家庭财产关系法律适用的路径选择——以夫妻间赠与为分析进路

□赵 敏

（江苏警官学院，江苏 南京 210026）

家庭财产关系法律适用的路径选择
——以夫妻间赠与为分析进路

□赵 敏

（江苏警官学院，江苏 南京 210026）

家庭法与财产法在调整家庭财产关系时应如何衔接，不仅困扰着司法实务界，学术界也是观点不一。家庭财产关系的法律适用不能单纯地从法技术的层面进行逻辑推理，它要受到家庭伦理的制约，即法律适用中的伦理限度问题。结合家庭财产关系的伦理指向，从微观层面上的个人之感受和宏观层面上的社会之得失来进行利益的权衡或价值的判断，以此来确定家庭财产关系的法律适用，也许不失为一种更优的路径选择。

家庭财产关系；夫妻间赠与；家庭伦理；弱者利益保护

随着经济的快速发展，个人和家庭的财富迅速增长，家庭财产纠纷不断增多，家庭财产关系日益呈现出多元化、复杂化的趋势，各国家庭立法的重心不得不向家庭财产关系①本文讨论的家庭财产关系是广义的，它主要包括夫妻财产关系、近亲属扶养关系、财产监护关系、家庭共有财产关系等。但随着越来越多核心家庭（也被称为夫妻家庭）的出现，主干家庭已经呈现出萎缩的趋势，我国的家事立法也是以核心家庭作为主要的规范对象而建立了相应的财产制度。因此，对于家庭中的财产，哪些属于家庭成员共有？哪些属于夫妻共有或个人所有？我国家事立法并没有明确。而农村由于实行家庭联产承包责任制，共同劳动共同生活的传统家庭仍然存在，但家庭财产关系主要还是受到当地的习惯法调整。参见朱凡《论我国家庭财产关系的立法缺陷及其完善——习惯法与现代法的冲突与协调》，载《西南民族大学学报（人文社科版）》2004年第4期，第222－227页。倾斜，家庭财产关系已经成为家庭法调整的主要内容②虽然我国现行《婚姻法》针对家庭财产的法律条文并不多，但最高人民法院相继出台的司法解释都将调整的重点放在家庭财产关系上，比如“婚姻法司法解释（三）”共19条，其中有12条是关于家庭财产归属认定和分割的条文，占比近2/3。。虽然家庭财产关系发生在家庭成员之间，属于家庭法的范畴，但其毕竟属于财产关系的一种，其不可能不受到财产法的调整。但家庭法与财产法无论是在基本原则还是价值取向上都存在着很大的差异，因此不同法律的选择适用往往会导致不同的裁判结果，由此导致家庭法与财产法的冲突与衔接问题。本文拟以夫妻间赠与作为切入点，探究家庭财产关系法律适用的路径选择。

1 夫妻间赠与的法律适用问题

夫妻间常有赠与纠纷的发生，为统一裁判规则，最高人民法院出台的《婚姻法司法解释（三）》（以下简称《司法解释（三）》）第6条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照《合同法》第186条的规定处理。”而《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”结合《物权法》关于物权移转的相关规定，夫妻间房产赠与如果未履行物权变动手续的，赠与人可以行使任意撤销权。从实证法角度来看，《司法解释（三）》第6条将《婚姻法》《合同法》《物权法》对接起来，可以有效地消除司法实践中的混乱认识，但由于夫妻间赠与的多样性，这种“一刀切”的裁判规则不断遭到质疑，特别是该法条背后的立法价值取向和立法精神，引导法官将财产法中的其他规则也适用于家庭财产关系的处理，由此产生了更多的分歧和困惑。

1.1 夫妻间赠与是否适用物权法规则

这里的核心问题是，夫妻间赠与合同生效后，如果赠与的房产没有办理变更登记手续，是否直接产生物权变动的效力？即到底是按照《物权法》第9条规定的登记要件主义处理，还是按照《婚姻法》第19条关于夫妻财产约定①本文的讨论建立在这样的前提下，即不对夫妻约定财产制与夫妻间赠与进行区分，二者适用相同的物权变动规则。至于夫妻约定财产制与夫妻间赠与如何难以区分？是否有区分的必要？具体论证可参见裴桦《也谈夫妻间赠与的法律适用》一文，载于《当代法学》2016年第4期。的独有效力处理。

从实证法的角度来看，虽然《婚姻法》对夫妻法定财产制有明确规定：夫妻婚后购房，即使所有权登记在一方名下，也属于夫妻共同财产。这种对物权登记要件主义的突破，源自婚姻法的明确规定，源自夫妻的身份，但并不代表夫妻财产约定也能产生法定财产制的效果，即不以登记作为物权变动的生效要件。但物权登记要件主义的立法宗旨主要在于保障交易的安全，而家庭财产关系反映的是家庭生活和家庭功能的要求，既不具备市场交易流转的特征，也不寻求物的交换价值的实现，因此登记的公示意义在家庭成员之间的财产权属变动上并不彰显。夫妻间赠与的财产只是在夫妻之间发生权属的变动，并没有进入市场交易领域，也不存在第三人的保护问题，所以物权法所要求的物权变动规则在夫妻间赠与中应当谨慎适用。

因此，对于夫妻间赠与是否适用物权变动规则，目前有两种完全不同的观点：一种观点认为，《婚姻法》第19条明确规定：夫妻财产约定对当事人具有拘束力。这种拘束力表现在 “配偶间及其继承人间发生财产契约的物权效力，婚姻关系当事人受此物权效力的约束。”［1］即夫妻间的财产约定能够直接引起物权变动，其属于家庭法上被明确赋予物权效力的特殊协议［2］。另一种观点认为，《婚姻法》第19条并未提及不动产登记的效力问题，夫妻财产约定应当适用《物权法》第9条的规定，在没有转移登记之前，权属不能发生变动［3］。

1.2 夫妻间赠与是否适用债权法上规则

这里的核心问题是，夫妻间赠与合同生效后，赠与人能否撤销赠与？虽然《司法解释（三）》第6条已经作出了明确规定，但夫妻间赠与毕竟是以婚姻为条件的特殊赠与［4］，法律是否应当为其设计不同于一般赠与的特殊规则？法律规则的设计是否应当考虑到每个当事人婚姻的不同状况？

从实证法的角度来看，《司法解释（三）》第6条明确规定夫妻间赠与同样要适用债权法规则:只要赠与财产的权属尚未变动，则不管婚姻关系的存续、结婚时间的长短、赠与的真实目的、受赠人的付出等具体情况，赠与人都可以撤销；而只要赠与的财产已经发生权属变动，即使未能结婚或已经离婚了，赠与人也不能主张返还。这种只考虑法律规范的工具理性和确定性，而不考虑法律规范的价值理性，不考虑婚姻当事人的婚姻状况和情感因素的做法，只能让婚姻中不擅算计、严守婚姻承诺、信赖婚姻关系的当事人失望，鼓励更多的人功利地对待婚姻、对待家庭，不利于家庭关系的稳固与和谐［5］。

因此，面对夫妻间赠与纠纷，有的法院并没有适用《司法解释（三）》第6条进行裁决，而是承认夫妻间赠与的效力,判决按照协议执行［6］。而学术界也有反对的观点：有观点认为，夫妻间赠与不能撤销。为弥补适用《婚姻法》第19条规定的不足，由法官综合考虑夫妻双方各方面的情况，通过自由裁量来平衡双方的利益［7］。还有观点认为，夫妻赠与是 “以婚姻为基础的特殊赠与”，夫妻间赠与“大多建立在当事人对未来或现有婚姻关系的考虑之上”，因此赠与人不享有任意撤销权。只有在婚姻关系未建立或解除时，借鉴德国的“法律行为基础障碍理论”，将情事变更规则作为解决夫妻间赠与纠纷的依据［5］。

从夫妻间赠与的法律适用可以看出，各地法院在处理家庭财产纠纷时方式各有不同，导致适用法律的逻辑混乱。而家庭法与财产法到底如何衔接，不仅困扰着司法实务界，学术界也是观点不一：有的认为，家庭财产关系应当遵守财产法的一般规则，家庭法中不能出现与财产法相违背的内容，家庭财产纠纷应当优先适用财产法的规定［8］；有的认为，家庭财产关系在家庭法有规定时适用家庭法规范，未有规定时适用财产法予以补充调整［9］，特别是在家庭法已经作出明确指引的情况下（比如《司法解释（三）》第六条的规定），应当直接适用财产法的相关规则［10］；还有的则坚持家庭财产关系与一般财产关系的不同，努力回避财产法刚性规范的适用，采用家事裁判的思维方式，通过柔性的、法官说理的方式，根据案件的具体情况及最终利益诉求进行相应的裁决，以此来维护公平和公正、维护家庭的亲情伦理［11］。

司法实践在处理家庭财产问题上所表现出来的逻辑困境，正是家庭财产关系不同于一般财产关系的真实反映。黑格尔认为，家庭财产是家庭成员对家庭共同体的关怀和增益，是一种伦理性的东西［12］。面对家庭财产的伦理性要求，直接适用财产法规则，单纯地从法技术的层面进行逻辑推理，显然不是解决家庭财产问题的妥当之道。

2 家庭财产关系法律适用的伦理向度

在人类历史上，家庭作为最基本的也是最悠久的经济单位和共同生活团体，一直都承担着重要的角色，而有家庭就有对家庭关系进行调控的家庭伦理。因此，家庭是集生物性、社会性、经济性及伦理性于一体的复合体，家庭是最自然、最直接的伦理实体，家庭关系的实质就是伦理关系。

2.1 传统家庭伦理的现代转向

中国传统社会是一个伦理本位的社会［13］。费孝通先生认为，“伦”就是从自己推展开来的，与自己有社会关系的人所产生的一轮轮波纹的差序［14］。“人伦秩序”就是基于血缘或共同生活的事实，具有一定身份差异的人之间的等级顺序［15］。对于传统社会中的每一个人来说，个人都从属于家庭，受制于父权制下家长的权力制约，个人的行动都被“伦”的原则安排好，不得随意逾越。在中国数千年的传统社会中，正是这一整套支配婚姻家庭生活的伦理规则，如父慈子孝、兄友弟恭、家和邻睦、同居共财等等，规范着家庭成员之间的人身关系和财产关系，在维系家庭、社会的稳定中发挥着重要的作用。但近一个世纪以来，中国的家庭经历了指向家庭制度、家庭情感、家庭责任的三次冲击［16］。特别是近40年来，随着市场经济体制的运行，经济理性开始入侵家庭，传统的家庭伦理遭受着前所未有的侵蚀，原有的家庭伦理秩序遭受着严重的破坏。市场经济的发展必然带来的是个人主义的发展，伴随着个性解放和权利意识的增强，传统的伦理观念慢慢在淡化，性行为开放、离婚率上升、房产纠纷增多、代际关系紧张和养老危机（尤以农村家庭为甚）等各种家庭问题不断地出现，家庭的整体意识、责任观念、道德水准都开始消解，特别是以个人自由及幸福为核心的价值观不仅常常导致家庭的破裂，而且会将人们推向痛苦的境地。而家庭作为自然的伦理实体，对每个家庭成员都具有巨大的物质和精神利益。在没有宗教文化传统的中国社会，它不仅是每个人自然生命的发端，是人格价值生长发育的源泉，更是个人情感得以慰藉、人格得以稳定的处所，是家庭成员彼此在生活、生理、心理、精神等方面相互依赖的组织。置身于市场经济发展中的家庭，传统的家庭伦理受到冲击是必然的，但这并不意味着一定要服从市场的价值标准。因为现代社会是双向运动的：市场的不断扩张和反向运动。当经济理性开始入侵家庭，必然会遭到保护家庭的反向运动，目的是控制市场理性在家庭领域中的扩张，否则会导致家庭的毁灭［17］。因此，市场经济体制下的现代家庭呼唤家庭伦理的回归，以对抗市场理性的入侵，保持家庭伦理自身的独立性。

以家为本的中国传统家庭伦理是农业文明的产物，它是以血缘关系为逻辑起点、以自然经济与宗法制度为主要特征、以等级差序为基本结构、以父子关系为基本轴心、以孝为主要运作手段而铺展开来的伦理系统［18］。而现代市场经济条件下的家庭，已经从原来封闭的社会组织体转变为开放的市场经济体，虽然家庭结构、家庭观念、家庭功能都发生了变化，但人性的基点并未发生实质性改变。亲情对个人仍然重要，家庭的价值仍然存在，因此传统家庭伦理在向现代家庭伦理转换过程中，必须摒弃建立在宗法等级制基础上的“夫为妇纲”“男尊女卑”“父权制度”“克己不争”等封建伦理礼教，但传统家庭制度中亲疏有别、父慈子孝、夫义妇顺、兄友弟恭等维持家庭和睦、维系亲情联络的积极价值和优秀的传统应当被继承①《刑事诉讼法》第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。这条被视为对我国传统法律中“亲亲相隐”的继承。参见张龑《论我国法律体系中的家与个体自由原则》，载《中外法学》2013年第4期，第699-717页。《老年人权益保障法》第18条规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利”。这条也被视为对传统的“尊老”“赡养”等家庭伦理的延续。，同时现代西方伦理中以人为本、身份平等（男女平等、代际平等）、尊重个人主体地位等合理元素也应当被现代家庭伦理所吸取。面对市场经济的冲击，家庭成员在关注个体权利的同时，不仅需要关注家庭的价值，更需要尊重家庭的根本逻辑。家庭的核心价值是关爱，即关心每一个家庭成员在物质、精神和心理等各方面的需求，每个人都能在家庭得到支持、照顾、温暖和愉悦，特别是家庭中弱者的利益能够得到保障和满足。因此，家庭中的利他行为随处可见，而血脉亲情就是实现家庭核心价值的保证。同时，无论个人主义如何发展，家庭的根本逻辑仍然是家庭成员之间的关爱、义务和责任①著名人类学家克劳德·列维·斯特劳斯在《家庭史》的序言中指出：“家庭只有置于义务与禁律这一人工网的网眼上时，社会才允许家庭持续永存”（安德烈·比尔基埃等主编：《家庭史》，袁树仁，等译.上海：三联书店，1998：6-8）。。如果背离了这个逻辑，每个家庭成员都是一个个理性自利的个体，只追求个人的权利和自由，不顾及家庭内部的代际关系和夫妻关系的协调，那会直接危及亲密关系的延续，造成家庭伦理关系的紧张，破坏和谐稳定的家庭关系和家庭秩序，那么家庭就无法存续。如果危及个体生命价值的稳固，甚至会出现自杀现象［19］。因此，“家庭是学习自我牺牲和自我克制精神的课堂，是至高无上的道德圣地”［20］。

现代家庭伦理关系虽然强调以人为本及人的主体性地位，但这并不意味着可以忽视家庭成员之间应负的义务和责任，而只强调个人权利无节制的自由。因为随着市场经济的发展，社会竞争的激烈，生存压力的增大，人生风险的加剧，社会人际关系的不确定，家庭仍然具有不可替代的价值。如果一味关注于个人利益的实现，而忽视家的价值和亲情对个人的重要性，不仅不符合社会现实及现代的要求，而且还会带来一系列的社会和法律后果②随着个体意识的不断增强，以及法律对个人权利的确认与保护，为了追求个人利益而不顾家庭和谐稳定的情形不断出现。特别是在面对征地、拆迁等巨大利益时，家庭成员之间反目成仇、大打出手的情况并不鲜见。北京市大望京村的村民在获得巨额补偿款时，也带来了各种各样的烦恼。一位拆迁户王先生说:“拆迁挺毁人的，有母亲告闺女的，有哥哥告弟弟的……姐妹闹得谁也不理谁，大打出手。”村里的离婚率也不断升高，因为拆迁而想不开也容易生病。就在拆迁的这一年里，大望京村民除了有上百宗官司外，还有20多人去世，同比增加了三四倍……北京大兴弑亲案的起因也是因为600万拆迁补偿款所引发的纷争，导致李某一家三代六人全部被李某的儿子所杀……参见央视网《新闻1+1》2010年11月22日播出的节目:《一夜“暴富”的村庄》，http://tv.cntv.cn/video/C10586/06502825abf043b7086de7aeb2dc0eba。近年来这样的例子不胜枚举，严重影响着现代家庭伦理的重建，造成婚姻与家庭的不稳定。。因此，家庭所固有的心理慰藉和精神安抚的功能和需求不但没有减弱，反而需要不断地得到强化。而现代家庭伦理关系的重建应当是在平等原则之下，以彼此负有的义务和责任为根本逻辑，以关爱、互惠、利他，直至一定程度的个人利益的牺牲作为价值取向，这样才能以家庭伦理促进家庭关系的和谐，以家庭伦理促进社会秩序的稳定［21］。同时，鉴于婚姻家庭纠纷案件始终保持高位运行，且逐渐呈现出案件增幅快、适用法律难、审理难度大的特点，显然仅凭现代家庭伦理制度来规范家庭伦理关系并不可靠，因此，将现代伦理制度变成现代法律制度，继而让伦理义务变成法律义务，才能使得现代家庭伦理制度具有更强的实施机制以及约束力。同时，法律不仅关乎伦理诉求，也关乎伦理人情的塑造。当下在家庭伦理观念生成显弱的时候，将伦理规范变成法律规范，也可以加强家庭伦理观念的形成。因为法律制度存在的目的之一，就在于强化人们对健全社会所必不可少的伦理道德的遵守［22］。

2.2 家庭财产关系具有伦理性

家庭关系主要包括家庭伦理关系和家庭财产关系，而家庭伦理关系与家庭财产关系之间存在着密切的关联。关于这一点，我们可以从传统的家产制来窥见家庭伦理如何在财产领域发挥着影响和作用，而家庭财产关系又是如何实践着家庭伦理的。

在中国传统社会，家庭中的财产属于抽象的、整体意义上的“家”这个独立的社会主体。家产的归属、配置和利用是基于血缘依附关系，而不仅仅是个人的贡献。家长作为家产的管理者，除了促进家产的保值增值之外，并没有更多自由支配的权利，家长个人的利益也不能超越家庭的整体利益，而所有家庭成员的个人利益和整个家庭的整体利益都是通过家庭共同财产来实现的，目的在于维持家庭财产的完整统一［23］。因此，中国传统社会的家产制并不是基于个人和个人的权利，而是以家与家的“整体性”为中心的一种制度安排。父亲或丈夫在管理或处分家产的过程中，无不受到传统家庭伦理的影响和限制，保证了家庭成员不至于为了私欲而破坏家产的整体性和家庭的整体利益。即便是“分家”，因为受到分家习惯的制约，父母并没有自由地将整体性的家产分割开来的权利，老人的赡养及分家后新成立家庭的团结，都在分家过程中一揽子解决。而且虽然家产随着“家”的分开而分割开来，但不同的家产仍然属于不同的“家”［24］。一旦发生家产纠纷，无论公权力的介入还是民间的调解，都是以维护家庭伦理基础上的家产制为基本的出发点，目的并不是一定要定分止争以维护个人的权利，而是要通过一定的程序来教育发生纠纷的各方，以维持伦理本位的社会关系和社会秩序［25］。因此，传统中国的家产制正是通过维护家产的整体性，达到对家的整体性的维护，同时维护着家庭关系和社会关系；通过维护家长在家产制中的主导地位，进而达到维护家长的权威以及孝道的伦理。家产制就是这样限制着人们的行动，通过人们的行动实践着家庭伦理，家产制和传统的家庭伦理构成了“人伦秩序的基本‘表征’和‘本相’”［24］。

从家产制可以看出，家庭财产关系依附于伦理关系，家庭财产关系具有伦理性。但随着现代性和个体主义的崛起，开始出现工具理性倡行、价值理性退让的现象，个人财产权保护等具体实践也日益受到重视。鉴于市场经济的发展正在改变着家庭财产的积累方式，家庭法因此也作出了适当的回应，在确保“同居共财”①有研究提出，转型社会的稳定对于家产制仍然有着强烈的需求。因为中国是一个农业大国，农村的城市化是一个长期的过程，而家产制符合转型农村家庭的内在需求，有助于农村的城市化进程。而对于城市家庭来说，家庭财产积累方式个体化的出现，成为个人财产合理存在的基础，但国家的福利体系还没有足够的能力支撑起养育、养老和医疗的责任，因此家庭仍然承担着重要的社会功能，而家产制有利于补充国家养育、养老和医疗能力的不足（参见林辉煌：家产制与中国家庭法律的社会适应—一种“实践的法律社会学”分析，载《法制与社会发展》（双月刊）2012年第4期）；特别在城市房价不断上升的背景下，父母为子女出资购房，不仅是家庭伦理上的自觉行为，也是模糊的家产分享观念的体现（参见边馥琴、约翰·罗根：中美家庭代际关系比较研究，载《社会学研究》2001年第2期，第85－95页）。的前提下，明确了个人财产的范围并进行保护，但夫妻法定财产制仍然占据主导地位。我国目前的夫妻法定财产制仍然是家庭伦理关照下的婚后所得共同制，而家庭成员在共同生活中共同创造、共同所得的财产属于家庭共有财产，因此家庭财产的身份性和伦理性并没有改变。家庭财产关系与家庭伦理关系仍然无法分离，因此家庭财产关系就不能完全地建立在家庭成员的意思自治之上。如果无视家庭财产的伦理性要求，简单地用财产法规则来规范家庭财产关系，让工具理性挤压乃至驱逐价值理性，导致家庭财产私权化、契约化，引发更多的家庭财产纠纷，破坏家庭的和谐、稳定，最终满足的只能是 “物”而不是 “人”的目的［26］。而家庭是以人为目的的社会组织，是充满价值理性的地方，和谐、稳定的家庭是社会稳定的基础，是提高国家竞争力的基石。而承认家庭财产关系的伦理性，防范工具理性对家庭领域的入侵，则不仅是现代家庭伦理规范的要求，更是转型社会对于和谐家庭的需要［27］。

由此可见，面对市场经济的冲击、个人私权的侵蚀，转型社会的家庭财产关系仍然具有伦理性。因此，家庭财产关系的法律适用就不仅仅是个技术性问题，它要受到家庭伦理的制约，即法律适用中的伦理限度问题。否则不仅会导致家庭伦理的失范，而且会破坏家庭关系的和谐，不利于社会的稳定。因此，解决家庭财产纠纷只是法律如何选择适用的初级目标，而如何构建和谐稳定的家庭关系才是法律如何选择适用的的终极归宿，而符合家庭财产关系的伦理性要求正是架起二者之间的桥梁。

3 家庭财产关系法律适用的路径分析

一般来说，解决纠纷的前提是厘清法律关系的实质，然后确定法律的选择适用。对于家庭财产关系来说，如果认定它是身份关系就适用家庭法，如果认为它是财产关系那就适用财产法。但具体到夫妻财产约定，很难认定它到底是身份契约还是财产契约②夫妻财产约定到底是属于身份行为还是财产行为，一直以来都争执不下，具有代表性的观点包括身份契约说、财产契约说、物权契约说以及赠与合同说。，这使得任何试图从法律技术层面进行逻辑推理分析，最终希望能够对夫妻财产约定进行明确的认定，目前看来是不现实的。但是如果我们结合家庭财产关系的伦理指向，尝试从微观层面上的个人之感受和宏观层面上的社会之得失来进行利益权衡（价值判断），从而确定家庭财产关系的法律适用，也许不失为一种更优的路径选择。

3.1 适用财产法的优劣分析

家庭财产关系属于财产关系的一种，具有鲜明的财产性，理应接受财产法的规范与指引。而适用财产法规则的最大优势是能够提高裁判的效率，方便纠纷的解决。财产法规则适用于家庭财产关系领域的结果，是家庭财产关系的去身份性和去伦理性，家庭财产关系彻底转变为契约关系。而契约关系的本质是尊重当事人的意思自治，一旦发生财产纠纷，只需要审查当事人的意思是否自愿、真实，当事人之间没有任何商量妥协的余地。而法院只需要按图索骥，不需要考虑其它任何复杂的家庭因素，因此也没有调解的必要，这样就大大降低了财产纠纷的处理难度，不仅降低了当事人的诉讼成本，更重要的是极大地提高了裁判机关的效率，还能够达到对当事双方都“无可辩驳”的效果。同时，家庭财产关系一旦转变为契约关系，家庭成员就可以按照财产法的规则，提前协议安排好财产关系以预防将来财产纠纷的发生。即使出现财产纠纷，当事人也可以直接依据简单明确的财产法规则自行解决纠纷，这样家庭财产的诉讼将大大减少，可以节省司法资源，减轻法院的负担。

适用财产法规则虽然具有上述的优势，但更多地是存在以下几个问题：第一，违背家庭财产关系的伦理目的。家庭财产关系具有伦理性，即使是夫妻财产契约的订立，比如说夫妻间赠与，从表面上看是夫妻一方将财产赠与另一方，但实质是为了增进夫妻感情的和睦、家庭的稳固。因此，德国司法实践将夫妻间赠与界定为“以婚姻为条件的给与”［4］，即夫妻间赠与并不仅仅是为了让受赠人获得财产，更多的为了表达对亲密关系的认可、对婚姻生活的期待、对家庭生活的责任，目的在于让受赠人更加信赖婚姻，坚守婚姻中的付出和责任。基于这样的激励，受赠人如果坚持这样的信赖并坚守婚姻的责任，为提高婚姻和家庭的福利和幸福作出了积极的贡献，受赠人的财产利益就理应得到法律的认可和保护。因此，夫妻间赠与只具有形式上赠与的意义。夫妻间赠与不仅仅是法律上的行为，更是伦理行为，如果无视夫妻间赠与发生之时的伦理情境，简单地将其等同于一般的赠与行为，按照“婚姻归婚姻，财产归财产”的逻辑，完全不考虑婚姻的伦理性和情感性，强行排斥了“婚姻”这一重要因素的作用，将夫妻间的财产划分得清清楚楚，那就完全违背了当事人的内心真意，达不到夫妻间赠与的真实意图，破坏了家庭财产关系的伦理目的。第二，推动家庭关系的理性化及功利化。市场经济条件下的经济理性对婚姻家庭的入侵，其突出的表现就是以自我为中心的个人主义在家庭中的泛滥，导致个人家庭义务和家庭责任等观念的淡薄。而财产法规则在家庭财产关系领域的适用，正是对家庭中的个人主义的肯认和个人权利的强调。当个人供助权利话语只强调个人权利的自由和个人利益的实现，家庭成员间的关系会迅速被理性化了，家庭成员之间将充满了个人利益上的算计，导致家庭生活日益功利化，使得原本以亲情和伦理为基础的夫妻关系的和谐、家庭关系的稳固都遭受破坏。而类似《司法解释（三）》）第6条的规定，无疑对家庭关系的理性化及功利化起到了推波助澜的作用。按照第6条规定，如果夫妻中一方可以随意撤销赠与，那就是提醒另一方无论如何也要“胁迫”另一方尽快完成房产的变更登记，当然前提是自己具备“胁迫”的能力。这样的制度安排，变相鼓励婚姻主体要“工于心计”，要学会“议价”，否则自己将来的利益就无法得到保障。而赠与一方如果不愿意及时变更，另一方必然会心存芥蒂，甚至会以此作为办理结婚登记或履行婚姻家庭义务的条件。夫妻间赠与本来是为了增进感情、稳固婚姻，现在却变成了一种负担、一堆麻烦、一通算计，直接影响夫妻关系的和谐，加速夫妻关系的理性化和功利化。第三，导致家庭法变成财产法的一个分支。家庭法属于身份法，具有伦理属性，因此，家庭法具有不同于财产法的精神品质和价值追求。首先，家庭法强调家庭整体利益的维护，努力将家庭构建成家庭成员的精神乐园，而不是彼此算计的资本市场，因此家庭成员之间不仅有关爱，特别是关爱家庭中的弱者，更有彼此间的责任和义务，才能维护家庭整体利益，才能使弱者的利益得到真正的保障。其次，家庭法以家庭的和谐稳定作为价值追求，目的在于维护家庭的安全而不是推动家庭的破裂。而对和谐稳定的强调并不是反对离婚的自由和否定个人的权利，而是突出和谐稳定在家庭法理念上的重要性。因此，如果家庭法中出现越来越多的类似《司法解释（三）》第6条这样的规则，即完全按财产法的价值取向来处理家庭财产关系，完全遵从当事人的意愿而不受血缘、亲情等身份关联的限制，则必将导致家庭财产伦理性的丢失，整个家庭财产法将依附于财产法，从而变成财产法的构成部分，而不再属于伦理性极强的家庭法范畴。

3.2 适用家庭法的优劣分析

家庭财产关系具有身份性和伦理性，适用家庭法规则主要有以下优势：第一，有利于公平公正的实现。财产法规则过于刚性，缺乏家事法律规范应有的柔性和弹性。对于夫妻间赠与来说，如果适用 《司法解释（三）》第6条的规定，只能有两种结果出现：一是只要赠与财产尚未发生权属转移，则不管当事人是否结婚或离婚，赠与人都可以撤销赠与；只要赠与财产已经发生权属转移，即便当事人未能结婚或已经离婚，赠与人也无权请求撤销赠与。这种不考虑婚姻关系的存续、结婚时间的长短、受赠人的付出等具体情况的简单适用，必然会导致不公平、不公正的结果。而如果适用家庭法规范来处理夫妻间赠与纠纷，家事法官会审视每一个案件不同的伦理情境，综合考虑结婚时间的长短、赠与的真实意图、受赠方对家庭的付出、赠与财产的价值及在个人财产总量中所占的比重、双方的收入及婚姻状况等多种因素，这样才能实现个案的公平公正。具体到个案，如果双方结婚时间较长，受赠人对家庭付出较多，而赠与本身的目的也是对家务劳动付出较多一方的补偿，则不应当允许赠与人行使撤销权。而如果结婚时间较短，赠与财产的价值较大，而赠与的目的是为了挽救婚姻家庭，则即便是财产权利已经转移，也应当允许赠与人撤销赠与，如有不公，可给予受赠人适当的补偿。第二，有利于家庭中弱者利益的保护。目前中国的房地产正处于畸形发展中，房产的市值增长空间很大，如果夫妻间房产赠与可以随意撤销并固守登记主义，那只能使得强者更强，无疑与家庭法中所倡导的保护弱者的原则相违背。虽然这种市场化的处理方法看起来非常公平，但本质上却是有利于夫妻中货币化能力较强的一方［28］。而如果适用家庭法规则来裁决家庭财产纠纷，家庭财产纠纷就不单单是财产问题，家庭财产纠纷的解决需要更全面的视野。婚姻作为兼容了情感、物质、性和生育等共同生活要素的生活共同体，需要男女双方的相互配合和共同付出，共同体的存续依赖于双方感情的投入、财力的支撑以及为了共同体得以存在和维系的劳动服务。目前对于大部分妇女来说，她们并不能完全就业，在经济上、事业上仍然处于相对不利的地位，特别在农村，大量女性无法经济独立甚至没有任何房屋土地等不动产，她们承担了更多的养育子女、照顾老人、操持家务等家庭劳动，保证了家庭的和谐稳定。但这些家庭劳动的价值很难用货币化的方式来表现，而夫妻间的赠与也许正是对女性的非财产贡献的必要补偿。如果这样的补偿必须止步于财产法的“物权登记主义”和“赠与方意思表示主义”，那么对于全心全意照顾家庭的这一方（大部分情况下是女方）显然是不公平的，她们作为家庭中的弱者，她们在婚姻家庭中的贡献需要得到家庭法的特殊保护。因此，在对家庭财产纠纷的处理过程中，家事法官会综合考虑各方面的因素，全方位地思考妇女保护、弱者保护、家庭稳定等这样一些更为基本的原则的遵守。第三，有利于家庭核心价值的维护。经济理性本是适用于经济领域的逻辑，它追求的是效益最大化。一旦经济理性长驱直入家庭领域，家庭中将充满算计，直接损害到家庭的核心价值。虽然我国目前相关立法越来越重视对家庭核心价值的保护，但这种保护更多的出自传统的经验和习惯，而不是理性的判断和自觉，这显然不利于传统家庭核心价值现代化和规范化的进程，反而可能让传统社会中应当被摒弃的一些落后和专制的习惯死灰复燃。因此，家庭作为人类美好价值和情感的发源地，人类美好情操的圣地，面对经济理性的冲击，必须拒绝财产法规则的适用，才能坚守住家庭的核心价值———关爱、互惠乃至牺牲。第四，有利于家庭法的完善。家庭财产关系具有伦理性，应当由以家庭伦理为基础的家庭法进行调整,传统社会的家庭法制度一直都适应着传统中国的家庭伦理和家产制实践。但随着社会的发展，现代性和个体主义的崛起，家庭法和现代家庭之间逐渐地出现不适配的状态，这就需要家庭法的制定者对发生在家庭中的各种变化保持足够的敏锐，才能更为准确地找到家庭法与家庭之间的“适配性”，以促进家庭法的完善，以维护家庭的稳定和社会的和谐［24］。我国的家庭法一向以简单、概括为特色，但随着社会的快速发展，现行家庭法规范已经不能适应司法实践的需要，因此最高人民法院连续出台了三个司法解释进行补充。但最高人民法院的解释因为欠缺家庭伦理的视角，导致其解释在家庭法中无法找到它存在的实质性根据，造成两者在同一法律体系中的紧张与冲突，使得司法实践中关于家庭财产纠纷的司法判例呈现出不同的样态。从法的合目的性出发，我国现阶段需要遵从家庭法的价值取向来对相关司法解释进行修改，而《民法典婚姻家庭法编》在编纂过程中，坚持家庭财产关系的伦理向度及其内在逻辑，制定专门的家庭财产法来调整家庭财产关系，才是解决家庭财产纠纷的根本之道。

家庭财产关系适用家庭法规则存在的最大问题是家事法官业务素质参差不齐，家事审判过程中缺乏统一的家事伦理价值观的指导，容易导致对家庭利益保护的简单化处理，难以推进家庭亲情、伦理与道德的良性发展。在司法裁判过程中，涉家庭伦理的案件比较特殊，因为此类案件往往处于法律和伦理、法理与情理的交织之下。正是基于这样的特点，家庭财产纠纷的处理原则、法律方法、思维方式、价值取向等不同于一般财产案件的处理。而“家家有本难念的经”，这需要法官在司法个案中根据不同的状况来解决具体纠纷，所以授予家事法官更大的自由裁量权，被认为尤其具有正当性。但如何能够让自由裁量权更好地发挥作用，无疑是摆在家事法官面前的重要任务，同时对家事法官的业务素质也提出了更高的要求。因为家事法官不仅仅是解决纠纷，而且要通过裁判过程中的说理析理，不仅让当事人知道法律的规定及背后的价值、宗旨以指导自己的行动，更重要的是增进每个人维护家庭亲情伦理的自觉意识，这样才能促进家庭亲情伦理长足发展的内、外机制的建立［29］。而我国目前并没有独立的家事法院或家事法庭，无法有针对性地研究和处理涉家庭伦理的案件，因此家事法官业务能力的培训和提高难以得到有效的保证。目前最高人民法院正在积极推进家事审判的改革，近几年已有一些法院在审判实务中尝试设立家事法庭来审理家庭案件，这对于推动家事法官业务能力的提高将会有很大的帮助。通过以上的分析对比可以看出，家庭财产关系到底如何适用法律，更多的不是实证法的分析运用。面对《婚姻法》《物权法》《合同法》的共同调整，通过分析适用财产法和家庭法各自的优劣，可以为家庭财产关系的法律适用寻找到较优的路径选择。

4 结语

对身份关系与财产关系的分析需适用不同的法律思维模式，但就家庭财产关系而言，是将其置于家庭生活中适用伦理性极强的家庭法规则，还是将其置于一般经济生活中适用一般的财产法规则，显然有着根本的区别［30］。而家庭财产关系如何适用法律，则不仅仅是技术性问题，更是涉及到家庭伦理对财产法的某种制约，因此，财产法既要发挥作为财产基本法应有的指导作用，但同时在家庭财产关系的适用中应保持谦抑，对家庭法在调整家庭财产关系中的地位必须给予必要的尊重。基于家庭财产关系本身的伦理性，应将家庭财产关系予以家庭法进行特别规制，不能放任财产法 “随意”入侵家庭领域，这既是转型时期重视和保护家庭伦理价值的体现，同时又具有促进家庭和谐、维护社会稳定的社会价值。

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江苏高校优势学科建设工程资助项目（PAPD）；十三五江苏省重点建设学科建设工程资助项目、江苏高校品牌专业建设工程资助项目（TAPP）；江苏警官学院警察法治科研创新团队建设项目（2015SJYTS01-02）。

赵敏（1969－），女，江苏淮安人，江苏警官学院教授。

责任编辑 赵继棠