第三方支付环境下非法占有他人财物行为的定性

叶良芳 马路瑶

第三方支付环境下非法占有他人财物行为的定性

叶良芳 马路瑶*

目 次

一、技术进步引发的定性难题

二、传统财产犯罪理论对偷换收款二维码行为的定性分析

三、传统财产犯罪理论对二维码支付类案件定性的悖论

四、技术进步背景下不真正义务分配对财产犯罪认定的影响

五、结论

在第三方支付环境下通过偷换店家收款二维码获取本应为店家所得的营业收入的行为，其定性应当从行为效果针对买家和店家的不同进行分析。该行为对买家构成诈骗罪，对店家则构成盗窃罪，但由于被侵害的法益事实上只有一个，不能被评价为想象竞合犯，因而陷入定性的困境。为此，在技术进步的前提下，应当对在第三方支付环境下买卖合同双方当事人的义务进行重新分配。就店家而言，其应当负有保证支付设备安全的义务和价款支付检验的义务，所以对偷换店家收款二维码的行为应当认定为盗窃罪。

第三方支付 盗窃罪 诈骗罪 想象竞合犯 技术规范

一、技术进步引发的定性难题

据报道，2016年11月底，佛山市公安局禅城分局接到曾某报案，称其店铺微信收款的二维码被人更换，6360余元营业款被窃。接报后，警方专案组立即开展侦办工作，对案发地点及周边店铺进行走访调查，结果发现数十家店铺的收银柜台张贴的二维码均是假的。根据案发现场的视频，初步确认嫌疑人为吴某和岳某。他们以商业广场内的小食店、奶茶店为目标，通过更换商家收款二维码的方式盗窃店铺营业收入。截止到案发，二人共作案320余宗，获利90余万元。〔1〕参见王吕斌等：《偷换商家收款二维码 两男子盗刷近百万元》，载《新快报》2016年12月19日第A12版。

类似本案通过偷换收款二维码非法占有本应转入店家账户的营业收入的案例，现实生活中并不鲜见。但对其如何定性，却聚讼不已。争议的焦点主要为诈骗罪抑或盗窃罪之争。有的认为，这类行为属于普通的诈骗罪；有的认为，这类行为构成受骗人与被害人不具有同一性的、特殊的“三角诈骗”；还有的认为，这类行为构成盗窃罪。〔2〕参见《偷换店家收款二维码案:科技改变犯罪手段》，载《方圆》2016年第19期；李艳：《 辨析偷换商家支付二维码的行为定性》，来源：http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/11/id/2333286.shtml， 2016年12月31日访问；蒲恩灿：《偷换移动支付二维码侵犯财产行为研究》，载《北京政法职业学院学报》2016年第4期。这种通过收款二维码支付实施的财产犯罪，宏观上都可以划归于网络犯罪的范畴。确切地说，应当归属于“变形的传统犯罪”，即本质上与传统犯罪无异，但手段上包含了先进的技术元素。对于这类行为的定性，简单地套用传统财产犯罪理论极易陷入捉襟见肘的困境。相反，只有拨开技术的迷雾，从表象到本质，明确财产占有的方式，辨清管理义务的特点，才能对其性质作出准确的判定。

二、传统财产犯罪理论对偷换收款二维码行为的定性分析

传统的财产犯罪理论，是以现实空间发生的侵财犯罪作为规制对象的，并不涉及网络技术因素。以下即立足于传统刑法理论的路径，分别从买家和商家的不同角度，对这类行为的定性予以分析。

（一）偷换收款二维码的行为对于买家构成诈骗罪：基于对两组因果关系的分析

传统刑法理论认为，诈骗罪的基本构造为：“行为人实施诈骗行为—对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损害。”〔3〕张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1000页。在这一系列环环相扣的因果链中，核心是以下两组递进的因果关系：一是行为人的诈骗行为与受骗者错误认识的产生或者维持之间存在因果关系；二是受骗者的错误认识与财产处分者向行为人或第三人处分财产的行为之间存在因果关系。本案中，实行行为的流程是：先是行为人偷换店家收款二维码，然后是买家误以为扫此二维码即可进入店家账户，最后是买家向行为人账户付款。在这一过程中，因果关系的发展路径如果既满足偷换行为与错误认识之间存在因果关系，又满足错误认识与支付行为之间存在因果关系，则可成立诈骗罪。

第一，偷换行为与错误认识之间因果关系的成立，不以买家能够肉眼识别收款二维码的真实性为必要。有观点提出，偷换收款二维码的行为对买家不成立诈骗罪，原因在于整个诈骗过程中不存在买家的识别过程，即买家既无感知也不具有识别二维码的能力。但笔者认为，买家虽然不具备肉眼识别二维码的真正所有人的能力，但是因为买家思维能力和辨明真伪可能性的存在，因而不能将对于二维码账户所有人的认识错误排除在作为诈骗罪构成要素的错误认识之外。根据因果关系认定之条件说，在第三方支付环境下，若无行为人偷换二维码的行为，则无买家对于价款支付账户与店家真实账户“同一”的错误认识，因而可以肯定二者之间存在因果关系。

第二，错误认识与付款行为之间因果关系的存在，不以买家能够正确认识支付对象的确切身份为必要。有学者虽然承认第一个因果关系的成立，但却否定买家的错误认识与买家向行为人交付财物的行为之间存在因果关系，理由在于买家不知道付款对象的确切身份，因而缺乏有效的处分意识。可以肯定，诈骗罪的成立应以受骗者具有处分意识为必要。这里的“处分意识”，不仅包括对所处分财物的认识，而且还包括对所处分对象的认识。本案中，实际收款人是行为人而非店家。买家之所以要向行为人交付财物，是因为其错误地将行为人当成了“店家”。换言之，如果没有买家对收款人的错误认识，则不会有买家向行为人的账户转移资金的行为。因此，错误认识与处分行为之间存在因果关系。至于受害者有没有认识到“店家”的具体的确切的身份，则不影响因果关系的判定。

由上分析可知，本案整个发展过程中存在诈骗罪所必备的两组因果关系，因而根据传统刑法理论，可以认定行为人相对于买家来说成立诈骗罪。

（二）偷换二维码的行为对于店家构成盗窃罪：基于行为对象和手段的分析

首先，偷换二维码的行为导致店家丧失的财产性利益，应属盗窃罪的犯罪对象。偷换收款二维码行为通常发生在小额商品交易的场合。按照交易习惯，在这种场合，店家与买家通常不会订立书面买卖合同，且买家数量大、流动性强，店家事实上无法将每个买家的身份信息特定进而主张债权请求权。因此，这种行为实际上将导致店家财产性利益的丧失。

行为人偷换收款二维码导致店家事实上丧失的支付价款请求权，是一种财产性利益，这种利益可以成为盗窃罪的对象。其一，我国刑法分则第五章侵犯财产罪中的各个罪名，在描述犯罪对象时都是使用“财物”一词。根据体系解释原则，对每个财产犯罪罪状中的“财物”原则上应作同一解释，不能认为有的包含财产性利益，有的又不包含。因此，它包括无形的财产性利益。其二，行为人通过偷换收款二维码取得的店家之债权有转化为财产的极大可能性。这种以盗窃的手段取得财产性利益、以被诈骗人向自己交付财产的方式将财产性利益转化为现实的财产的行为，即使将盗窃罪的对象严格解释为有形的财物，也完全具备盗窃罪的对象要素。

其次，行为人以偷换收款二维码的手段取得店家债权，符合秘密窃取的特征。一般认为，盗窃罪的本质特征是秘密性。这里的“秘密性”，包括客观秘密性和主观秘密性。前者是指行为人的窃取行为不为财物的所有人、管理人等他人所认知；后者是指行为人主观上认为自己的窃取行为不为他人所认知。客观秘密性和主观秘密性并不要求同时具备，只要具备其中之一，即满足秘密性的要求。

本案中，对于行为人偷换二维码、取得店家的财产性利益以及店家遭受财产损失的整个过程，作为被害人的店家缺乏主观认知。理由有四：第一，店家对于偷换收款二维码的行为缺乏认知；第二，店家对收款二维码背后的账户的真实属性缺乏认知；第三，店家对价款支付请求权这一财产性利益的转移缺乏主观认知；第四，店家对于价款支付请求权转变为财产和支付请求权的丧失缺乏主观认知。

综上分析，店家作为本案的被害人，在整个过程中，对价款支付请求权的转移、转变和丧失等行为缺乏主观认知，无从产生处分财产性利益的意识，甚至对于犯罪结果发生也没有主观认识。店家对预备行为、实行行为、行为对象、行为结果等认知的缺乏，完全符合盗窃罪秘密窃取的本质特征。

三、传统财产犯罪理论对二维码支付类案件定性的悖论

本案中行为人偷换收款二维码的行为同时构成诈骗罪和盗窃罪，表面上看符合想象竞合犯的特点，但如果深入探究，则将发现行为人的行为并不符合想象竞合犯的构造。

（一）悖论的存在：案件事实的同一性和案件定性的相异性

法具有确定性是国民树立对法的信仰并根据法律进行行为选择的基石。一般来说，刑法分则的条文之间的关系不外乎以下四种：一是对立关系，二是包容关系，三是交叉关系，四是中立关系。〔4〕参见张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，载《法学研究》2016年第1期。通常情况下，法条竞合成立的条件是条文之间具有包容关系或交叉关系；想象竞合的成立则不需要法条之间具有包容关系或交叉关系，其成立往往依托于具体案件事实。如果条文之间存在对立关系，一般情况下不成立法条竞合和想象竞合。本案中，行为人实施的一个行为触犯了两个在静态上看具有对立关系的法条。

诈骗罪的成立需要被害人有处分财产的客观行为和处分意识，被害人对财产的转移明知且同意，尽管其意思表示有瑕疵；而盗窃罪的成立以秘密窃取为特征，被害人没有处分意识，被害人对财产权的丧失不知晓且有违其意志。行为人的行为所触犯的两个罪名在构成要件上存在对立关系，不存在成立法条竞合的可能性。因此，本案的定性结论应当是唯一的。然而，根据上述传统财产犯罪理论的分析，无论将本案认定为诈骗罪抑或盗窃罪，都有教义学上的充分理由。这显然违反排中律。如果可以从行为人所触犯的两罪中任选一罪作为案件最终的定罪结论，无疑是对法的确定性的背离；如果按诈骗罪和盗窃罪数罪并罚，则因侵害的财产法益只有一个，又有重复评价之嫌，不利于对公民自由的保障。无论如何处理，均陷于一种悖论之中，即对于同一个行为，认定构成诈骗罪，有着教义学上的充分根据；认定构成盗窃罪，也有教义学上的充分根据；但两种不同的结论，不可能同时为真，至少有一个为假。

（二）悖论消解的不可能：侵犯单一法益的行为不可能构成想象竞合犯

想象竞合犯构成的前提，是行为人实施了一个行为而符合多个彼此不能相互涵括的犯罪构成，侵害了数个不同的法益，发生了数个不同的危害结果或危险状态。换言之，想象竞合犯的构成与否，不能仅通过犯罪构成的个数进行外观判断，还应该判断具有构成要件符合性的数罪之结果或者危险状态是否具有同一性，其最终侵害的法益是否具有同一性。偷换收款二维码非法占有他人财物的行为，是否构成想象竞合犯，应从行为人的行为是否具有双重法益侵害性和造成双重危害结果来考察。对此，可以从正向和反向两个角度考虑。

从正向角度考虑，行为所侵犯的法益是单一的，并非双重法益。本案中，行为人实际非法获取的他人财物只有一笔，买家所丧失的账户资金和店家事实上丧失的支付价款请求权是同一个法益的不同表现形式。根据《合同法》的相关规定，买家在向店家支付货款的过程中，因第三方的原因而未履行，其仍负有向店家继续履行的义务；而对于店家来说，其损失的财产性利益事实上是对买家支付价款请求权的行使困难，而非请求权在法律上的完全丧失。具体而言，如果店家无法找到买家，则其因价款支付请求权无法行使而遭受了财产性利益的损失，此时真正的受害者是店家。如果店家找到了买家、买家也再次支付价款，则店家的财产性利益损失得到弥补，而买家则由于支付了双倍的价款而遭受财产损失，此时真正的受害者是买家。因此，第三方支付环境下行为人以偷换二维码的方式非法占有他人财产，真正的法益受侵害者都只有一方。在只有一个犯罪类型所保护的法益受到损害的情况下，是不能认定为一个行为触犯数个罪名的。

从反向角度考虑，行为人只应承担同倍的财产损失，而非双倍的财产损失。如果行为人偷换店家二维码的一个行为导致了诈骗罪和盗窃罪两罪的危害结果的发生，同时使两罪的受害者遭受经济损失，那么根据《刑法》第36条的规定，行为人应当赔偿两罪的受害者的经济损失。按照这样的思路，本案中行为人既应当赔偿店家的经济损失，也应赔偿买家的经济损失，数额为非法所得的两倍。行为人仅非法占有了他人一笔财产，在不适用惩罚性赔偿金规则的前提下却要承担双倍的经济赔偿，显然欠缺合理性。

综上，虽然行为人的行为符合两个犯罪的构成要件，但因侵犯法益单一，从而排除想象竞合犯的成立。这意味着上述悖论的消解在传统教义学层面是不可能实现的。

四、技术进步背景下不真正义务分配对财产犯罪认定的影响

（一）二维码支付本质上属于第三方支付

与其他支付方式相比，第三方支付具有两个显著特征：一是由银行以外的第三方平台主导；二是通过网络进行支付。

一方面，二维码支付是由银行以外的第三方平台主导的。当前被广泛应用于小额商品交易的二维码支付，主要有支付宝钱包和微信支付。无论哪种形式，其数据均可以不走银行和银联清算系统，不走银行部署的线下POS，只需要走第三方支付账户进行收单和清算。〔5〕参见刘永斌：《互联网金融法律风险防范实务指导》，中国法制出版社2015年版，第112页。因此，二维码支付符合第三方支付的主体特征。具体而言，买家向店家支付价款时，买家在银行账户或第三方支付平台中的余额通过第三方支付平台，转为店家在平台账户中的余额。在这一过程中，资金的流转始终围绕第三方支付平台进行，店家将平台账户中的余额“提现”至其银行账户之前，资金是沉淀在第三方支付平台中的，所以第三方支付平台事实上在二维码支付这种移动支付方式中起到主导作用。另一方面，二维码支付显然是通过网络进行的。无论是利用移动、联通或电信的流量上网，还是通过搜索连接WLAN上网，买家扫描店家提供的收款二维码、进入转账付款页面和输入密码确认支付等操作过程，都要通过网络进行的，符合第三方支付这种互联网金融模式的第二个特征。

由上可见，二维码支付是从依赖电商运营的支付模式中演化而来的，并且具有线下购买商品或服务而线上支付现金的新特点。由于它具备第三方支付的两个特征，因而本质上属于第三方支付。所以，二维码支付平台、买家和店家之间的权利义务关系，应当根据第三方支付法律来确定。买家与店家之间存在线下的商品买卖活动，即双方之间订有买卖合同，而这一买卖合同的特殊性在于约定了特定的价款支付方式。正是由于技术革新导致这一价款支付方式相比《合同法》制定之初有了显著变化，这种变化为立法者当时所难以预见。因此，在第三方支付环境下，对于买卖合同的当事人的权利义务分配应当作符合技术发展要求的调整。

（二）店家承担支付设备安全义务和价款支付检验义务的合理性分析

合同关系中的义务主要包括给付义务、附随义务和不真正义务。其中，给付义务和附随义务的履行均是利他性的，也即义务人通过履行给付义务和附随义务使合同相对人获得一定的利益，而且如果义务人不履行上述义务，合同相对人具有不同程度的履行请求权甚至解除权。不真正义务则与这两种义务具有本质上的差异，其不履行的后果是使得义务人遭受权利减损或者丧失的不利益，不需要承担违约责任，且合同相对人不享有义务履行请求权。〔6〕参见崔建远：《合同法》（第2版），北京大学出版社2013年版，第69-73页。对于买卖合同中的不真正义务，《合同法》第157条和第158条规定了买受人的标的物检验和通知义务，但是没有条文规定出卖人对价款的检验义务。笔者认为，这样的不真正义务的非对等分配具有时代的局限性。交易安全的主要表现是交易的有序性，如果能够通过合理的不真正义务的设置确保交易的有序进行，使得通过交易能够得到的利益得到保护，契约法保护交易安全的价值则得以实现。随着技术的进步，通过第三方支付平台支付价款在小额交易中越来越普遍，也更容易出现价款被不法分子侵吞的风险，因此，充分发挥现代契约法的保护交易安全的功能、合理调整不真正义务分配，极有必要。笔者认为，出于交易安全保护的目的，对《合同法》第157条和第158条可予以类推解释，即线下交易中通过第三方支付平台支付价款的店家应当确保买家向正确的账户付款，保障店铺中张贴的收款二维码等支付设备的安全，在买家扫码付款时负有查验买家支付页面中的收款账户是否为自己所有等义务。之所以作如此调整，是因为在这种小额商品交易场合，买家通常是无法辨别付款账户的真实性的，无从判断店家在第三方支付平台上的账户名称、账号、头像等信息的可靠性。在这一交易过程中，有能力保障支付设备安全和检验付款账户是否真实的是店家而非买家，所以将这一不真正义务分配给店家更为合理。

为店家设立支付设备安全义务和付款账户检验义务与《合同法》为买受人设立的标的物检验和通知义务，在功能上具有一致性，都是有利于义务人自身利益的保障，最终到达保护交易安全的目的。买卖合同是双务合同，出卖人有向买受人交付标的物的义务，买受人有向出卖人支付价款的义务。买卖合同的标的物有两个，一个是货物，另一个是价款。对于出卖人来说，其与买受人订立买卖合同的目的就是获得买受人支付的价款，因此价款对于出卖人来说与货物对于买受人来说具有同等的地位。买受人对标的物的检验义务和通知义务是一种不真正义务，其不履行的后果是丧失合同救济的权利；对应地，出卖人也有保障支付设备安全和价款支付检验的不真正义务。

（三）店家承担支付设备安全义务和价款支付检验义务对犯罪认定的影响

随着技术的进步，通过第三方支付平台支付价款的交易方式越来越普遍，因而类推适用《合同法》中有关买受人的标的物检验和通知义务的规定，确立店家的支付设备安全义务和价款支付检验义务，这种做法具有一定的合理性。店家不履行上述义务，则应当承受相应的不利后果。在偷换收款二维码案件中，虽然店家没有收到买家支付的价款，但只要买家扫描店家所张贴的收款二维码完成付款，店家就不再享有请求买家再次付款的权利。因此，即使买家按照交易习惯支付的价款被行为人非法占有，买家也不再负有向店家重复支付价款的义务。在买家已经获得店家交付的标的物后，其财产法益并未受到侵害。行为人偷换二维码的行为因未侵犯买家的法益，所以对买家不构成诈骗罪。

就店家而言，其虽然没有财产损失，但却丧失了债权请求权这一财产性利益。根据上文对行为人的行为对店家构成盗窃罪的教义学分析，这种财产性利益在支付方式革新的情况下完全有可能成为盗窃罪的犯罪对象。具体而言，店家因未履行支付设备安全义务和价款支付检验义务的不真正义务，丧失了对买家的价款支付请求权。在整个犯罪过程中，店家对行为人偷换其收款二维码的行为缺乏认知，更不清楚自己的财产性利益已为行为人所秘密窃取，对自身遭受的财产损失亦即在犯罪既遂后才发觉。因此，店家在整个行为过程中，完全符合盗窃罪中被害人应有的缺乏处分意识的主观心态。由此可见，从犯罪行为和犯罪对象的特征、被害人的财产法益是否真正受到侵害以及被害人的主观心态等角度分析，行为人偷换店家收款二维码获得营业收入的行为对店家构成盗窃罪。

在店家承担价款支付检验义务的前提下，行为人偷换店家收款二维码的行为所侵害的法益具有单一性，被害人只有店家一方，所构成的犯罪只有盗窃罪一个，其行为的犯罪认定明确而清晰。在民事责任方面，行为人应予赔偿被害人的经济损失原则上为其实际获利的数额，接受行为人赔偿的被害人只有店家，而不包括买家。

五、结论

第三方支付环境下以偷换店家收款二维码的方式获取店家营业收入的行为，以传统的刑法理论进行分析，会得出对买家构成诈骗罪、对店家又构成盗窃罪的结论。但是，无论店家是否请求买家继续履行支付价款的义务，实际遭受财产损失的都只有一方，也即受到侵害的法益是为一个犯罪类型所保护的，从而排除了想象竞合犯的成立余地。传统刑法是以现实空间发生的行为为规制对象的；互联网犯罪发生以后，则面临着如何将传统刑法与新的行为类型对接的问题。在网络技术空间下，财产犯罪的各方当事人之间的权利义务关系错综复杂，因此应当明确技术发展带来的管理义务的分配问题。就二维码支付而言，“谁更能够保证支付的安全，谁就要对支付不安全的后果负责”。这种不真正义务分配的变化，影响着财产实际损失者的认定，进而决定犯罪行为的定性。对于按照买卖双方的约定通过第三方支付平台支付价款的买卖合同来说，有必要类推适用《合同法》中关于买受人的标的物检验义务和通知义务，要求店家承担相应的支付设备安全义务和价款支付检验义务，以体现技术发展后的合同公平原则和契约法保障交易安全的价值。在这样的不真正义务分配格局下，行为人偷换店家收款二维码后，如果店家在买家扫码付款前未保障其支付设备的安全，在买家扫码付款时未尽到检验收款账户是否正确的注意义务，而由买家按照交易习惯无明显过错地向行为人的账户付款，则店家应当承担付款错误的不利后果——丧失价款支付请求权。此时，真正的财产损失者是店家，店家成为盗窃罪的受害者；买家实际上没有遭受财产损失，不是受害者。因此，对于行为人在第三方支付环境下通过偷换二维码非法占有他人财物的行为，应当认定为构成盗窃罪，并判处其赔偿店家的经济损失。

（责任编辑：卢勤忠）

* 叶良芳，浙江大学光华法学院互联网法律研究中心首席专家；马路瑶，浙江大学光华法学院互联网法律研究中心研究助理。本文系国家“2011计划司法文明协同创新中心”研究课题和“中央高校基本业务费项目”的阶段性研究成果。