国际贸易救济中的上游补贴的认定标准及启示

朱广东

摘 要：国际贸易救济上游补贴调查尚无明确的国际法依据，一些国家依据国内法规范或者实践中的自由裁量权进行上游补贴调查引发贸易争端，在反倾销、反补贴合并调查案件中启动上游补贴调查更面临难以避免“重复救济”的指责。我国应当借鉴GATT/WTO争端解决机构在实践中明确的上游补贴认定思路，对我国的上游补贴立法和实践作出规

一、国际贸易救济中的上游补贴概述

上游补贴是指进口国贸易救济调查机关实施反补贴调查指向产品的投入产品在出口国生产过程中所接受的补贴。由于上游补贴能够降低最终出口产品的成本，从而给出口产品在国际市场中获得竞争性利益，导致进口国同类产业降低甚至丧失与其进行竞争的能力，因而一些国家通过立法，授权贸易救济机关对上游补贴进行调查。美国《1984年贸易和关税法》最早以立法形式对上游补贴进行了规定，该法要求进行规制的上游补贴，主要包括出口国政府提供的下列补贴：一是由政府对“投入产品”实施的补贴，即用于对受反补贴调查产品的出口国制造或生产的产品而提供或支付的补贴；二是出口国行政管理当局对出口产品从上游提供竞争性津贴；三是对出口产品制造或生产具有重大影响因素的上游补贴。

从给予上游补贴的方式看，主要有提供以与商业因素不一致的条件提供资本、贷款或贷款担保、以优惠费率提供货物或服务、提供基金或免除债务以弥补由特定产业蒙受的营业损失等。需要说明的是，上游产品接受了补贴不能与最终出口产品在遭遇进口国贸易救济机关调查时必然存在补贴划等号，因为国际贸易救济实践中的上游补贴规范的核心问题是上游补贴的受益是否被传递到下游生产商，如果作为出口产品的“投入产品”接受的上游补贴受益没有被传递到下游生产商，则进口国贸易救济调查机关借口上游补贴征收反补贴税逻辑上便不能成立。

美国有关上游补贴调查实践，最先在1987年国际贸易法院审理的“加拿大肉类联合会诉美国案”中加以运用。在该案件中，国际贸易法院认为，商务部没有确定生猪是否属于“用于生产和制造”包括猪肉的产品，在决定发回商务部重新审理的同时，指出了商务部提出的“包装阶段只增值10%”和“包装者只是在为下一消费者整理好生猪”的主张并没有回答有关生猪是否用于鲜猪肉、冷藏猪肉和冷冻猪肉的生产和制造问题，由生猪向鲜猪肉、冷藏猪肉和冷冻猪肉的转变无疑涉及制造或生产程序，而且生猪和包装猪肉实质上是不同的。本案后来在国际贸易委员会的否定性裁决被国际贸易法院确认后因未得出结论而被驳回。

由于上游补贴的隐蔽性和复杂性，WTO《补贴与反补贴措施协议》（简称SCM协议）以及大多数WTO成员的国内法并未对上游补贴作出规定，但GATT和WTO的争端解决机构在1990年“美国加拿大猪肉案”①、2002年“美国加拿大软木案”，以及“加拿大和巴西向WTO提出的补贴利益传递议案”②等实践中默认了美国反补贴税法中的上游补贴概念以及上游补贴利益传递的分析方法，明确了国际贸易救济上游补贴调查实践中有关下列问题的结论：

一是上游补贴不可以推定。所谓推定上游补贴，是指上游产品凡是接受了财政资助的利益就必然会随着生产过程自然传递，并且该财政资助在该产品不断被加工的过程中会不断被延续。事实上，由于SCM协议所指的补贴是财政资助利益被授予接受者的补贴，而不是授予生产过程的补贴，所以，WTO争端解决机构确立上游补贴不可以推定是正确的，如果要认定需要接受反补贴调查的上游补贴，就必须由充分的证据证明其传递的存在。

二是同一或关联实体之间的有利益传递的补贴应被认定为上游补贴。如果财政资助的接受者和补贴利益的接受者并不是同一或关联实体，则贸易救济调查机关不能假定当然存在补贴利益传递，调查机关必须严格审查补贴利益是否以及多大程度上在这些实体之间进行传递。WTO争端解决机构事实上认可了美国商务部有关上游补贴利益在主体间传递的标准，即同一或关联实体之间的“关联交易”可以直接认定存在利益传递，但是如果进行的是“公平交易”则必须证明补贴利益发生了传递。

三是“交易环节”贸易商/生产商之间的补贴应受上游补贴规则的制约。由于“交易环节”贸易商/生产商之间的补贴实质上属于补贴利益的直接传递，与“生产环节”上下游产品之间的利益是否传递以及多大程度的传递明显不同，因而其受到上游补贴规则的约束是当然的。

四是上游补贴的性质定性为可诉性补贴。SCM协议里提及的补贴主要包括禁止性补贴、可诉性补贴和不可诉性补贴。之所以将上游补贴定性为可诉性补贴，是因为WTO协议中并没有禁止上游补贴的规则，但是成员方如果依据国内法中的上游补贴规则对其他成员方实施贸易救济，就必须以符合WTO规则的方式进行，否则其他成员方可以借助WTO争端解决平台通过“诉讼”解决。如果将上游补贴定性为禁止性补贴，则上游补贴将直接会被裁定为非法，如果将其定性为不可诉补贴，则上游补贴就变成合法地得到允许而其他成员方不得对其提出指控。

需要注意的是，对于上游投入对最终投入的影响程度应限定的标准，上游补贴调查适用受反补贴调查国以外国家的“外部基准”进行价格计算的技术要求，上游补贴的保护对象范围、地域范围与国际贸易的关系，借鉴国外上游补贴法律进行本国的上游补贴调查是否合法等问题仍然处于“悬而未决”的状态。

二、国际贸易救济中认定上游补贴存在的关键要素

由于上游补贴国际规则的缺乏、我国无上游补贴国内立法以及对美国发起的“白羽肉鸡产品反倾销反补贴案”只能参考美国上游补贴规则的实际，决定了在分析国际贸易救济中认定上游补贴的关键要素时，仍然必须研究美国的上游补贴规则以及GATT/WTO的相关“判例”。美国的上游补贴调查实践以及GATT/WTO争端解决机构的裁决结论表明，国际贸易救济中认定上游补贴存在的证明，关键取決于三要素：（1）上游补贴利益是否具有传递性；（2）下游产品是否因此真正获得了“竞争性利益 ”；（3）受调查的产品是否因为这种“竞争性利益”形成了成本优势。

对于这三方面要素还可作以下具体分析：

其一，关于上游补贴利益传递至下游产品的证明。应当以WTO规则为依据，运用“市场基准衡量方法”进行测算和论证。从WTO争端解决的实践看，“巴西美国高地棉案” 的争端解决机构已经确认了存在上游补贴利益向下游产品的传递，而且“美国加拿大软木案 IV”的上诉机构中明确了GATT1994第6.3条、SCM协议第14条实际上可以作为对补贴利益出现传递时分析传递情况正当性的依据。WTO争端解决实践表明，上下游补贴利益传递的证明不能依靠推定，应当以市场为基准进行衡量，在考察时应坚持根据实际情况具体分析的原则。具体而言，“市场基准衡量方法”的标准主要考察三项指标：一是上游产品生产商接受财政资助后与下游生产商之间的产品交易价格是否表现为市场认可的“足额支付”；二是上游产品接受财政资助后与下游生产商之间的交易价格是否存在行政当局指示或者委托的情形；三是与该宗上下游产品交易相关的市场竞争条件是否因此遭到破坏。

其二，关于下游产品获得“竞争性利益”的标准及证明。总体的原则是，如果作为“投入产品”的上游生产商与受调查下游产品的生产商之间以公平交易和公开市场价格进行交易，则上游产品的补贴就不应被认定为传递到受调查产品中。易言之，如果以扭曲的市场价格进行了交易，表示下游产品获得了“竞争性利益”。关于“竞争性利益”的理解，美国国会在《1984年贸易和关税法》定义“上游补贴”时援引《美国注释法典》对“竞争性利益”作出了界定。笔者据此将“竞争性利益”理解为反补贴调查机关针对的产品在生产环节购买投入性产品的价格事实上低于按照正常市场交易的价格，产品的生产商因这种价格差而获得的利益。关于正常市场交易价格的确定，美国商务部实践中原则上以世界市场替代价格或者调整价格作为基准。但是，美国商务部在实践中选择基准价格的方法极其复杂， 在使用替代价格、调整价格以及土如何调整的问题上商务部事实上拥有自由裁量权，一定程度上表明了下游产品获得“竞争性利益”的标准是一个动态的不太确定的标准。

其三，关于出口产品从上游产品所获得的“竞争性利益”是否形成了成本优势。从美国的贸易救济实践看，一个基本的衡量标准是，上游投入产品获得的补贴对出口产品的定价产生“重大影响”。关于“重大影响”的判断，美国商务部通常依据补贴幅度考察上游补贴对出口产品的竞争力是否产生重大影响。例如，一项投入产品得到了10%的从价补贴，若该补贴的利益完全传递给最终产品，而投入产品占最终产品价值的20%，上游补贴对最终产品的生产成本的补贴幅度即为2%”。实践中，如果上游投入产品获得的补贴超过5%，商务部就会认为存在“重大影响”；如果低于1%，则认为未产生“重大影响”。需要特别说明的是，这个标准自1995年的乌拉圭回合法案被废除后，美国商务部在实践中并不是必须坚持该标准，出口产品从上游产品所获得的“竞争性利益”是否形成了成本优势，商务部拥有自由裁量权。

三、国际贸易救济上游补贴调查对我国的启示

从出口产品遭遇外国贸易救济机关发起的上游补贴调查实践看，我国应对上游补贴调查的思路、方法和能力都有待提高。例如，我国在“美国对华环形碳素管线管产品反补贴案”、“美国对华石油用管材反补贴案”等案件中，政府相关部门和出口企业误以为美国是依据上游补贴立法调查我国原材料、水、电、天然气等对国出口商品的上游投入补贴。他们在遭遇反补贴调查时，根据《1984年贸易和关税法》701a（b） 、771（A）、19 CFR 351.523等条款抗辩美国在申请贸易救济调查者未指控上游补贴、美国商务部未调查上游补贴的情形下，就径行认定上游补贴存在属于典型的违法行为。美国商务部则认为，这些案件根本不需要启动上游补贴调查，因为可抵销性补贴是原材料本身，并非中国政府“支付或授予”投入产品的可抵销补贴。我国政府和企业不仅未对美国商务部的结论进行反驳，在其后应对美国发起的反补贴调查或者“双反”调查中再未提及上游补贴问题。

我国贸易救济主管机关对外国产品发起的上游补贴调查实践表明，当前所面临的法律依据不足、操作程序透明度不高等问题亟待解决。在“中美国白羽肉鸡产品反倾销反补贴案”中，我国商务部依据美国上游补贴规则对美国肉鸡产品进行了上游补贴调查，但我国利用美国上游补贴规则调查美国上游补贴的做法未能得到WTO专家组支持。2013年8月，虽然WTO专家组在国内产业认定、裁决公告的解释说明等方面支持了我国的做法，但裁决我国的“双反”措施在进口产品的成本分摊、产业损害的价格影响判断、调查程序的公开性等方面违反了WTO规则。后来中美双方表示接受WTO专家组的裁决，不向上诉机构就专家组裁决结果进行上诉。我国其后对欧盟马铃薯反补贴案中进行的上游补贴调查也面临上述同样的问题。为了切实解决这些问题，我国应当认真总结国际贸易救济上游补贴调查的经验与教训，努力做好以下工作：

第一，对于我国政府而言，要善用GATT/WTO争端解决机构有关上游补贴“判例”中的结论，按照上述“三个关键要素”证明我国出口产品不存在上游补贴或者对确实存在“可诉性上游补贴”产品的生产过程进行改革。虽然我国出口产品受到的反补贴调查和“双反”调查中，并未遭遇实质性的上游补贴调查指控，但并不能因此排除此种可能。事实上，我国出口产品之所以未遭遇实质性的上游补贴调查是因为美国认为不需要进行上游补贴调查，如果上游产品本身接受了禁止性补贴，直接对该上游产品发起反补贴调查即可，是否将上游产品接受的禁止性补贴和下游产品因此被传递利益而接受了补贴而进行合并调查，取决与贸易救济机关的自由裁量权。所以，从着眼未来的角度，我国未雨绸缪、及早作出研究和应对甚为必要。

第二、我国的立法机关要尽快完善国内相关法律，做到对进口产品发起上游补贴调查有法可依，并对前述“悬而未决”问题及早研究实施细则。要借鉴美国上游补贴立法的经验，认真梳理GATT/WTO争端解决机构有关上游补贴认定的标准和思路，适时修订完善我国的《反补贴条例》，使上游补贴具有明确的立法依据，切实改变“我国对美国白羽肉鸡产品反倾销反补贴案”中上游补贴国内法依据不足的“窘境”。另外，既要认真研究论证上游投入对最终投入的影响程度应限定的标准、上游補贴调查适用外部基准计算的技术要求等方面的细则，又要对上游补贴的保护对象范围、地域范围与国际贸易的关系作出分析，以便于在未来的上游补贴立法完善与实践操作中赢得主动。

第三，对于我国的外贸企业而言，在对外贸易的过程中如果遭遇上游补贴调查时，不仅要充分利用调查机关所在国有关上游补贴的规则以及WTO争端解决机构有关上游补贴的“判例”结论，而且在反倾销反补贴合并调查的“双反”案件中涉及上游补贴调查时特别要注意进行避免“重复救济”抗辩，切实处理好贸易救济工具叠加使用合理性的问题。“双反”贸易救济工具叠加使用的合理性本身就颇具争议，如果“双反”中的反补贴调查还涉及上游补贴，则上游补贴调查容易成为贸易救济工具叠加使用合理性负面影响的一个重要缘由。但这并不能说“双反”案件中进行上游补贴调查就肯定导致贸易救济工具叠加使用的不合理。事实上，这种情形下的关键问题是上游补贴利益是否向下游产品进行了传递性以及下游产品是否因此真正获得了“竞争性利益 ”，并因此形成成本优势。很显然，如果上游补贴利益没有传递至下游产品，则该产品出口遭受“双反”调查时的合理性跟上游补贴无关；如果上游补贴利益虽然传递至下游产品，但该产品并没有因此真正获得了“竞争性利益 ”，则该产品出口遭受“双反”调查时的合理性跟上游补贴规范仍然无关；不过，如果上游补贴利益传递至下游产品，并且该产品因此真正获得了“竞争性收益”，并据此形成成本优势，则上游补贴规范直接与贸易救济工具叠加使用的合理性相关，也即，此时如果不对上游补贴进行调查，对进口国的国内产业显然是不公平的。

第四，我国的外贸企业还必须在面临上游补贴调查时对反补贴“外部基准”的适用保持足够的警惕，前瞻性探讨上游补贴调查与适用“外部基准”的关系，防止上游补贴调查因此演变成贸易保护主义的工具。WTO争端解决实践表明，反补贴调查中适用“外部基准”并不违反国际法，进口国贸易救济调查当局一般认为，在出口国存在“市场扭曲”的情况下适用“外部基准”是针对不公平贸易行为的正确举措。但是，在“双反”案件的部分调查中，“外部基准”相当于补贴幅度的100%甚至还要多，反补贴“外部基准”的适用具有事实上的不公平性。从形式要件看，国际法层面并无在反补贴调查以及对其上游产品的上游补贴调查中禁止单独或合并适用“外部基准”的规定，特别是在上、下游产品反补贴调查中同时适用“外部基准”和“双反”案件中再适用反倾销“替代国标准”的情形下，“外部基准”适用和上游补贴调查的启动都难逃被扣上“贸易保护主义”帽子的责难。所以，除非基于“对等威慑”的需要，我国未来的上游补贴调查应当尽量克制适用“外部基准”，“双反”案件中如果适用了“外部基准”，就应当尽量克制启动上游补贴调查，树立我国推崇自由贸易的良好国际形象，努力赢得贸易利益的最大化和最优化。▲

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