土壤污染防治立法的效果导向及其实现

肖 峰

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105）

土壤污染防治立法的效果导向及其实现

肖 峰

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105）

从规范的内容、规制形式等方面分析，土壤污染防治专门立法应当坚持效果导向，要与调整土壤污染源的大气、水、固体废物、化学品等上游制度，以及食品、人居安全等下游制度实现效力对接与协同，并超越当前效果乏力的实施模式。未来立法的效果导向实现需要围绕“土壤质量保持”这个核心，坚持在红线思维指导下确立国家、经营者和公众的权利（力）义务，区分底土与表层土壤的权利属性，创新我国土地权利结构。

土壤污染； 污染防治； 土壤质量； 土地权利

历经多年的工农业快速增长，土壤污染问题已严重危及食物链、公共健康和生态安全，学界和实务界对土壤污染问题的存在及其严重性、污染来源与致因、创制专门制度的必要性等已形成高度共识，但对我国需要一套怎样的土壤污染制度体系，特别是土壤保护基本法的名称、立法模式、制度安排等尚存争议。学界对土壤污染专门立法模式看法不一：（1）仅制定《土壤污染防治法》[1]，认为套用水、大气污染的立法模式，这是较早时期学者的主流看法；（2）土壤污染防治法+农村与城市专门土壤污染防治制度[2]，区分农村与城市对土壤进行分区保护、分区治理：（3）超越“土壤污染治理”的概念制定《土壤环境保护法》[3]24-26，并结合污染后治理与污染前保护，将其统一在“土壤环境质量”的法律规制中；（4）少数学者从土壤灾害的角度切入[4]92-93，提出在灾害应对制度中专门处理土壤问题的对策。4类看法的相似点在于问题意识相同，但因土壤问题法律调整重心的不同，对于将土壤保护义务施予污染排放实体还是土地权利人，研究者仍无法达成一致。立法实践方面，已有的地方法文本围绕着“污染排放的预防与控制”展开，湖北、福建的《土壤污染防治条例》可视为典型，各种针对土壤问题发布的国家、地方性政策也大体如此。

既然在事实层面具有共识，为何对法律命题的提炼却分歧较大？不同方案的差异在哪里？需要解决的问题是：（1）不论采用何种立法方案，在没有专门污染土壤的污染物情形下，未来土壤专门立法的调整对象须清晰明白；（2）水污染、大气污染立法进展较快，但效果有限，土壤污染防治沿用“划定污染物、制定技术标准、加强监管”的治污“三板斧”是否合适；（3）我国已制定了大量与土壤保护相关的法律[5]99-103、政策，新立法与之如何协同。解答此三疑惑之关键，是明确土壤污染现象应置于何种法律关系框架下评价，即：要在“政府—排污者”间增加需治理的污染类型，还是解决权力内部结构失衡，抑或是理顺“政府—排污者—公众”间的环境民主关系？基于此，本文将从解读土壤污染事实现象的法律意涵着手，探析土壤受污染现象背后的法律关系构成状态，反思水、大气等以“污染治理”为基本立法模式的经验教训，剖析土壤污染现实问题向法律转化时已有的制度基础，以回应“边际性制度需求”。

一、土壤污染现象的法律意义解读

针对造成土壤污染的原因及其不利后果，学界与实务界已有共识，通常将致害原因归结为重金属等诸种样态[6]，有的学者还利用管理学模型证成产业发展行为是导致土壤污染的原因[7]；土壤污染的发生场域定格于耕地、工业场地和矿区[8]，社会危害性认定为对人体健康的直接伤害，其致害的路径主要包括“土壤→植物→人体”或“土壤→水→人体”两个循环过程[4]92。可见，土壤污染的事实基础与致害因果关系是清楚的，但经验法则并非等于法律命题，土壤污染防治既要针对特定的社会现象展开，也要注重立法技术的科学性。基于现实基础理清土壤污染法律特征，是确定怎样用法言法语去诠释“土壤污染”的核心，即明确应纳入法律规制因素的范围及其法律概念特征和可能的制度效果特征。

（一）土壤污染的法律概念表达

土壤污染是对土壤中污染物含量超过一定阈值状态的描述，技术上对“阈值”有“土壤背景值上限值”“GB 15618—1995土壤环境质量标准第二级标准值”“对生物、水体、空气或人体健康有危害”[9]3种认定方法。《湖北省土壤污染防治条例》是立法例中罕见定义的代表，其第二条第二款规定：土壤污染，是指因某种物质进入土壤，导致土壤化学、物理、生物等方面特性的改变，影响土壤有效利用，危害人体健康或者破坏生态环境，造成土壤环境质量恶化的现象。呈现出“改变程度+3种危害后果”的概念结构，改变程度由技术标准加以确定。虽未指明“某种物质”为何，却暗示了存在专门的土壤污染物。与水污染、大气污染等的立法技术相似，这种认识值得商榷。笔者认为，法律意义上的土壤污染应当作如下剖析：

第一，土壤污染的污染源就是大气、水、固废、化学品，在制度上是其他污染类型的“剩余污染”。从法律调整对象角度看，土壤污染源也是水、固废污染防治等已有制度的调整对象，土壤作为受损害的对象，定位为受污染行为影响的特定环境，比直接定义“土壤污染物”“土壤污染行为”更妥帖。但在土壤环境保护的所有内容中，外源污染致损只是一种情形，此外还包括非由污染形成的地力衰退、荒漠化、水土流失等。更确切地说，受污染描述的是：外源物质输入后改变土壤物理、化学、生物成分与营养结构情形（客观上），造成清洁土壤变有害土壤、低害土壤变为高害土壤的价值效用降低等效应（主观上）。据此，法律上的土壤污染应当定义为“污染型土壤质量致损”。

第二，土壤的污染源在法律评价上具有二重性。土壤污染既指水、大气等污染物违法排放致损，也包括符合总量和浓度排放标准的外源污染所形成的不利后果，意即“合法排污”行为引致的土壤质量致损。需要土壤污染防治专门立法规制的行为极可能是大气、水、固废污染防治、化学品管理制度所认可的合法行为。因此，导致土壤质量受损的“污染”不是大气、水、固体排污超标的“法律上的污染”，而是环境民事侵权制度采纳的“事实上的污染”。

第三，土壤污染要结合土地权属，根据污染来源及其历史成因，合理确定防治责任者。污染源进入土壤后致害存在一定的时间跨度，水、大气污染物对土壤的污染还具有空间跨度，“污染者付费”制度在某些情况下可能会失灵[10]，土壤污染立法往往面临着致损人主体不明时“无主污染”的现象。同时，受损土地根据权属又有城乡之分，城镇土地又有教育、居住、工矿企业用地之分，农村土地也有耕地、建设用地、荒地之分，耕地又包括了保障粮食安全的基本农田，各自对土壤污染物阈值设定是不同的。同时，新中国成立以来的发展历程中，农村长期成为改革与建设成本的缓冲区，以及原料、市场和劳动力的来源地，农村土地污染是自身积累与城市输入的总体性后果，治染成本由农民独担不合理。这就决定了规制土壤污染既要区分用途[11]，又要与过去改革所赖以展开的社会结构契合，将治污成本在地块权利人和社会利益间作合理界分。

（二）土壤污染防治的法律功能定位

可以说，实践中通常所称的“土壤污染”的法律应对，应当视防治行动的法律功能而定，具体包括两个方面：（1）土壤在生态系统和社会系统中的定位；（2）社会对土壤污染防治制度的价值期待。据此，土壤污染防治的法律功能定位应当从以下4个方面解析：

第一，土壤兼具事实因素和行为规范两个特征。一方面，土壤是（上游）污染源、（下游）食物链污染和人居健康的事实连接点，水污染物等凝结到土壤中形成损害源，向下游的下游传递，土壤成为大气、水等污染物达至人体的客观介质。缺乏土壤作为中介，前源性污染物也很难到达食物链和人居环境。另一方面，土壤防治是弥合关联制度断裂的载体，可协调与土壤质量相关的污染物防治、耕地保护、食品、建设规划等制度间的关系，找到上下游链条间的制度公约数，实现功能互补和实施上的衔接。

第二，土壤问题是新旧污染防治问题的结合。既要面临环保的共性问题——发展对负外部性漠视，也要解决既有土壤相关制度不彰的新问题。我国环保立法并不落后，如充分实施则土壤污染问题不致积重难返，土壤污染现象既是排放者作为的累积，也有执法者不作为的沉淀。防治土壤污染不仅是提出新的法律命题，更要反思固有生态法治实施问题。虽然现行土壤立法的缺陷表现为“分散且不系统、缺乏针对性、可操作性不强、明显滞后”[12]，但部门、地方如果像争夺部门性、地方性利益那样地主动作为，积极扩张解释已有立法，善用地方环保立法权，土壤问题应不致如此，可见土壤污染防治的政体诉求因素不可偏废。

第三，污染状态的评价因土而异，实现立法目标须精细化实施。土壤污染的形成与其所处地区本底值、本地或长距离传输污染均有关，甚至是多因素叠加的后果，制定全国统一的技术标准体系存在困难。“土壤是个地区性事务”[13]，土壤污染的定量、定性分析与恢复要求，都与地方产业结构、土地用途等息息相关，国家立法的地方实施、区际合作、地方法规增益性规定，是土壤污染防治功能与实践的“接入口”，未来立法要避免宣示性立法，才能解决央地脱节、地区差异造成的规避实施之风险。

第四，土壤是污染物生命周期中的一个片断，要重视由规制上下游污染与损害的周边制度所形成的运行环境。土壤污染无法倚仗一部法典之力根本改变，土壤本身是土地构成部分，也是水污染物等的影响对象，还是食用农产品的营养源头，多法合治是客观现象。因此，专门立法应着重回应既有制度之外的“边际性制度需求”，补强土壤保护的制度空白，也要借力其他制度并向其输入新的实施元素，力求与之配合回应社会对土壤问题的“总体性制度需求”。

二、我国土壤污染防治立法导向的确立

据上所述，经过筛选的土壤污染事实问题才能进入法律话语体系，未来的土壤污染防治专门立法只能是回应部分“土壤污染”。筛选纳入其调整范围的因素，施之以合适立法技术，需要科学的立法导向加以指导。立法导向需要解答的问题是：我国土壤污染问题的边际性需求为何？没有专门的土壤污染物时能否沿用固有污染防治范式？如何与权力分工和社会结构相匹配？

（一）确立立法导向的三大要素

回答如上问题，要在认清土壤污染国情基础上，理清哪些防治环节处于制度空白，对那些已为既有制度调整的土壤问题反思其不能有效防治的原因，确立新的专门立法应具备的法治增量。

立法内容导向方面，既要有对法律政策体系的补漏、强化，也要有倒逼上游污染、兼顾下游利益的规范内容，“除旧”与“布新”兼而有之。除我国现行国家和地方立法中的土壤保护内容[5]102-103外，我国政策体系中的土壤保护内容也蔚为大观，主要包括：（1）土地管理、农业政策中的涉土内容。这是我国保护土壤主要领域，体现为五年规划纲要中城乡和工矿用地整理、复垦，按用途调整土地利用结构[14]，防治面源污染、养殖污染及农村生活垃圾和污水处理，禁止工业固体废物转移[15]；耕地土壤评价和监测、污水灌溉控制等政策[16]；基本农田质量保护等农田生态环境保护[17]、“沃土工程”建设[18]、提升土壤有机质等的农业补贴政策[19]，特别是“耕地土壤污染防治”纳入粮食安全省长责任制考核的指标。（2）科技政策中的涉土部分。体现为将土壤污染防治标准列入国家标准化建设规划[20]，发展土壤培肥、优化施肥等[21]技术，将污染土壤的治理、修复技术纳入重点环保产业[22]，在国家战略性新兴产业重大专项、生物农业的重点任务中，列入残留除草剂降解及土壤调理等项目[23]；“中国制造2025”战略中，设定了土壤污染源头防治绿色制造工程专项；煤矸石、冶金和化工废渣等固体废物用于新型墙体材料的循环政策[24]。（3）城市规划与区域发展支持政策中的涉土内容。体现为在国家支持与促进福建、甘肃、广西、河南、贵州经济社会发展的专门政策意见中，均有土壤防治要求；在促进国家主体功能区、中部地区崛起、黄金水道利用，以及推进城区老工业区搬迁改造、海绵城市[25]的专门政策中，也有对土壤污染技术、生物修复技术等的促进性规定，在京津唐等区域治理规划中也明确了土壤污染联防联治事项。（4）防灾减灾与突发性事件应急政策中的涉土内容。包括国家对汶川、玉树、舟曲的恢复重建与废墟清理所提出的避免土壤污染的要求，以及《国家地震应急预案》将土壤监测作为应急响应措施之一。此外，还有更具针对性的环保五年规划、应对气候变化国家方案、《关于印发近期土壤环境保护和综合治理工作安排的通知》、《政府工作报告》重点工作部门分工中的相关内容。

规制形式导向方面，需采取适当的立法技术与规则表达方式，既体现土壤污染治理规则的独立性，又保持与水、固废等污染治理规则的融贯。尽管“现有的土壤环境法律规范是其他立法的‘附属性产品’”[3]，但如能用足周边性立法与上述政策，土壤污染不至于形成“总体不容乐观，部分地区土壤污染较重，耕地土壤环境质量堪忧，工矿业废弃地土壤环境问题突出”[26]的窘境。其间，固然有“法律法规缺失，监测水平滞后，标准不健全，技术不成熟，资金短缺等问题”[27]，但立法文本缺乏生命力”、实施过程参与主体间权责利失衡更为值得关注。这要求我们反思未来立法还要不要沿袭“确立技术标准体系—明确职能部门监管权限—加重污染者责任”的监管中心主义模式，反思是否应强化社会权力、司法监督强度，反思为何权力者对既有文本无扩张解释适用的动力，以及作为“理性经济人”的土地权利人为何缺乏保护私产的自利性。质言之，未来立法要更多地考量制度的实施动力问题。

立法设计的历史导向方面，首先要尊重既有法律政策体系实施的历史惯性。水、大气等排污行为是土壤污染的“风险源”，土壤污染又是食品安全、人居健康损害的“风险源”，应立足于社会风险传递的连续性来理顺制度对接问题。其次，新法通过国家强制力分配治理、修复成本时，要关注致污的社会历史成因。建国以来，农村支撑全国工业体系的发展，也缓冲了城镇改革危机[28]，为城镇、工业源源不断地提供食品、原材料，农民消费并非土壤污染的主要致因。棕地集中地区也多为传统老工业基地，其在过去的革命、改革时代为全国作出了牺牲，新法在设计修复责任、资金机制等成本分担规则时，不应忘记过去全民福利供给对当前污染窘境的引致效应。再次，新法创制与实施应以“四个全面”为宏观历史框架，除纳入现有制度未及内容外，更应以全面深化改革的勇气在实施环节就国家—社会、权力体系内部关系作出“伤筋动骨”的变革，立法注意力应更多聚焦于主体关系结构问题。

（二）我国土壤污染防治立法应坚持效果导向

可见，污染现实是导引专门立法的经验基础，但土壤污染本身及其与上下游制度间的协同关系，要求未来专门立法具备制度溢出效应。应当以既有土壤污染现状及可预见风险的治理为立法导向，克服过去污染防治法中“文牍主义”范式，应穿透其文本而深入背后城乡、央地体制失衡之弊；通过形成防治土壤污染的切实效果，倒逼上游污染防治的运行效果，并融入下游食品与人居安全的保障需求。

因此，我国土壤污染防治专门立法应当坚持3个层次的效果导向：（1）坚持有效治理土壤污染的法律、社会效果，摒除形式主义立法，更多地加入现实主义考量，形构围绕土壤污染主题“以问题导向组合部门法上的相关制度资源，形成系列性、链条性的问题解决方案，防止主体的原子化、制度资源部门化僵化”[29]。既要针对土壤污染形成与危害的经验性规律，又要审视各污染源已有的防控立法，以及水土保持、农地保护等与土壤污染并存的土地制度机制。为了立法不重复，宜将未来立法的调整对象聚焦于“土壤质量保持”，同时，土壤污染治理成本分担应考虑历史因素和现实可行性，坚持形成良性社会效果的导向。（2）新的立法应以预防“土壤污染风险”为据，以倒逼大气、水、固体废物以及化学品、新材料领域等上游污染防治的制度实施效果为导向。土壤污染的法律属性决定了其防治是一个法群协作过程，新的专门立法不应拘于条文内部，应宜更多地考虑对污染源立法进行制度反馈，对其视为正当的达标排污、条块分割监管等提出质疑，堵住执法不严、公众参与不足等实施漏洞，补强法律责任中的薄弱环节。（3）新的立法也应对下游的社会安全形成支撑效果，坚持以土地源食品安全和人居健康保障效果作为检验自身运行效果的标准。在制度设计与实施过程中，跨出本法文本的内部逻辑，关注来自食品安全、人居健康领域的制度反馈，将是否实质保障下游安全作为评价土壤监管、治土市场机制运行效果的重要尺度。

三、土壤污染防治立法效果导向的实现

效果导向意味着未来防治立法将重点关注治土实效，治理效果不仅是指对土壤污染现状的改善，更是要根据土壤在污染物生命周期中的定位，形成能前后延伸的规制效果，综合应对合法与违法排污行为、自然原因等所致的污染。不能满足于仅行为人不违法即可，行为总限控制策略也需要改变，“对实现环境保护目标来说，具有决定意义的不是总行为控制，而是环境质量目标；不是把某个总行为设定为规制目标，而是把环境质量目标确定为法律的直接规制目标”[30]。实现效果导向的顶层设计应立足于人与自然（即土壤生态系统）的总体和谐，依此理顺各利益相关主体间的法律关系，构建以“土壤质量保持义务”“土壤分层化权利”为内容的对称结构，明确地块权利人、修复者主体角色及其行为效果的保障制度。

（一）以土壤质量红线为依据，展开立法顶层设计

红线的要义在于“红”而不在“线”，我国环境制度中不乏各种“线”，包括技术标准确立的浓度阈值、环境保护规划确定的污染物和自然资源总量控制线、生态空间的保护线等，而在主体功能区划、浓度控制和总量控制的环境管理、能源利用等资源管理措施方面尚未达到法律意义的红线约束程度[31]。关键在于权力者是否受法律性约束，从大气、水、固体废物等污染防治立法，以及鄂闽两省地方立法来看，浓度、总量控制的技术标准只是国家限制私人的制度工具，公私主体间的社会内部关系能否转化为人与土壤生态系统间的和谐关系是或然的。这表明固有作法不能适应我国治土需要，非因科技不足、标准不精，而是以社会内部关系决定社会外部关系的思维违反了人与自然的关联规律。应以土壤生态系统本原来构建社会内部关系，公私主体均应受到管制，自然与社会原因致害均应纳入调整，土壤质量红线应当成为防治立法的顶层设计依据。

一方面，应当确立土壤质量红线的基础地位，依坚守红线之需要拟定基本原则与行为制度。当前的规划、标准、区划等保护线制度奉行着权力本位，确立的是资源利用者、排污者的禁限行为；对权力者只问形式上是否作出执法行为，不问其公权行为的实质效果。土壤污染是由私人作为、权力不作为、自然原因共同导致的，只抑制私人而忽视权力者的消极态度，无以动员公共资源的充分参与，难怪乎有的学者感叹：环境法的实施困境“更深层次的症结在于环境法律并未成为规范行政权力的权威依据。愈是单向度的‘加强环境法的实施’，只能更加强化行政权力的主导性，而离公众所期望的、能够体现法律权威性的法治目标就越加遥远”[32]。因此，土壤污染防治专门立法不应重蹈覆辙，而要以公私行为集合效应对生态系统的影响来划定土壤质量红线，在严格禁限私人行为的现状下，依红线思维强化权力者土壤质量保护的法律责任。而后，将红线要求在国家、经营者、公众间进行制度分解，确立全社会对土壤质量保持的绝对义务本位。总之，既要基于总体义务的前提下构建公众—国家—经营者间相对权利，也要剖析权力系统纵横分权模式对保护土壤生态系统的影响，重视央地、部际、区际在坚守红线中的事实连带关系[33]，以及财政预算、环保指标等资源地区间分立的态势，突出中央尊重地方、上级尊重下级的红线运行思维，形构环保部门依红线抑制行业主管部门的实施状态。

另一方面，根据土壤质量红线对上游排污的末端反馈，强化对下游食品、人居安全的防控功能，形成有力的土壤污染防治专门立法外部协调机制。土壤质量红线与环境质量、污染物排放标准有交叉，但土壤质量红线要扩及上游合法排污、剩余排污问题，对此，土壤质量红线要利用其“红”性约束力，强化对上游行为的结果监督，在新的规则设计中弥补上游立法中遗漏的公私主体责任。同时，要融入下游食品与人居安全的风险预防要求，善用下游的市场价格信号来评价土壤质量保持绩效，确保形成与污染物生命周期匹配的“上游环境与污染排放红线或标准—土壤质量红线—下游国家强制标准”的融通机制。

（二）以国家—社会关系为载体进行法益建构

土壤质量红线是对所有主体行为的总限，要寓于主体的行为互动中。一方面，土壤污染主要是上游排污的结果，在以交换为行为主要动机的市场经济模式下，上游排污行为来自提供市场供给的生产、加工、运输、储存等经营行为。在以消费驱动生产的模式下，土壤污染的终极引致者是作为社会大众的消费者，治理水、大气、固废、土壤污染的本源也在于形成绿色消费、改变市场评价机制。另一方面，公众是各类污染物的最终受害者，土壤污染所造成的危害直接针对食物链和人居环境健康，公众应当作为包括土壤污染在内的所有污染治理效果的最终评价者。土壤污染防治立法不能脱离污染物生命周期中的起始点，不能囿于治土环节的监管关系，而由公众基于消费主动性与最终承受者施展主体自为性，这才符合“一切权力属于人民”的宪法原则，体现对自己行为负责的法治理念。因此，土壤污染防治立法应当围绕“国家—社会关系”进行权利义务建构。

相较当前环保立法以国家—经营者关系为基本载体的模式，围绕“国家—社会关系”进行建构的法治增量在于公众地位的法律化、国家义务的实在化。第一，强化公众在土壤污染防治中法律地位的实在性。当前我国各类立法中不乏“公众”“全社会”“有关方面”等用语，也授予其看起来较丰富的参与权，但在个案中究竟谁是“公众”缺乏精确性。同时，当前公众进行社会监督的主要方式是参与国家决策，在谁能参与的准入问题上存在首长意志的筛选。宏观上的公众是与国家、经营者对立的主体，具有绝对性；微观意义上的公众则指除当事的国家机构、经营者之外的其他所有人，具有相对性。因此，公众应当分为“绝对意义的公众和相应意义的公众”[34]，现行立法侧重前者，在前后者转化过程中设置了行政权力的筛选，扭曲了公众本然的主体地位。未来的土壤污染防治立法应当解决公众主体地位虚化的问题，可考虑设置“公众与社会监督”的章节，确立个案中“行政主体—相对人”外非直接利益主体的治土请求权，如常州“毒地事件”[35]中校方、家长和学生、公益组织与个人都可启动法定处理程序。第二，“公众行政参与权具有公权力的一些属性，公众行政参与权是具有权力性的权利”[36]，有的学者甚至将此类权利定义为“社会权力”[37]，因此，未来立法应拓宽公众以参与或非参与形式进行社会监督的实体内容。现行立法多将公众定格为参与人，且多为政府决策参与人，参与经营行为运行情形罕见，在政府垄断违法行为查处的归责机制下，其沦为了“政府辅助人”。新的土壤污染防治立法应当扭转公众依附政府、以行政参与和举报建议为主的机制，规定环保、国土等部门在信息公开和信访举报答复程序的法定义务，增加政府应公众请求参与民间行动的相关规范。通过拟定治土部门权力清单、导引裁量性行政行为向羁束性行政行为转换等手段，压缩政府在面对社会监督时的权力任意性。第三，提升公众行使治污监督权的信息基础。识别土壤污染、评价治污效果高度依赖技术手段，要求经营者、政府有更高的信息披露力度。同时，对敏感地块、重要农产品产地等土壤类型而言，在适度范围内实现政府信息与经营信息的闭合信息链，以达到真实性的互证。

（三）以土壤质量保持为核心形成义务体系

围绕国家—社会关系配置土壤质量红线的制度负担，就是要合理分配法律义务。既有立法已将诸多土壤污染防治行为法律化，新的土壤污染防治立法应当规制什么呢？污染源方面，水、大气、固体废物、危险化学品、新材料等均有专门的制度加以规制，只是土壤污染防治要求更强的规制力度与更精细的法律技术；食品安全、人居安全也拥有严密的制度予以保障，只是土壤污染防治要求将致害风险阻却于土壤治理环节而不向下传递；对土地与土壤本身，土地用途与面积结构问题，《土地管理法》等制度有详尽的安排，农地的营养结构有保护性耕作措施保障，土壤的物理性非正常空间移转有《水土保持法》等加以调整。可见，外源威胁与土壤环境保护已有相当的先在制度，未来的专门立法不是防治土壤污染的“万金油”，其制度效能应聚焦于土壤质量的保持。就土壤质量保持义务的具体实施而言，未来立法可通过区分历史累积与边际污染来进行义务体系的构建。

首先，农地、工矿企业地块权利人都承担绝对的土壤质量不减退保障义务。针对未来经济社会发展对土地及排污的必然需求，专门立法应以禁止性规范规定：所有主体都不得降低既有土壤质量水平，不得增加其所属地块的污染程度，排污者保障其不加大对受影响地块的污染程度，违者进行严厉处罚。上述义务的设定既在于为国家执法提供依据，更在于在土地权利者、污染排放主体、土壤修复等治土行业主体中营造土壤私益保护竞争，为党政、央地、部际与区际权力主体间构建土壤保护政绩竞争提供坚实的义务基础。

其次，对于历史性污染应当分情况进行。针对农地的土壤污染，由于“我们是原住民的小农经济”[38]基本面未改变，农民为全国发展成本买单的历史余震尚在，不能要求农民为工业、城镇发展的所有成本承担义务。在不继续降低农地土壤质量的前提下，应当将土壤质量提升与农业支持体系挂起钩来，将既有农业补贴范围向农业多功能方向拓展，将土壤治理开辟为农民的非农就业领域，“资助农业生态友好行为，使农民获得资源管理的回馈”[39]，这既形成“补贴”与“治污”的对待义务关系，也有利于增加农民收入，减少兼业化务农造成的农村空心化问题。同时，应抓住农地“三权分置”形成的适度规模化经营契机，采用政府与合作社、农业投资者等经营权间行政协议等方式，强化质量保持、奖励质量增长的良性机制。针对老工业基地等区域内的工矿用地污染，应当善用国家对这些地区发展的支持政策，形成政府主导的修复治理基金，严格用地者受资助后的治理责任；如企业破产或改制等造成无人负责情形，应积极使用购买修复社会服务的方式加以处理，还清历史的土壤生态欠债。对其他不存在历史原因的土壤污染情形，应当严格污染者、地块权利人的治污责任。

再次，要严格土壤修复主体的实质性质量保持义务。严防以低污染土壤补充高污染地块等污染转移、虚假修复方式的谋利情形，明确修复行为应对土壤质量承担整体提升的义务。如在当前运用广泛的生物修复中，由于其可分为原位生物修复和异位生物修复[40]，应当加大对“异位生物修复”方案制定、清洁土壤来源、原污染土层挖取后的后期处理的监督，确保修复资金的使用能获得社会整体意义上的土壤质量提升效果。

（四）以细化土层赋权确保清洁土壤使用效果

据估计，全国耕地修复需投入10万亿元以上[41]，如此大力度的土壤污染治理将增加清洁土壤资源的稀缺程度，未来立法不能顾此失彼。在保持土质不降低、修复已污染地块同时，也要注重清洁土壤的保护，以节约高效的方式利用清洁土壤，避免新法实施带来制度的负外部性。因此，在法律上赋予优质的清洁土壤与普通土壤、受污染土壤相异地位是有利的立法选择，这就意味着在不动摇土地所有权前提下进行土层区分性赋权。

一方面，加强对土壤质量两极化地块的地籍管理，可考虑将当前土地权利区分为空间性的“底土权”和生态性的“表土权”，利用声誉机制提升清洁土壤及其权利者的地位。由于土壤修复中特别是就地修复都将需要大土石方量，如不明确优质表土层的产权,对之价值的实现进行机制创新，在未利用地、生态高质量地区的土壤就可能会进一步地流失。而且，由于清洁土壤所在地多为过去开发少、现多划入生态功能性区划的区域，在国家对其所在地方的纵向生态补偿有限的情况下，加强产权保护也使得地方政府及土地权利人珍惜其生态服务功能，避免权力寻租、低价破坏性用土造成的持续性破坏。一要提升清洁土壤的法律声誉，针对未利用地的高质量表层土壤，国家应当增加取土权的资源许可环节，遵循“受益者付费”的原则适当设定准入门槛与费用水平，使存量性清洁土壤能实现良性使用。二要形成劣质地块的污名化，按行政区域形成敏感地块名录来加强污染土壤的管控，对农地要调整种养结构，对工矿用地要在流通环节作出净土转让的强制要求，确保对高质量清洁土壤的旺盛需求。

另一方面，应当要求各地方在国家、地方性生态功能区划基础上，划定清洁土壤保护区域并严格管理。在此基础上，国家对地方、上级对下级的此类地区改变经济指标考核要求，加大纵向生态补偿的力度，并引导其与高污染地块集中地区建立横向补偿机制，使清洁土壤服务与本地治理相结合。

[1]陈德敏, 薛婧媛．中国土壤污染现状与法律责任解读[J]．重庆大学学报（社会科学版），2008（1）：93-97．

[2]蔡守秋，李建勋．土壤污染防治法论纲[J]．河南省政法管理干部学院学报，2008（3）：123-135．

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The Leading Role of Law on Soil Contamination Prevention and It’s Implementation

XIAO Feng

（LawSchool,XiangTanUniversity,XiangTan411105,China）

From the perspective of standard content and form, the legislation of soil contamination prevention should be established in an effective way to ensure it’s leading role that beyond current implementation, and in harmony with upstream rules such as air, water, solid waste, chemical control laws, also coordinate with downstream rules such as food and habitat security law. As a result, “the maintenance of soil quality” should be at core of future legislation, it ought to set rights，power and liability of government, operator and public under the guidance of ecologic red line, innovate land rights structure by distinguishing subsoil from topsoil.

soil contamination; contamination prevention; soil quality ; land rights

2016-09-19

10.7671/j.issn.1672-0202.2017.02.002

2015年度湖南省教育厅科学研究项目优秀青年项目（15B239）

肖 峰（1983—），男，四川南溪人，湘潭大学法学院讲师,主要研究方向为环境法、经济法。E-mail: banbi_ren_ren@163.com

F323.22

A

1672-0202（2017）02-0009-10