中国自贸区国家立法问题研究

□李猛

（中山大学自贸区综合研究院，广东广州 510275）

中国自贸区国家立法问题研究

□李猛

（中山大学自贸区综合研究院，广东广州 510275）

《总体方案》作为自贸区建设指导性规范文件不可掩盖其法律位阶定性不清的事实，其成为自贸区国家层面法规依然缺乏足够的法律依据和法理支撑，我国自贸区国家立法至今依然缺失。应当及时出台《中国自贸区法》作为法律代替各地自贸区《总体方案》，充分发挥国家立法引领规划、统筹协调自贸区建设的功能和作用，以为我国自贸区战略顺利发展提供最为专业有效、稳定可靠的顶层法治保障。同时，借助国家立法合理限定各自贸区所在地权力机构与政府的立法权限和管理职能，最大限度避免自贸区地方性政策相互攀比和立法竞争等不利情形的发生，进一步增强自贸区设立、运行、变更、撤销制度透明度，防止自贸区立法权限过度分散，有效维护我国现行法律体制整体健康稳定。基于美国对外贸易区与我国自贸区同属FTZ，在性质与功能上具有相似性，同样遵循FTZ建设发展的一般规律和共性，通过与美国对外贸易区成熟的国家立法经验比较分析，探究我国自贸区国家立法依旧存在的现实问题与不足；并结合本国国情，持续完善现行自贸区法律制度，以为将来制定出台《中国自贸区法》奠定更为有利的理论基础和规范渊源。

中国自贸区；总体方案；国家立法；美国经验

自贸区《总体方案》法律位阶定性不清无法正常发挥其指引统筹我国自贸区整体建设的功能和作用，并易引发相同位阶或上下位阶之间之不同法规对同一事项法律适用冲突情形，本文将对《总体方案》法律位阶问题提出现实具体观点和相应建议方案，即通过颁布实施国家层面《中国自贸区法》替代现行《总体方案》并以明文入法方式正式确立《中国自贸区法》之国家层面法律位阶，从而真正发挥《总体方案》本应具有的统筹指引规划作用。丁伟老师曾在《中国（上海）自由贸易试验区法制保障的探索与实践》一文中对我国自贸区《总体方案》法律位阶定性问题进行了初步探究，但未就《总体方案》应当界定为法律还是行政法规，以及其中的合理性与可行性给予充分必要的法理分析［1］。由此，关于我国自贸区《总体方案》法律位阶问题的讨论以及《中国自贸区法》的建立依然仅是停留于学术探究及倡议阶段，依然缺乏具体的现实可操作性。

对于上述问题的有效解决，最关键在于国家层面《中国自贸区法》能否及时出台，以保障我国自贸区整体建设运营做到有法可依，并借助“新法优于旧法、特殊法优于一般法”一般性法律适用原则协调好与自贸区建设相关的其他现行法律、行政法规间的关系，减少自贸区战略实施过程中来自国家立法的制度障碍与法律适用冲突［2］。当前，我国自贸区过于倚重地方立法，形成了所谓的“上海模式”、“广东模式”、“天津模式”、“福建模式”①在我国现已设立自贸区中，上海自贸区着重推行负面清单与金融贸易制度创新，天津自贸区着重试行政府行政管理制度改革与创新，福建自贸区更多是将关注点投放在促进海峡两岸贸易，广东自贸区则主要负责金融监管体制变革与创新，所以各个自贸区因地制宜拥有不同的历史使命和改革任务，在自贸区发展模式上各有特点，不尽相同。，虽说是因地制宜保证了各地自贸区规划方案可行性与有效性，有益发挥地域优势并释放自贸区自由灵活、开放创新之特性，然而，目前我国依旧是单一制国家，采取的是中央集权下的分权立法模式，在内国自贸区数量不断增加的情况下如果继续过度依赖自贸区地方性立法无疑会导致我国立法权限过度分散，进而使得我国立法转变成为联邦制国家所推崇实行的分散式立法模式，这显然与我国单一制的国家体制结构不相适应，不仅会带来自贸区政策红利相互攀比，甚至可能引发地区间政策性恶性竞争情形发生，会对我国现行立法体系、行政管理体制、经济发展模式带来较大冲击，即而无法实现多个自贸区间优势互补、错位发展既定战略目标，也不利于未来我国整体政治经济秩序稳定和安全［3］。所以需要在保障国家政治经济体制稳定前提下，根据我国自贸区属性特点建立起一个与之相适应的、相对独立完善且规制平行的中国自贸区法律制度，而作为国家层面法规的《中国自贸区法》会在整个自贸区法律制度中发挥最为重要的引领功能与作用［4］。《中国自贸区法》能够对涉及国家利益的自贸区规范内容以及有关自贸区基础建设运营的重大事项进行统筹管理，在保证国家政治经济秩序稳定前提下给予地方和自贸区本身最大自主管理权限，实现自贸区管理事权的合理划分，并在一定程度上集中我国自贸区立法权限，减少和缓和自贸区地方性分散式立法对我国现行立法体制所带来的负面冲击，将自贸区整体立法风险控制在可控范围以内。

目前，自贸区《总体方案》在我国自贸区建设中发挥着《中国自贸区法》的总体规划作用，是我国《中国自贸区法》初期雏形，未来有可能转变升级成为《中国自贸区法》，但鉴于《中国（上海）自由贸易试验区条例》在上海自贸区建设中起到实质意义上的“基本法”功能与作用，自贸区《总体方案》可通过汲取《中国（上海）自由贸易试验区条例》中通过成功实践所确立的可复制、可推广经验做法不断充实完善自身规范内容并借此适时上升为国家立法［5］。然而，由于自贸区《总体方案》是由国务院商务部与地方政府联合拟制，国务院正式发布，基于拟制与颁布主体的不同其法律位阶定性问题至今争议颇深，其基础性法律地位也备受质疑，因此明确自贸区《总体方案》法律位阶是《中国自贸区法》制定颁布的必要前提和充分要件，只有在确定自贸区《总体方案》法律位阶的前提下才能更好的制定出台《中国自贸区法》［6］。

自贸区国家立法缺位、《总体方案》法律位阶定性不清与自贸区法律制度结构完整性相对应，唯有确立自贸区《总体方案》法律位阶并及时颁布实施《中国自贸区法》才能够建立起自上而下完善配套的自贸区法律制度，进而推动实现自贸区法律制度结构上的完整性，这也是当下我国自贸区各项立法工作中最为重要的问题。

1 探究《总体方案》法律位阶——中国自贸区国家立法缺位

《总体方案》作为对自贸区设立、建设、运行起到总体规划作用的指导性法律规范，其影响和战略意义在我国现行自贸区法律制度中占据首要位置，其法律位阶定性问题直接关乎我国自贸区法律制度结构完整性。但自上海自贸区成立以来，学界对其法律位阶定性一直存有质疑、争议颇深，成为自贸区立法研究中的热点问题。自贸区《总体方案》是由国务院商务部与地方政府联合拟制，具体内容由双方结合实际协商确定，之后报由国务院核准印发。从法规制定主体视角分析，《总体方案》应当属于部门规章或地方性政府规章（部门规章和地方性政府规章具有同等法律效力，处于同一法律位阶）。但是，不同于传统部门规章或地方性规章均是由单一立法机构制定并发布，《总体方案》拟定后还须报国务院进行复核，审核通过后由国务院进行公告发布，所以《总体方案》的制定主体与颁布主体是彼此分离的，归属于不同立法机构，如果是以法规颁布者作为该法法律位阶评判标准，《总体方案》又可定性为行政法规，其效力要高于部门规章、地方性规章以及地方性法规①《中华人民共和国立法法》第5章第79条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章”。。在尚无明文规定情况下，两种观点各有道理，暂时还无法下最终结论确定自贸区《总体方案》法律位阶。对此，笔者更为支持后者观点，认为将《总体方案》假设划归为国务院行政法规较为合情合理，具体理由阐述如下：

1.1 从《总体方案》应有功能作用分析

从《总体方案》规划性、指导性、框架性功能分析，将其定性为行政法规更能发挥其应有之意，为自贸区顺利建设提供更为有效的法治保障，可在一定程度上弥补自贸区国家立法缺失与不足。即临时性替代和发挥《中国自贸区法》功能作用，为下步我国《中国自贸区法》正式出台奠定制度基础并先前营造有利的社会氛围与法治环境。

1.2 假设《总体方案》为地方性规章或部门规章

如果将《总体方案》界定为地方政府规章，依据《中华人民共和国立法法》第80条规定，①《中华人民共和国立法法》第5章第80条规定“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章”。其效力将低于本级地方性法规，这将会出现《总体方案》效力低于《中国（上海）自由贸易试验区条例》的情形，指导性规范反而要附属于实施性法规，法律位阶倒置必将导致法律适用冲突，进而可能引发自贸区管理秩序混乱。另外，一旦《总体方案》与上海市政府所制定颁布的《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》处于同一法律位阶，当条文内容相互冲突时，依据《中华人民共和国立法法》第83条规定②《中华人民共和国立法法》第5章第83条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。，《管理办法》作为特别法、新法其效力反而要优于《总体方案》，如此一来在多数情形下《总体方案》的功能作用将被内容更为具体的《管理办法》所架空和取代，《总体方案》将会由此沦为一纸空文。法律位阶错乱导致已初步形成的自贸区法律制度分崩离析，而引领性规范缺失将使得自贸区未来发展丧失坚实理论基础和明确方向指引，易而导致自贸区战略建设中有关重大决策在程序与结果上的不规范性及不合理性。

假设将《总体方案》界定为部门规章，依据《中华人民共和国立法法》第86条第二款规定③《中华人民共和国立法法》第5章第86条第2款规定“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”。，如果就同一事项《总体方案》与《中国（上海）自由贸易试验区条例》规定不相一致、不能确定如何适用时应由国务院提出相关意见，如国务院认为应当适用《中国（上海）自由贸易试验区条例》则可直接作出决定而无需经过其他异议审核程序。该项规定虽能解决法律适用冲突问题，保证法律适用效率、实现自贸区问题得到快速解决，但上段所述的法律位阶错位倒置的不利后果同样无法避免，总体来讲其适用结果仍是弊大于利。相反，倘若国务院就该自贸区问题解决认为应当适用《总体方案》，依据现行《立法法》则需要提请全国人大常委会作出最终裁决，该情况下《总体方案》本身的指导性功能得以实现，各法法律位阶按照各自原本设定的目的和实际作用得以正确排列，业已初步形成的上海自贸区法律制度受到维护，但是，由于《总体方案》能否适用还需由国务院依照繁复程序提请全国人大常委会审议，这无疑将会降低自贸区《总体方案》法律适用成本和效率，同时，全国人大常委会也并非自贸区《总体方案》的起草人和发布者，对于规范内容的判断或理解容易与立法者本意相背离而出现一定偏差和误解，进而可能引发自贸区《总体方案》实施适用不当以及相关自贸区建设中实际问题无法得到及时有效解决等不利情形的发生。因此，将《总体方案》界定为部门规章根本无法有效避免或协调其与《中国（上海）自由贸易试验区条例》之间法律适用冲突的问题。

1.3 假设《总体方案》为行政法规

《中国（上海）自由贸易试验区条例》作为规范上海自贸区建设的地方性法规，其涉及领域范围之广，创新影响力度之大在上海市地方性立法中可谓前所未有，其重要性对于上海自贸区乃至全国自贸区总体建设而言都不言而喻［7］。法律位阶上，它是《中华人民共和国立法法》所确立的地方性法规，高于上海市政府规章既《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》，具有较强的法律约束力，一定程度上暂时弥补了我国《中国自贸区法》缺失所引发的问题与不足。在内容上，《中国（上海）自由贸易试验区条例》涵盖上海自贸区金融、贸易、投资、行政管理、税收办法等诸多管理事项内容，为上海自贸区规范化运行提供了详实具体的法规依据。但是，由于不是国家立法，《中国（上海）自由贸易试验区条例》所包含的制度创新仅能是局限于地方层面，国家层面法治创新则需要其积极配合予以实施，同一事项如与国家立法相冲突，要依照“上位法优于下位法”的法律适用原则主动让位于国家立法，因而法律位阶问题局限了《中国（上海）自由贸易试验区条例》实际功能和作用的有效发挥，成为其无法逾越的制度障碍［8］。对此问题，《总体方案》则提供了可行的问题解决路径，当对于同一事项《中国（上海）自由贸易试验区条例》与现行国家立法不相一致，而《中国（上海）自由贸易试验区条例》与实际更为贴合且更有助于问题解决时，可通过修改《总体方案》相应内容并借助其所具有的行政法规位阶对与《中国（上海）自由贸易试验区条例》不相适应的现行国家层面法规进行一定程度的变通执行①《总体方案》作为保障我国自贸区顺利建设和发展的特别立法，无论是立法主体还制定程序都明显区别于传统行政法规、地方性法规和地方行政规章，为与自贸区制度创新主旨和“先行先试”政策相适应，其立法程序更为便捷高效，对比传统立法《总体方案》立法期限（包括制定、发布、修改、废止和解释周期）更为短暂，具有灵活变通特性。，从而在保证《总体方案》与《中国（上海）自由贸易试验区条例》规则内容一致性的同时妥善化解自贸区日常建设中来自国家上位法的不利制度阻碍，推进《中国（上海）自由贸易试验区条例》获得更好的实施适用。

在《中国自贸区法》尚未正式发布实施情况下，《总体方案》作为行政法规其居中协调作用最能够有效化解自贸区地方立法与现行国家立法之间的矛盾与冲突②同一事项《中国（上海）自由贸易试验区条例》与一般性中央立法不相一致时，可以选择修改中央法律法规的方式以实现《条例》本有作用和功能，为自贸区提供更为有效法治保障。但是，由于一般性中央法律法规适用范围并不仅仅局限于自贸区，而是全国范围内通行适用，对其进行修改解释应当以国家政治经济稳定为必要前提，适用自贸区的规定并不一定同样适用自贸区外的其他地区，对此，突破“放开一线，管住二线”政策存在一定立法风险，立法结果具有不可预测性。追求制度创新与社会稳定的价值利益平衡应是我国自贸区立法坚持的基本价值原则，对此，基于《总体方案》适用范围现仅限于自贸区，并坚持“放开一线，管住二线”改革创新政策的特点，采取修改自贸区《总体方案》方式更能够在保证我国社会总体稳定的前提下尽可能实现自贸区制度创新改革。。究其学理基础是源于《总体方案》如果被界定为行政法规不仅在法律位阶上高于地方性法规和地方政府规章，另外根据相同位阶“新法优于旧法，特别法优于一般法”一般性法律适用原则［9］，《总体方案》作为新法、特别法其法律效力要优于同位阶的其他一般性行政法规，在《中国（上海）自由贸易试验区条例》与现行行政法规不相一致时，《总体方案》据此能够发挥替代性作用借以代替适用与《中国（上海）自由贸易试验区条例》不相一致的其他现行行政法规，可通过适当修正或变通解释的方式在最短时间内实现自贸区国家立法与《中国（上海）自由贸易试验区条例》的协调一致，间接推动《中国（上海）自由贸易试验区条例》的切实贯彻落实，在减少固有僵化体制束缚的同时确保《中国（上海）自由贸易试验区条例》可更为自主灵活地对自贸区内各项管理制度进行创新变革，进而驱动我国自贸区法治建设向前发展。

通过上述分析可以看出，假设将自贸区《总体方案》定性为行政法规具有诸多优势特性，更能充分发挥其本应具有的功能与意义，但是实际上依据我国现行立法体制以及《立法法》相关规定该设想的顺利实现却受到一定阻碍，具体原因分析如下：

1.3.1 从授权立法法律依据判断。依据《中华人民共和国立法法》第9条规定对于本法第8条所规定事项未制定法律的，通过全国人大及其常委会授权，国务院有权对其中部分事项制定相应行政法规③《中和人民共和国立法法》第9条规定“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。，但是我们也应当看到，当前对于该条文存在三个具体限制性条件，一是立法范围不涉及本法第8条所列事项④《中和人民共和国立法法》第8条规定“下列事项只能制定法律：（1）国家主权的事项；（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（6）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（7）对非国有财产的征收、征用；（8）民事基本制度；（9）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（10）诉讼和仲裁制度；（11）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”。；二是对于该事项尚未出台相关法律；三是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。在此前提下，如将自贸区《总体方案》界定为行政法规，虽然符合三个限制性条款中的第三项要求——即未涉及与犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度相关的事项，但却明显与该条款第一项及第二项限制性规定相违背，因为自贸区《总体方案》多处触及现行（1）基本经济制度；（2）财政、海关、金融和对外贸易基本制度；（3）税种设立、税率确定和税收征收管理等税收基本制度，并对现行相关制度进行了不同程度的变革创新。在所涉领域早已存在相关法律规范的情况下，《总体方案》部分章节、条文显然超出了行政法规自身的立法权限范围，部分事项触及法律位阶权力范畴，《总体方案》由此并不完全具备成为行政法规所需的的权力渊源和法律依据［10］。

1.3.2 从规范内容和制法主体视角分析。从内容所涉事权范畴分析自贸区《总体方案》的确具有国家层面法律位阶属性，然而依据《立法法》规定国务院仅可自行拟定行政法规，而不可越级制定法律，法律立法权仅是属于全国人大及其常委会，所以如果从立法主体角度分析《总体方案》则不具备成为法律的可能，《总体方案》法律位阶从立法内容与立法主体两方面分析存在着“双重矛盾”［11］。如果排除《立法法》第8条关于法律规范事项的制法范围限制，将《总体方案》所规定的其他一般性事项归结于行政法范畴则可谓是有法可依——即基于《中华人民共和国立法法》第9条对于尚无法律规定的一般性事项可由全国人大及其常委会授权国务院先行出台相应“行政法规”的规定。因此，当前《总体方案》从规范内容分析实际具有法律与行政法规双重位阶属性，而基于制法主体（系商务部、地方政府联合拟定）与颁布主体（国务院批准）相互分离的特殊情形其又同时具有行政法规与规章的双重位阶属性，《总体方案》法律位阶问题错综复杂，当前学界对此可谓是聚讼盈庭、各执己见、各有观点、各具道理，急需相关部门或机构出台相应明文规定或解释办法以缓解该学理纷争。

将《总体方案》界定为地方性法规或部门规章必然引发上位法与下位法的法规适用冲突，界定为法律虽能有效化解法律适用冲突但制法主体并无相应立法主体资格，界定为行政法法规其规范内容又明显超出现行《立法法》所限定的行政法规事务管理权限范围。并且，无论是法律还是行政法规依照《立法法》均具有全国范围内通行适用之效力，鉴于各地自贸区《总体方案》均具有一定地域性特征，部分内容仅是与本地区发展环境相适应，如果一蹴而就将各自贸区《总体方案》简单认定为法律或行政法规势必对国内不同自贸区、试验田的建立和发展带来一定负面影响甚至制度障碍（不同地区或自贸区具有不同的政治、经济、文化、人文特性，各地自贸区《总体方案》全国通行适用不利于因地制宜发挥各自贸区之地域优势）［12］。因此，在国务院尚未下发明文规定或颁布行政解释的前提下，本文就自贸区《总体方案》位阶定性为行政法规较为合理的观点仅是出于理论联系实践更为有效可行之简易初衷，其在学理上依然存在诸多亟待解决的问题还需要学界同仁共同进一步探讨。

2 自贸区国家立法必要性与可行性

2.1 自贸区法律制定实施必要性

2.1.1 提供自贸区顶层法治保障。无论是2013年已颁布实施的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，还是与2015年3月已审核通过的天津、广州、福建自贸区《总体方案》，其内容多是概括性包扩总体要求、主要任务和措施、营造良好制度环境、切实做好组织实施等几方面，附件均以列表的形式对区内服务业扩大开放和范围进行规定。各地自贸区《总体方案》原本目的在于对本自贸区建设运营进行统筹规划、路线指引和整体推动，明确自贸区发展方向以及主要任务和措施，但是由于规范内容过于笼统宽泛而缺乏详尽具体的实施方案，在现实中各地《总体方案》多是具有宣示性、口号性形式价值意义，仅作为其他自贸区法规条例拟制的法理依据，而不具备实质意义上的规范性功能和作用，在其有效性、权威性和可操作性方面存在明显不足。另外，自贸区《总体方案》的不具体、不完整性和模糊性导致规范适用透明度缺失，例如有关自贸区建立的审核标准、申请审批程序等关键性问题均还未有进行规定，这致使自贸区战略无法在一个统一的平台上进行公平、公开竞争，反观美国对外贸易区法对自贸区设立标准和申请程序早已作出明文规定，各州或地区均可在符合法规条件的前提下申请建立自贸区，整个过程均在阳光下进行，极力避免了各地区之间相互猜疑、对立、抱怨、恶性竞争等负面情形的发生，在发挥自贸区功能作用的同时维持了不同地区间的利益关系平衡［13］。对此，我国需要一部国家《中国自贸区法》在法律层面对自贸区建设发展进行整体规划、发挥顶层设计作用，通过详实具体的规范为自贸区发展切实提供法治保障，增加政策透明度，预防和制止因制度不透明所可能引发的不同自贸区或地区之间的市场不公平竞争与地域矛盾冲突［14］。

2.1.2 平衡中央与地方利益关系。当前，国内各个自贸区均有一份为其自身“量身打造”的《总体方案》，这是基于各自贸区所在地社会、政治、经济、文化的不同而因地制宜分别设计，这有利于各自贸区充分发挥本地区经济特点和地域优势（例如广东与港澳紧密相连，福建与台湾隔海相望、天津毗邻韩国、日本），在保证自贸区与当地社会互通互融的前提下实现自贸区战略顺利发展，能够最大程度激发本地区市场活力，增强本地市场竞争力。但是，不同自贸区分别制定《总体方案》必然带来立法权限的过度分散，各自贸区在《总体方案》下均可对现行法律、行政法规进行不同程度的变更适用（例如上海自贸区内为促进外商投资而暂停实施《外资企业法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》以及《文物保护法》相关内容），从而导致在不同地区法律、行政法规效力的不一致性以及立、改、废、暂停或停止适用等情形的频繁发生，这不仅可能会引发地区间政策性立法竞争对抗，更会有损于国家立法的稳定性、有效性和权威性，对法律、行政法规在全国范围内的通行适用、国家现行法律体制及总体政治经济发展均带来一定负面影响。所以，《总体方案》分域设立的做法并非是自贸区战略下平衡中央与地方权益的最佳方案，更无法替代和发挥《中国自贸区法》从整体出发推动我国自贸区战略前进发展的统筹规划作用，从平衡中央与地方利益关系，减少地区间政策差异、维护国家政治稳定和自贸区经济健康发展考虑，应当提取各地自贸区《总体方案》之共性，将其上升为国家立法汇集于一部《中国自贸区法》作为统领本国自贸区建设发展的“总法”，并依此法定明确、限定各自贸区所在地政府联署本自贸区管委会的具体行政职能范围与相应立法权限。

2.1.3 化解上位法制度障碍。我国自贸区战略业已推行实施，上海自贸区的“先行先试”表明现行法律制度，尤其是中央层面早已固有僵化的一些规定与自贸区的自由开放特性不相适应，成为自贸区立法完善进程中的制度障碍，这也是上海自贸区建立初期中央为何下令颁布实施《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定》的主要原因。根据《决定》在上海自贸区内对负面清单之外的外商投资暂时停止实施《外资企业法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》三部法律的有关规定，以及暂时停止实施《文物保护法》的有关规定。这些措施正是为了配合自贸区外资专案由审批制向备案制过渡转型、真正实现“简政放权”行政管理革新理念、激发跨境投资贸易市场活力而采取的前所未有之创举［15］。然而，不断的暂停实施相关法律规定势必对我国法律体制的稳定性与权威性带来不利影响，并且根据不同事项不断重复暂停适用审批程序也会较大影响和降低自贸区内监督管理办事效率，该措施适于作为自贸区发展初期的临时应急手段，而不应成为化解自贸区上位法制度阻碍的惯常办法。因此，应当摆脱对传统经验主义的依赖，尽快先行制定出台《中国自贸区法》作为自贸区法律并借助“新法优于旧法，特殊法优于一般法”一般性法律适用原则替代原有滞后的、与自贸区发展不相适应的法律、行政法规，为自贸区顺利建设扫清上层制度障碍，为其法治化、规范化建设运营保驾护航。

2.1.4 平息《总体方案》法律位阶学理争议。当前我国自贸区《总体方案》法律位阶定位不清，《总体方案》从功能分析具有法律特性，从制定主体分析可归为部门规章或地方性行政规章，从颁布实施主体分析则又可界定为行政法规，为此近年来学界颇有争论，这也给我国自贸区法治建设带来一定现实困难。学理上由于《总体方案》法律位阶定位不清使得人们对我国自贸区未来发展方向和战略定位产生诸多疑惑，实践中则引发《总体方案》与其他法律法规就同一事项一旦发生规范冲突应当如何优先适用的实际问题。为此，我国急需从法律或行政法规层面出台《中国自贸区法》替代现行自贸区《总体方案》，一方面法定明确自贸区“总法”之法律位阶、解决由其位阶不清所造成的学理疑惑和现实应用难题，另一方面通过《中国自贸区法》推动我国自贸区法律制度构建与完善，将《中国自贸区法》作为其他自贸区规章制度拟制的法理基础和制法渊源，逐步建立起以《中国自贸区法》为基础的自贸区法律制度，从而借助相对独立的平行规制从根本上化解自贸区制度创新过程中各类法律规范实施适用冲突，最终构建起一个系统脉络通畅、框架结构合理、内容充实具体、符合本国国情的中国自贸区法律制度。

2.2 自贸区法律制定实施可行性

2.2.1 依法治国方针为《中国自贸区法》设立营建良好法治环境。2014年十八届四中全会确立依法治国基本方针，全会一致通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，《决定》作为我国依法治国方针总纲领着重提出“法律是治国重器，良法是善治前提，建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键”的基本要求。依据该要求我国政府应当为新一轮改革开放战略创设良好的外部法治环境，并要通过“先行立法”为战略顺利推行实施提供完善有效的法治保障，这无疑也为我国《中国自贸区法》的建立提供了相应学理支撑和政策支持。《中国自贸区法》本质目的和意义便是保证我国自贸区战略在一个稳定的法治框架下有序进行，这正与《决定》所倡导的依法治国精神理念和法治先行内在要求相一致，可谓是依法治国方针的具体表现形式，因此设立《中国自贸区法》不仅是自贸区顺利建设之要求，更是顺应中国法治时代潮流之创举。

2.2.2 以《中国（上海）自由贸易试验区条例》为基础制定《中国自贸区法》。《中国（上海）自由贸易试验区条例》已于2014年8月1日正式颁布实施，该条例是自贸区建立以来第一部机构逻辑严密、内容系统全面、条款厘定科学的自贸区法典，被人们称之为上海自贸区建设“基本法”，但是由于该条例并非出自于国家立法，仍是属于地方性立法范畴，并且内容上涉及税收、海关、金融、外资、外贸等国家事权，这些试点事项牵涉国家基本法律制度，属于《立法法》第8条所列举的中央专属立法权限，现行法律、行政法规均已作有相关规定，这导致《中国（上海）自由贸易试验区条例》在实施适用过程中必然受到上位法诸多约束和限制，尚无法真正有效发挥国家立法顶层设计的实际功效。

但是，自贸区战略发展至今，虽说《中国（上海）自由贸易试验区条例》（2014年）、《中国（天津）自由贸易试验区条例》（2015年）、《中国（福建）自由贸易试验区条例》（2016年）、《中国（广东）自由贸易试验区条例》（2016年）相继制定出台，不过仅有《中国（上海）自由贸易试验区条例》是迄今为止历时最长、实验最久、开放经验最为丰富且改革力度最大的自贸区地方性法规，可谓是最为成功的《中国自由贸易试验区（地方）条例》，其中诸多内容经历反复实验已然趋于成熟，具备上升为国家立法在全国范围内推广适用的实践基础和理论前提。同时，鉴于上海自贸区《总体方案》现仅具有规划性、指导性功能，规则内容过于笼统宽泛，实际中作用较为有限，而《中国（上海）自由贸易试验区条例》条款内容丰富具体，具有较强现实可操作性，其中诸多条文规范都具有成为全国通行适用的一般性规定的前瞻性与可行性（如负面清单制度），所以《中国（上海）自由贸易试验区条例》很有可能成为未来我国自贸区国家立法的规则制度渊源。由此，可借助《中国（上海）自由贸易试验区条例》渐行丰富《总体方案》规范内容，时机成熟再将《总体方案》上升为自贸区国家立法，或者废止《总体方案》而将《中国（上海）自由贸易试验区条例》可复制可推广之有益经验直接归纳于《中国自贸区法》之中，从而推进自贸区国家立法完善和实现自贸区法律制度结构完整性。

2.2.3 借鉴域外经验协助《中国自贸区法》建立与完善。美国1934年《对外贸易区法》被编入《美国法典》（Unites States Code，简称U.S.C.）第19卷《商业贸易法海关法卷》第1章第81条（1）-（21）款（原文采取a-u字母标记）。《对外贸易区法》作为美国对外贸易区国家层面“基本法”其内容详细、结构严密、逻辑清晰、表述精确，对本国对外贸易区的顺利建设和健康发展起到引领指导作用［16］。该法充分体现了民主自治性立法所蕴含的公平正义价值理念，注重满足对外贸易区市场的内生性需求并充分尊重区内市场主体的真实意愿，通过完善的立法建议提案机制，广开言路，征求民意，激发市场主体参与立法的主观能动性，通过民主决策实现科学立法不断改进相关法规内容［17］。更为重要的是，在中央与地方事权的划分上，美国《对外贸易区法》始终坚持以维护中央权威、国家稳定（例如“有管委会批准设立对外贸易区、被授权人一旦违反本法法规管委会有权撤销管理授权”等规定）与满足对外贸易区自身发展需求（例如“建立完善的沟通协调机制，听取市场主体管理建议或立法提案并按规定进行取证调研、授予区内特定企业法人自主管理本区公共事务的权利”等规定）相济并重为基本原则，以实现国家与自贸区间权益关系平衡为立法方向和目标，在充分发挥中央统筹领导作用的同时，注重协助发扬对外贸易区民主自治、市场自由等优势特性，保证本国对外贸易区在一个稳定的法律框架下有序进行市场化运作，促进对外贸易区管理制度与国际惯例相接轨并积极参与国际市场之公平竞争［18］。所以，美国《对外贸易区法》不仅具有规范指引功能，更包含着平衡协调作用，是在保障国家政治经济秩序稳定的前提下不断推动本国对外贸易区创新发展。

对比而言，我国自贸区《总体方案》作为自贸区设立、建设、运行总体规划指导性法律规范，其作用和战略意义在我国现行自贸区法律制度中占据首要位置，但是由于规范内容过于笼统宽泛，缺乏具体可操作性，其统领规划作用无法得到有效发挥，部分主要功能却已被《中国（上海）自由贸易试验区条例》所取代，加之其法律位阶尚不明确，《总体方案》首要法律地位受到广泛质疑。然而，基于我国自贸区与美国对外贸易区在法律性质上同属传统FTZ，具有国际FTZ发展的一般规律和共性，对于未来《总体方案》的修改完善以及上升转变为全国自贸区统一适用的《中国自贸区法》，美国《商业贸易法海关法卷》之相关内容无疑为我们提供了现实可行的参鉴来源［19］。

美国对外贸易区成功实践经验已证明立法先于实践对于自贸区顺利建设运营的可行性和必要性，我国不应当单以政策为导向，实行政策入法、政策先行、立法在后的自贸区立法模式，而是要借鉴学习美国经验做法依靠科学调研、民主决策先行制定一部有效、权威、规范的《中国自贸区法》，以此为基础保障今后自贸区各项建设均有法可依，推动自贸区战略顺利向前发展［20］。同时，要将其作为其他自贸区法律法规制定的权限边界与立法渊源，以最终实现自贸区法律制度完善与体制通畅。在法典规则内容方面，我国可参鉴美国《对外贸易区法》中的“授权立法权限、申请投资建立、审批备案管理、基础设施建设、不动产产权界定”①《UNITED STATES CODE》（1988 EDITION）--Commercial trade law part 19thCustoms law volume（1），P450-451.等有关全国自贸区整体建设运行的基础性条款，借以完善我国《中国自贸区法》之相关内容，切实发挥《中国自贸区法》战略性规范指引与统筹规划功能。而对于美国《对外贸易区法》中的“设施供给维护、记账财务管理、行政违规处罚、机构协调合作”②《UNITED STATES CODE》（1988 EDITION）--Commercial trade law part 19thCustoms law volume（1），P452-453.等有关自贸区日常运营的基本规定可在充分论证、实验基础上适时纳入我国《中国自贸区法》，以使得我国自贸区事务管理能够汲取国际先进经验与国际相接轨，逐步实现自贸区内日常运营管理的现代化与国际化［21］。

3 美国对外贸易区国家立法经验借鉴

3.1 对外贸易区法律

3.1.1 1934年《对外贸易区法》。1934年《对外贸易区法》作为美国对外贸易区法律制度框架中的“基本法”，在美国对外贸易区发展战略中拥有最为核心的法律地位并发挥着最为重要的方向性指引功能与作用。依照美国法律编纂习惯做法，其被编入《美国法典》（Unites States Code，U．S．C．）第19卷“关税”篇第1A章节第81条（a）-（u）条款，总计21款条文，多数条文经过岁月洗练经历过不同程度的修正现均已较为完善。

（a）项条款主要是对本法名词性“概念”、“定义”进行法定明确，分别对“部长”（Secretary）、“委员会”（Board）、“州”（State）、“法人”（Corporation）、“公法人”（Public Corporation）、“私法人”（Private Corporation）、“申请人”（Applicant）、“受授权人”（Grantee）、“区”（Zone）等重要名词给予官方释义③Title 19 U.S.Code§81a-Definitions.。《1997年财政年度国防授权法》对该条款进行了两处修订，一是将“部长”范围进一步缩小，从先前的“财政部部长与战争部部长”修改为“财政部部长”，授权主体进一步明确，授权主体资格数量进一步减少，意在通过规范授权防止变相授权、滥用授权等不当授权行为的发生④Pub.L.104–201，§910（1）.；二是将“阿拉斯加，夏威夷”从“州”的条款内容中予以删除，适应和体现“阿拉斯加，夏威夷”的特殊行政区划地位（远离美国本土的两个海外特殊行政区域）⑤Pub.L.104–201，§910（2）.。

（b）项条款对于美国对外贸易区设立进行专项规定，具体包括对外贸易区委员会批准对外贸易区的权力、每个进口口岸对外贸易区数量限制、对公法人的优先权以及州对港口硬件设施所有权四部分内容。意在对外贸易区设立的实体要件与程序要件进行具体规范，法定对外贸易区申请建立的具体标准，加强提高审批过程中实体性规范透明度以及审批适用程序公正性⑥Title 19 U.S.Code§81b-Establishment of zones.。

（c）项条款作为论述篇幅最长，内容最为充实的条款详细阐述了“货物进入对外贸易区的海关法适用例外豁免”情形，具体涵盖区内经营的货物、向海关管辖地运送的外国货物、有待估价货物、再次入区的货物、自行车组合部件的适应性、国产变性蒸馏酒精制品以及石油精炼制品等特殊商品⑦Title 19 U.S.Code§81c-Exemption from customs laws of merchandise brought into foreign trade zone.。本条款也是本法修改案最多的条款，例如1970年将海关征税员修改为“合适的”海关官员以提高海关征收员在本法中的资格要求⑧Pub.L.91–271.；1988年在（a）项中根据《1988年美国——加拿大自由贸易协定实施法》进行了修改，在（b）项中将1986年6月30日调整为1991年1月1日⑨Pub.L.100–418.，还增加了（d）项关于石油精炼价值计算方法与产品生产周期的相关规定以更新和加强本法与《1988年美国——加拿大自由贸易协定实施法》间的规范统一与衔接①Pub.L.100–647.；1990年作出两处修改，在（b）项中将“1992年12月31日或之前”替代了“1991年1月1日前”②Pub.L.101–382，§481.，在（c）项中插入了变性蒸馏酒精及其制品退税内容，主要目的在于适应当时对于特殊货物（变性蒸馏酒精及其制品）海关法适用豁免的标准和要求③Pub.L.101–382，§484F.；1993年则在（a）项中增加了有关北美自由贸易区货物例外豁免的内容，意在通过与NAFTA规范内容的对接逐步化解北美货物自由贸易壁垒，实现美国对外贸易区与NAFTA在货物贸易进出管理间的互通互融，推动货物贸易便利化④Pub.L.103–182.；1996年本条款增加了（e）项内容⑤Pub.L.104–295.；2003年在（a）项中临时加入《美国—智利自由贸易协定实施法》中有关货物退税的相关规定，借助本国对外贸易区窗口促进美国与南美国家间的贸易自由⑥Pub.L.108–77，§107（c），203（b）（5）.。

（d）项条款是对于“对外贸易区海关官员与守卫人员”的规定。虽然该条款明确由财政部长负责派驻人员，但依据《2002年国土安全法》规定，财政部所属美国海关署的职能，人员、资产、负债以及财政部部长与之相关的职能均已被移交于国土安全部部长⑦Title 19 U.S.Code§81d-Customs officers and guards.。通过修改条款内容合理区分和明确界定美国对外贸易区海关事务管理职能和权限归属，并进一步加强对外贸易区内国家安全事务监督管理。

（e）项条款是对于“进入或离开对外贸易区的船舶；沿海岸贸易”的规定，该条款约束驶入本土对外贸易区的船舶应当严格遵守美国法律，禁止悬挂外国籍旗在境内对外贸易区之间或者受到美国保护的沿海岸贸易口岸之间从事货物贸易运输业务⑧Title 19 U.S.Code§81e-Vessels entering or leaving zone;Coast wise trade.，通过该条款明确对外贸易区船舶管理及航海运输业务等纠纷问题完全适用本地法相关规定从而以维护本国主权与国家利益。禁止外国籍旗船舶在区内自由航行藉以区分对外贸易区与普通海运区管理规定的不同，通过特别授权方可在对外贸易区内从事货物运输业务表明基于国家安全考虑对于区内外国籍船舶监督管理具有一定的例外特殊性。

（f）项条款具体规定“建立与扩大对外贸易区申请程序与所需资料事宜”，在其下子条款（a）项中详细明确申请建立对外贸易区应当提供的相关资格信息（包括（1）本区域土地和水域面积说明。（2）与海关辖地的隔离办法。（3）本区域建立对外贸易区的合理性与可能性陈述。（4）建议提供的设施装置费用估值与费用计算。（5）申请人申请设立对外贸易区与其设备装置建设的起讫时间。（6）为对外贸易区设立筹备资金的计划办法以及委员会可能需要的其他申请材料，在子条款（b）项中则对于申请修改注意事项（对已递交申请的修改）与对外贸易区扩张应当遵循的基本要求予以规范⑨Title 19 U.S.Code§81f-Application for establishment and expansion of zone.。

（g）项条款是“申请的授权批准”，规定对外贸易区委员会对于在符合法定条件下的对外贸易区建立或扩建的申请应当依法给予批准⑩Title 19 U.S.Code§81g-Granting of application:，即对符合本法规定前提下的申请对外贸易区委员会没有相应的否定权，仅有权依法进行核准，充分展现依法治区理念以及本法条款适用的稳定性、有效性和权威性（条款适用过程中不受其他主体意志影响，严格依照法定内容予以执行）。

（h）项条款主题是对“外贸易区委员会制定规章和规则的授权”，鉴于对外贸易区自由开放的特性以及监督管理的特殊性，需要给予特别授权方能适应对外贸易区战略运营现实需求，美国《1934年对外贸易区法》故将授权立法、授权管理事项作为重点内容予以规范，意在给予对外贸易区充分的自主管理权限，通过市场化不断推动对外贸易区管理制度创新与投资贸易快速发展。本条款允许对外贸易区委员会在不与本法规定以及财政部长根据本法所制定的规章不相冲突的前提下出台相应的规章和规则以保障维护本法的顺利实施。①Title 19 U.S.Code§81h-Granting of application.

（i）项条款规定“对外贸易区委员会在管理中与其他机构之间的合作”，对外贸易区委员会在对外贸易区内与其他相关联地区行使其警察、环境卫生和其他行政管理权力时，应当与该区所在的州、行政区和所在的市进行交流与合作，并同时应当与合众国海关机构、合众国邮政机构、公共卫生机构、移民入籍机构以及按本篇第81条之2规定在进口口岸享有管辖权的其他联邦机构进行交流与合作。②Title 19 U.S.Code§81i-Cooperation of Board with other agencies.为与《联邦行政法规法典》规则定义相一致，1999年将该款中起先的“邮政部、公共卫生署、移民局”修改成为当前的“美国邮政署、公共卫生署与移民规划署”③Pub.L.106–36.。

（j）项条款与上文（i）项条款相互对应，反向规定“其他机构与对外贸易区委员会的合作”，是为便于对外贸易区委员会进行调查及行使授权，从事对外贸易区设立、运行和维护等重要管理工作。具体而言总统可指令有关职责部门与其他管理机构与对外贸易区委员会开展交流合作，在总统指导下各机构和部门均被授权向对外贸易区委员会提供属于本机构的特别内部资料、文件和记录，情况必要时还需向对外贸易区委员会临时派遣服务人员、专家、工程师予以协助协同④Title 19 U.S.Code§81j-Cooperation of other agencies with Board.。

（k）项条款是“关于对外贸易区内使用不动产的协议”，规定联邦政府拥有对外贸易区内不动产的所有权和使用权时对外贸易区委员会可被授权与房屋与控制该房屋的部门或官员（同样需经过其所在机构批准--approved）之间订立协议。通过协商确立对外贸易区内不动产如何使用，避免和减少对外贸易区发展需要与不动产所有权之间可能出现的纠纷、矛盾与冲突，在保障不动产所有权人（合众国部门或官员）正当权益前提下依法合理利用区内不动产⑤Title 19 U.S.Code§81k-Agreements as to use of property.。

（l）项条款主题是“对外贸易区内应予提供和维护的设施”，本条款采取正面清单列举方式具体规定了对外贸易区被授权管理人（即被特别授权对区内日常事务进行管理的特定法人）应当提供的用于本区正常运转和发展的必要设施，并对相关设备必要维护工作进行了概括性要求⑥Title 19 U.S.Code§81l-Facilities to be provided and maintained.。通过责任法定形式有力保障了对外贸易区各项设施装备正常运转和对外贸易区日常管理工作顺利推行。

（m）项条款是“其他人员使用对外贸易区的许可”，被授权人（一般为区内负责对外贸易区管理的特定法人）经对外贸易区委员会批准并在符合统一适用的规章制度的前提下可允许其他人员、企业、公司或社团为满足自身发展需要而在区内建立建筑物或其他构造。但此类许可不可形成与合众国的对抗，不可违背对外贸易区委员会规章和被授权人要求，也不妨碍合众国对此授权许可的撤销，对于与本章所规定的对外贸易区公共使用权相矛盾的建筑项目不得发放许可证⑦Title 19 U.S.Code§81m-Permission to others to use zone.。对外贸易区内法人出于业务发展需求可能需要在区内进行房屋建筑或其他建设建造，但应当依照本条文规定获取相应授权许可方可实施，通过授权审批程序一方面合理规划区内土地使用与建筑建设项目，另一方面最大限度避免和防范私用建造计划与公共使用需求之间利益对立冲突情形的发生。

（n）项条款包含“对外贸易区作为公共事业经营”与“海关服务费用”两方面内容。前部分要求对外贸易区应当作为公共事业经营，区内所有服务费用、地方税收以及可享受的优惠应当公正合理，被授权人应向所有符合法定条件申请者依法提供对外贸易区及其设置装备的使用，以规范形式法定对外贸易区公共事业用途并对于区内服务申请者要求依照法规予以平等对待，从而尽可能实现区内公共服务与市场竞争的公平性；后半部分则要求根据合众国与国外政府现行或今后可能签订的条约或商务协定，对于海关服务费用在相似情形下一律同等对待，依照本章要求附加海关服务费用需由对外贸易区经营者进行支付，从而以合理分摊合众国、国外政府、对外贸易区委员会、被授权管理者以及区内经营者之间的海关服务责任与相关费用承担⑧Title 19 U.S.Code§81n-Operation of zone as public utility;Cost of customs service.。

（o）项条款规范“对外贸易区居民”，本条款具体包含：（1）允许在对外贸易区居住的人——除委员会认为需要居住在区内的联邦、州或市的官员及代理人以外，不得允许其他人居住在对外贸易区；（2）雇员进入和离开对外贸易区的规定和规章——由对外贸易区委员会制定关于雇员与其他人员进入和离开对外贸易区的规定和规章，其中有关保护税收的规定和规章需由财政部长审批；（3）关于对外贸易区内从事货物或加工处理业务的排除禁止性规定——对外贸易区委员会有权在任何时候命令其所认为对大众利益、健康安全有害的货物、加工处理或工艺撤出对外贸易区；（4）非经批准对外贸易区内不得从事零售贸易业务——除由被授权人（区内负责日常管理事务的特定法人）颁发许可证并经对外贸易区委员会批准者外，对外贸易区内不得擅自进行零售贸易业务，此类被许可人除可销售从海关辖地进入对外贸易区的本国商品或已付税、免税的货物外不得销售其他零售货物；（5）个人有形财产免除联邦、州和地方政府从价税（此项为1984年修正案新增条款）等五方面内容①Title 19 U.S.Code§81o-Residents of Zone.。本条款意在通过规范区内居民个人行为（出入、居住、经营等）为对外贸易区正常经营运转创建安定平稳的社会公共秩序与法治营商环境，避免和制止区内居民违法居住、违规经营等社会经营秩序混乱情形的发生。

（p）项条款是“对外贸易区账目和记账”条款，具体包括三方面内容②Title 19 U.S.Code§81p-Accounts and record keeping.：（1）记账方法——各对外贸易区记账形式和方式方法是由对外贸易区委员会分别具体规定，以明确对外贸易区委员会对各区账目和记账的监管责任，加强对外贸易区账目和记账统一监督，防范对外贸易区财务管理风险；（2）由被授权人提交账目和记账年度报告——每一位被授权人应当每年或者在规定的时间内向对外贸易区委员会提交本区年度或一定期间内的经营报告，通过经营信息统计增强对外贸易区委员会对各区经营状况的认识与了解，为方便监督管理以及及时适应各区不同情况出台更为合理的账目和记账管理办法提供相应可靠依据；（3）对外贸易区委员会向国会递交报告——对外贸易区委员会应每年向国会提交一份各对外贸易区年度经营的概要分析报告，以方便国会知悉本国对外贸易区经营整体状况，为本法相关内容的修改和对外贸易区相关新制度的制定提供资讯参考。

子条款（b）项与（c）项在1986年均进行了较大幅度的修改，在（b）项中由被授权人在年度报告中需要向对外贸易区委员会提供一份有关本区全部操作、收入、支出等类似信息的全面说明简化，为“对外贸易区经营报告”，在（c）项中由对外贸易区委员会应向国会提交一份关于每个对外贸易区财政和经营状况摘要的年度报告简化为各对外贸易区“年度经营报告”③Pub.L.99–386，§203（b）（1）.。1980年将（c）项中有关年度报告的递交时间从”每届国会常会的第一天”修改为“每年的4月1日”以进一步明确对外贸易区年度经营报告递交期限④Pub.L.96–609.。

（q）项条款是授权转让禁止条款（转授权禁止），明确规定“对外贸易区授权不得出售、让与、转移、移交或转让”以防止滥用授权、违规授权与僭越授权情形的发生，此处“授权”结合本法上下文中（h）、（m）等条款的规定应作广义理解，不仅包含对外贸易区立法授权，同样包含区内各项管理授权（本条款针对“授权”一词并未特别作出狭义界定）⑤Title 19 U.S.Code§81q-Transfer of grant.。

本法（q）、（h）、（m）、（r）等项条款相互联系、相互作用共同组成美国对外贸易区授权立法（管理）法律制度。

（r）项条款是“授权撤销”条款，具体包含：（1）授权撤销程序——被授权人多次故意违反本法规定情况下，在对外贸易区委员会通知被授权人且给予4个月改正期间后，有权撤销授权；（2）在行使撤销权程序中，对外贸易区委员会可强制要求传唤证人出庭作证，提供相关书面证据，并可请求地区法院给予协助；（3）撤销命令的性质与上诉——对外贸易区委员会依照本法发布的撤销授权命令应是终局性的、结论性的，除非被授权人于撤销命令颁布后90天内向对外贸易区所在法院书记员提出上诉书面申请，请求撤销委员会命令，在法院受理过程中撤销授权命令中止适用，法院书记员应将该上诉申请抄送对外贸易区委员会，并按规定归入此前依照本条审理的类似诉讼记录档案之中，对于对外贸易区委员会先前提供的已被充分证明的归档证据、证词，法院应当给予重视并作为案件审理的主要证据①Title 19 U.S.Code§81r-Revocation of grants.。本条文重要修正案是1958年在（c）条款中分别将“递交法院完整准确无误副本”简化为“提交法院文件”以简化审理进程中不合理繁复要求与复杂程序事项，将撤销授权的“控告、证明和命令”修改为依照《美国法典》第28篇第2112条规定②Pub.L.85–791.。

本条款体现出对于撤销对外贸易区（立法、管理）特别授权的谨慎和重视，明确对外贸易委员会撤销授权主体资格并要求其严格依照法定程序予以撤销，同时出于对被授权人合法权益的维护还专门设置撤销授权上诉机制，对于诉讼期间的证据出示和档案保留也作出相应具体规定。在完整严密的撤销规则下，有效避免了滥用权力任意、不当、违法撤销授权情形的发生，充分保障了对外贸易区依法授权的稳定性、权威性和有效性以及撤销授权的必要性、合法性与正当性。

（s）项条款主题内容是“违法行为”，明确被授权人、任何官员、代理人或雇员违反本法或依照本法所制定的任何规章将会负有相应责任，或者允许此类违法人员承担不超过1 000美元的处罚，倘若责任人此后继续其违法行为，每一天应当独立计算构成一次单独的违法。③Title 19 U.S.Code§81s-Offenses.本条款适用范围与主体明确，对于区内违法行为具有一定的威慑力，有益于区内治安管理秩序的稳定与维护，并且1 000美元罚款（数额适中）以及违法行为累计计算方法也具有较强的现实可操作性，但是，行政处罚以外对于责任人应当承担的民事责任或刑事责任未有规定，对于不同违法行为所应承担不同责任缺乏显著的区分与评判标准，也未有确立应予适用的归责原则，这在一定程度上表明本条文规范过于简明，欠缺对区内不同违法行为的辨识与考量，该问题值得今后我国自贸区国家立法制定中予以特别留意鉴之。

（t）项条款对于本法执行适用过程中的“可分性”（separability）进行了规定，即本章任何条款或该条款在特定情形下被裁定为无效，不影响本章其他条款以及该条款无效情形外的实施应用④Title 19 U.S.Code§81t-Separability.。通过本条款藉以保障本法实施的稳定性和有效性，避免个别条款禁止例外情形影响该法的整体法律效力和执行适用，使得各对外贸易区始终能够在一个相对稳定的法制框架下有序运行。

（u）项条款是关于本法“改动、修正、删除、废止”的权力保留性条款，即保留对本法所有条款修改和废止的权力⑤Title 19 U.S.Code§81u-Right to alter，amend，or repeal chapter.。作为兜底条款法定给予立法者为适应经济形势不断变化和对外贸易区自身发展要求享有对本法进行适时、适当修改的权力。

3.1.2 海关法及其他法律⑥［美］布鲁斯.克拉伯：《美国对外贸易法和海关法》，蒋兆康，等译.法律出版社2000年版，第63-67页。。美国对外贸易区海关法是指《美国法典》（Unites States Code，U．S．C．）第19卷“关税”篇，并且包括美国协调关税表在内的相关海关监管法律的总称。虽然1934年《对外贸易区法》明确规定仅有在特定情形或本法对于特殊事件未有涉及的前提下方可适用海关法之相关内容，即除例外情况一般状态下海关法律在对外贸易区内并不适用，但是，对于许可通过海关边境进入对外贸易区前或者由对外贸易区运送出区进入美国境内其他地区的货物却是有效适用的［22］。另外，海关法对于对外贸易区内禁止交易或运输的货物、禁止进入或驶离对外贸易区的船舶和航空器、1934年《对外贸易区法》尚未有规定却已被运送进入对外贸易区的货物同样予以适用，具有相应的法律约束力［23］。除海关法以外，其他多数联邦法律中有关对外贸易区日常管理的条款——例如关于对外贸易区公共环境卫生、出入境移民、劳工保护与待遇、社会人员福利以及个人所得税的联邦法律规定在对外贸易区内始终是具有效力予以适用的。对于区内严重违法犯罪行为《美国法典》（Unites States Code，U．S．C．）第18卷第27章“犯罪与刑事程序”第541-555条在对外贸易区内同样适用⑦18 U.S.Code Chapter 27--CUSTOMS.，有力维护了对外贸易区社会经济秩序平稳安定。海关法与其他联邦法律与1934年《对外贸易区法》互补适用，错位交叉、彼此联系、共同作用，形成了呈现体系化较为完整的美国对外贸易区法律阶层制度框架，为美国对外贸易区战略顺利推行发展提供了全面、有效、稳定的顶层法治保障。我国自贸区尚处于初始探索阶段，在整个法律阶层形成体系化的自贸区制度架构任重而道远，当前对于我国而言，一部位于法律位阶的《中国自贸区法》对于我国自贸区战略现阶段建设发展而言更为切实、急需且必要。

3.2 行政法规——《联邦行政法规法典》第15卷“商业与对外贸易”第400部分（Code of Federal Regulations——Commerce and Foreign Trade）

本部分是由7大章节构成，其中A章节明确了本部分的适用情形与范围、对概念性名词进行了准确定义、具体规定了对外贸易区委员会与执行秘书的职责和权力、法定限制或禁止对外贸易区特殊经营权力、罗列说明对外贸易区总部日常管理责任以及作为对外贸易区委员会代表特别海关官员的相关工作事宜，本条款针对对外贸易区日常行政管理工作进行了整体概括性规定①15 CFR Part 400，Sub part A-Scope，Definitions and Authority.；B章节详细阐明了对外贸易区主区和子区的分布数量与具体位置、确立适格申请者资质要求、规定对外贸易区授权经营的一般条件以及限制和禁止的特殊情况、明确核准前在对外贸易区内进行生产活动的要求和限制、确立对外贸易区从事生产活动所需的装置设备基本条件、法定生产装置和个人有形财产免于国家和地方从价税征收的例外情形，本条款对于对外贸易区建立运行过程的最为核心的实质性问题均进行了具体规范②15 CFR Part 400，Sub part B-Ability To Establish Zone;Limitations and Restrictions on Authority Granted.；C章节主要对本国对外贸易区设立的申请、对外贸易区内从事生产活动授权的通告、对外贸易区内从事生产活动授权的申请、对外贸易区扩张或进行其他更正的申请、对外贸易区子区设置及其名称设定的申请、对外贸易区地域扩张与子区设立或其他变更申请的评估标准、区内欲从事生产经营活动进行授权申请的评价准则、申请举证责任与相关费用等问题进行了具体规定，本条款主要涉及与对外贸易区设置变更（扩张、设立子区等）申请以及区内市场主体从事生产经营活动申请相关的程序性和实体性要求③15 CFR Part 400，Sub part C-Applications To Establish and Modify Authority.；D章节重点围绕对外贸易区内各项评估与审查工作程序事项进行展开，具体而言，本条款主要针对一般性申请规范和预立案审查、立案审查与个案审查、审查者对对外贸易区设立和变更申请的审查、审查者对生产经营活动授权的审查、审查者对对外贸易区子区设立与名称的审查、个案审查的完成、准许生产活动的通知以及对外贸易区较小更改申请的审查等事项所需遵循的程序性要求进行了明文规定，其立法目的在于通过程序规范保证区内各项资格申请的公开性、公正性与合法性，在依法实施的同时不断提高对外贸易区申请审查工作的质量和效率④15 CFR Part 400，Sub part D-Procedures for Application Evaluation and Reviews.；E章节主题内容是“对外贸易区一般性运营与行政管理的基本要求”，具体涵盖对外贸易区一般性运营、公共设施操作、统一管理处置、对外贸易区管理计划方案、对公共设施运行与统一管理处置的投诉、被授权管理者法律责任、区内特殊商品的管理与限制、区内管理与经营活动的监督与审查等几方面内容，本条款对对外贸易区内日常行政管理与设施装备的操作维护工作职责进行了较为具体的规定，以为实现对外贸易区正常管理设施运行和社会秩序安定⑤15 CFR Part 400，Sub part E-Operation of Zones and Administrative Requirements.；F章节对与对外贸易区发展政策相关的重要信息的记录、报告、通知、听证、官方记录、公众参与与传播进行了明文规定，保证政策信息公开透明，让市场主体与民众及时了解区内重要决议和相关信息并积极参与与对外贸易区发展相关的重要管理决策，鼓励区内居民发表个人看法和建议，意在通过信息公开共享实现对外贸易区科学管理与民主立法⑥15 CFR Part 400，Sub part F-Records，Reports，Notice，Hearings and Information.；G章节是对对外贸易区委员会行政管理处罚以及被处罚者应对申诉的规定，具体是由授权的撤销，区内违规经营生产活动罚款与处罚、禁止和暂停，受罚人对对外贸易区委员会处罚决定、助理秘书实施执行或执行秘书相关行为的申述与控告几部分内容组成，该条文是为对外贸易区违法行为的管理处罚和被处罚人的救济路径提供相关法规依据，保障区内各项行政处罚措施贯彻落实与正当合法⑦15 CFR Part 400，Sub part G-Penalties and Appeals to the Board.。

《联邦行政法规法典》第15卷“商业与对外贸易”第400部分作为美国对外贸易区最为重要的行政法规，可谓是1934年《对外贸易区法》的具体细化版（此外还有CFR第19卷“关税”（Customs Duties）第146部分对于对外贸易区货物通关验货事宜进行了具体规定，同样位属于行政法规，但由于内容仅限于海关货物过关检验检疫等特定专业性工作，适用范围较为局限，在美国对外贸易区法律制度体系中影响与地位稍逊于本法），本法目的是为保障1934年《对外贸易区法》各项规定在现实生活中顺利实施应用，具有较强的可操作性和执行力，在对外贸易区日常管理工作中发挥着主要功能和作用，是美国对外贸易区国家层面法律制度重要组成部分，本法与1934年《对外贸易区法》互为依托、相互促进、相互作用共同推动美国对外贸易区战略进步与发展。

4 美国立法经验对我国自贸区国家立法的启示

4.1 注重发挥《中国自贸区法》引领性与前瞻性

当前，我国各地自贸区相继建立，自贸区战略已初具规模和成效，与此同时“一带一路”战略、丝路基金计划、亚洲基础设施投资银行异军突起，新一轮改革开放下的大战略格局正在形成，在此背景下《中国自贸区法》作为我国自贸区法律制度体系中最为重要的法典将起到至关重要的衔接作用，实现不同战略方针间的互通互融、相互促进、共同发展将是《中国自贸区法》除保障自贸区顺利建设运营以外的又一历史使命和重要任务。这是基于《中国自贸区法》下的各项管理模式创新，不仅是新一轮改革开放战略下推动我国法治建设的重要制度渊源和动力源泉，更会成为增强对外开放大格局下不同地域国家之间信任友谊的重要筹码和有利条件，通过制度创新红利共享，各国才能够真正实现共同利益，并由此拉近彼此间的关系距离，方可最终促成“一带一路”战略下亚洲经济共同繁荣发展理想目标的早日实现。所以，制定《中国自贸区法》不应只是局限于国内自贸区建设发展之要求，而是要有大局观和国际视野，要重视自贸区战略与其他改革开放战略间的互动衔接，坚持与国际惯例相接轨走国际化发展路线，这无疑要求《中国自贸区法》应当具有引领性和前瞻性，条文规范内容要既源于自贸区，又高于自贸区，一方面能够为自贸区战略提供稳定法治保障，另一方面通过制度创新复制推广可将自贸区联动、协助“一带一路”战略，进而推动我国新一轮改革开放大战略格局整体向前发展。

4.2 合理界定《中国自贸区法》事权范畴充分释放自贸区管理制度创新空间

基于《中国自贸区法》在我国自贸区战略中的基础性法律地位和总体规划功能，对于其间的管理事权如何合理配置划分具体建议如下：

4.2.1 重点将引领自贸区总体建设发展并体现自贸区“先行先试”特点之内容编入法典。

4.2.2 是需要对涉及国家事权、中央立法权限的条款进行必要技术处理，消除、避免、减少适用过程中可能遭遇的法律风险。

4.2.3 谨慎设置开放式或者兜底式条款，具体明确国家层面管理权限，减少中央对事无巨细的自贸区日常管理事务的干预，尽量给予自贸区管委会更多自主管理权限，从而充分发挥自贸区自由、开放、灵便之特点，最大程度激发市场主体参与自贸区管理的主观能动性，充分释放自贸区管理制度创新空间。

4.3 将事中事后监管作为《中国自贸区法》主要内容

应当回应贯彻党中央和国务院关于转变政府职能，创建现代型服务政府的方针要求，将“深化改革、简政放权，有放有管、放管结合”切实融入于《中国自贸区法》当中，在坚持以制度创新为立法核心的同时，弱化事前审批将事中、事后监管制度作为自贸区立法主要内容。基于该立法领域并不直接涉及国家事权划分和中央立法权限配置等问题，大可通过《中国自贸区法》以法定形式赋予自贸区所在地方或其自身以较为充足的自主管理权能和制度创新空间，在成功实践基础之上再将可行经验做法固化下来转变升级为《中国自贸区法》主要内容，从而尽快形成可在全国范围内进行复制、推广、适用的自贸区“精政简政”式监管制度与模式。

4.4 构建事权划分合理的中国自贸区法律制度

当前，美国对外贸易区法律制度从层级上划分为国会、对外贸易区委员会和州与地方政府三层级立法模式，制法内容上具体包含自贸区法律、行政法规、州与地方法律法规、判例法以及相关海关国际条约。其中1934年《对外贸易区法》发挥国家层面“基本法”功能与作用，州与地方政府所颁布实施的地方性法律法规主要起到沟通协调作用，而对外贸易区管理委员所制定的规章条例主要负责区内日常管理工作，所以，在美国已然形成了具体分工明晰、事权划分合理、功能作用协调、制度脉络通畅、自上而下较为完善的对外贸易区法律制度。比较而言，我国自贸区现同样采取三层级立法体制，以上海自贸区为例，《总体方案》发挥整体规划指导作用，《中国（上海）自由贸易试验区条例》作为地方性法规起到起到实质意义上自贸区“基本法”的管理制度创新作用，而《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》在形式上虽是地方性政府规章，而本质上则是《中国（上海）自由贸易试验区条例》的“具体细化版”，主要负责繁杂的区内日常行政管理工作。从总体结构分析，我国自贸区立法制度与美国相似，但从规范内容和事权划分比较，两者则差异显着。目前，在上海自贸区现行法律制度框架中，《中国（上海）自由贸易试验区条例》发挥着最为重要的作用，鉴于《总体方案》仅对自贸区设立发展进行了方向性和概括性规定，而缺乏具体实施细则，故此《中国（上海）自由贸易试验区条例》承担起《总体方案》的主要作用与功能，对自贸区内各项管理工作起到实际规范作用。例如“管理委员会具体职能、各机构间相互协调合作、违规处罚办法”等诸多《总体方案》分内之事，现均是由《中国（上海）自由贸易试验区条例》负责处理。虽在《总体方案》指引下，上海市政府出台《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》作为处理区内细微管理工作的地方性规章，但因自身法律位阶较低，规范内容也多与上位法相重复，受制于“下位法服从于上位法”一般法律适用原则，其实际管理作用较为有限。依照我国现行自贸区法律制度架构，由于地方性（上海市人大及其常委会）立法权限过于宽泛，为保证自贸区规范内容整体协调、避免条文矛盾冲突国家层面与自贸区本身不得不作出一定牺牲和让步，国家层面与自贸区层面立法权限为此受到一定局限，这导致既无法发挥国家立法规划引领作用，也无法保障制法内容切实满足区内市场主体需求和自贸区长远发展要求，不仅中央权威、公信力受到负面影响，自贸区灵活自主、开放创新的特性也无法得到充分有效发挥。因此，现就自贸区事权配置划分而言，中央与地方之间显然处于权益失衡的状态。

伴随我国自贸区战略不断深入向前发展，自贸区地方性立法权限的过度膨胀无疑成为中央与自贸区之间沟通衔接、协作交流的居间型制度障碍，各《条例》、《办法》既不能充分体现自贸区市场发展的真实内在需求，也无法真正替代和发挥自贸区国家立法对于我国自贸区战略格局变化发展所具有的统领、指引功能，地方性法规法律地位尴尬、实施适用效率低下直接影响到我国自贸区战略的长远规划和顺利发展。对此，应当依据自贸区形势变化发展要求，适时调整自贸区《条例》、《办法》之具体规范内容，重点保留并充实完善相关调解、协商与协调监督等功能性条款，而对于规划指导性和管理创新性条款的立法权限和管理职能则可分别“上升”和“下放”至国家层面（《中国自贸区法》）与自贸区本身（《自贸区规章条例》），以在实现自贸区“事权”合理划分配置的同时疏通我国自贸区现行滞后的法律制度体系脉络，促进实现自贸区所在地政府管理职能上的转变与创新，重点发挥自贸区所在地政府对自贸区政策信息上传下达、中央指令落实监督的功能与作用，为最终成功搭建起连通中央与自贸区的信息桥梁贡献其应有力量。

［1］丁伟.中国（上海）自由贸易试验区法制保障的探索与实践［J］.法学，2013（11）：108-109.

［2］周旺生.立法学［M］.北京：法律出版社，2009:22-23.

［3］朱力宇.立法模式研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2001:22-25.

［4］肖林.国家实验：中国（上海）自由贸易实验区制度设计［M］.上海：复旦大学出版社，2013:9.

［5］周汉民.上海自贸区解读［M］.上海：复旦大学出版社，2014：54.

［6］周阳.论美国对外贸易区的立法及其对我国的启示［J］.社会科学，2014（10）：97.

［7］陈立虎.自由贸易试验区的特点和立法问题［J］.法治研究，2014（10）:25.

［8］沈国明.法治创新:建设上海自贸区的基础要求［J］.东方法学，2013（6）:126.

［9］张文显.法理学（第四版）［M］.北京：高等教育出版社，2011:13.

［10］钱大军.当代中国法律体系构建模式之探究［J］.法商研究，2015（2）:7.

［11］人大法制委.中国社会主义法律体系读本［M］.北京：法制出版社，2011:339.

［12］汤唯，雷振斌.论立法政策取向与利益衡量［J］.法学论坛，2006（3）:23-29.

［13］周阳.美国对外贸易区法律问题研究［M］.北京：法律出版社，2015:2-3.

［14］周汉民.尽快制定自贸区促进法.载新民晚报在线［EB/OL］.http://www.shsy.org.cn/node933/shsy/xwzx/ syxw/u1ai1792916.html，2015-05-12.

［15］王道军.上海自贸区建立的基础与制度创新［J］.开放导报，2013（10）:31-32.

［16］Susan Tiefenbrun.U.S.Foreign Trade Zones，Tax-free Trade Zones of the world，and Their Impact on the U.S.Economy［J］.Journal of International Business and Law，2013（2）：159-161.

［17］Mehmet?zel，Veysel Eren.A comparative review on local government:under pressure of central governmentandmarketmechanism［J］. International Journal of Human Sciences，2012（2）：187-193.

［18］ThomasFarole，GokhanAkinci，ed.Special economic zones:emerging，progress，challenges，and future directions［J］.The World Bank，2011（3）：195-203.

［19］Alan Watson.Legal Transplants，The University of Georgia Press，2nd，1993：145-155.

［20］Reimann，Mathias&Zimmermann，Reinhard eds. TheOxfordHandbookofComparativeLaw，Oxford University Press，2006：75-76.

［21］"How FTZ Work with the Rest of the Company". Integration point.com.Retrieved，2013（5）.

［22］Bharat R.Hazari.Free Trade Zones，Tariffs and the Real Exchange Rate［J］.Open economies review，1996（5）：209-211.

［23］MichaelA.Butler，CautiousVisionary.Cordell Hull and Trade Reform，1933-1937，Kent State University Press，1998：19-20.

责任编辑 赵继棠

10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.01.015

F741.2（2）

A

1004-0544（2017）01-0088-016

李猛（1985-），男，山东济宁人，法学博士，中山大学自贸区综合研究院博士后流动站研究人员。