侦查阶段刑事和解适用之反思

韦 琴

(武汉大学,湖北 武汉 430072)

侦查阶段刑事和解适用之反思

韦 琴

(武汉大学,湖北 武汉 430072)

新修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)将当事人和解的公诉案件诉讼程序作为特别程序之一确立下来。我们在充分肯定刑事和解制度优越性的同时，也要进一步思考其在侦查阶段的适用状况。结合侦查机关在我国刑事诉讼中的特殊地位、公安机关的从宽建议权、双方当事人的成本投入和权利保障、“案件事实清楚，证据确实充分”的适用等问题后，笔者认为在目前的权力运行状况下，侦查阶段当事人和解制定的适用存在不恰当性问题。通过分析侦查阶段刑事和解权的扩充和保留之后的影响，笔者认为现阶段不宜进行刑事和解。

当事人和解；侦查阶段；司法实践

20世纪70年代以来，基于传统正义理论的转变和恢复性司法的渐入，人们对多元化纠纷解决机制有了更多的关注和了解，刑事和解制度也逐渐成为了理论研究和实践的焦点，刑事司法制度在世界范围内出现了一场浩浩荡荡的改革趋势。直至21世纪，在构建和谐社会的大背景下，为顺应司法实践的发展需求，我国也开始聚焦对刑事和解制度的关注。2002年，北京市朝阳区人民检察院出台了《轻伤害案件处理程序实施规则(试行)》，这是我国的第一个关于刑事和解的规范性文件。2013年新修正的《刑事诉讼法》的生效，当事人和解的公诉案件诉讼程序在立法层面被正式确立下来。特别程序明确了在侦查、起诉、审判阶段均可适用刑事和解。但是，在侦查阶段适用刑事和解是否恰当，在理论上也一直存在较大的争议，笔者将主要围绕这一问题展开分析。

一、刑事和解制度的确立及意义

现代意义上的“刑事和解”最早在北美地区开始实践。1974年，世界上第一个“犯罪人——被告人和解程序”出现在加拿大。[1]20世纪90年代，刑事和解的春天正式到来，刑事和解开始成为学界研究的前言热点领域。1989年，新西兰首先以立法的形式，肯定了在当地土著“毛利人”中盛行的明显带有和解特征的犯罪处理方式，并要求在所有少年刑事司法案件中尝试这一做法。只有在以“刑事和解”的方式不能恰当处理时，才可以动用正规刑事司法程序。[2]新西兰的立法激发了人们的普遍关注，这一旨在替代正规诉讼体制的刑事和解计划也得到了快速的发展。目前，刑事和解的发展早已超越了某一民族和某一地区的限制，呈现出了国际化的发展趋势。

刑事和解方式的起源虽然与特定的历史环境和民族文化有着密切的关系，在不同地区有其特定的形式，例如新西兰的“家庭团体会议”、北美地区的“圆桌会谈模式”、日本大阪的“犯罪人——被害人支援中心”等等。但这并没有阻碍刑事和解制度的迅猛发展，究其原因，一方面是由于它在不同的民族文化中都有不同形式的沉淀；另一方面主要是基于它作为人们解决纠纷的共通经验，具有其无可比拟的优点。

(一)从报应正义到恢复正义的转变

传统的刑事司法理论认为，正义通过惩罚而实现。通过报应的手段在刑罚的基础上实现社会秩序的稳定，所以其实现正义的方式就被称为“报应正义”。恢复性刑事司法理念下的刑事和解倡导的是一种恢复的正义，将正义定位为一种良好的关系，通过恢复性程序和恢复性结果来体现正义。刑事和解主要通过构建自愿平等的沟通平台，通过加害人向被害人赔礼道歉，赔偿损失等方式，弥补被害人的物质和精神损失，促使社会关系的恢复，从而实现公正。报应正义和恢复正义都关注因犯罪行为而受到侵害的社会关系，二者都会考虑案件双方的权益问题，最终的处理结果都会关注加害方、受害方以及社会整体的评价和反馈。两种正义在根本上都关注犯罪人与被害人之间的关系。只是在实现的路径上有所区别。报应性的正义具有强制性，国家机关行使刑罚权，加害人必须要承担这一惩罚。报应正义通过强制的方式“以暴制暴”，通过给予犯罪人法律责任，满足被害人的表面需求，即犯罪人给被害人造成了伤害，那么就通过刑罚给加害人课以另一种“伤害”，从而平衡被害人的需求，至于刑罚之后会如何将不是他们所进一步救济的范围。而恢复性正义体现的是一种无害的正义[3]。加害人通过真心悔悟和积极的经济补偿来获得被害人的谅解，被害人可以从物质上和精神上都得到弥补，减轻痛苦。加害人在主动、真心反省自己的犯罪行为之后，不会再对社会产生以往被强制服刑的仇视心理。刑事和解制度将会极大地提高个案的满意度，加快社会主义和谐社会的建设。

(二)有利于提高诉讼效率

从整体上看，随着科学技术水平的发展，犯罪人员所运用的手段和方法也更加的现代化和隐蔽化，黑社会性质组织犯罪、团伙犯罪、金融类等重大犯罪层出不穷，跨境类犯罪十分突出。犯罪人员的反侦查能力越来越强，公安司法人员的打击难度也越来越大。与此同时，轻微、琐碎的刑事案件也在不断增加，在有限的司法资源的条件下，分配到重大案件上的资源和时间就会被相应的减少，影响到了恶性案件的办案效率。就目前的司法现状来看，在各方面压力堆积的情况下，还会导致冤假错案的发生，需要后期投入更多的时间和精力去弥补这一错误，造成了司法资源的浪费。因此，刑事和解制度的适用，在轻微的刑事案件上，可以及时的明确双方的权利义务关系，缩短结案周期，迅速解决纷争，提高整体诉讼效率。在个案方面，通过当事人自愿供述，真诚赔礼道歉，主动赔偿的方式，避免了各方在寻找证据，互相举证质证上花费大量成本和精力，减少了后期的执行费用，降低了再犯几率，实现了犯罪预防。

(三)尊重和保障人权

刑事和解制度以被害人、加害人、社会为三方主体，充分尊重和保障三方主体的诉讼权利。在整个环节中，被害人可以充分表达自己的意见，与加害方进行协商讨论，并最终影响案件决定的作出。被害人从一个被动等待正义降临的客体转变为一个通过自身行为主动追求正义结果的主体。[4]同时，如果双方达成了和解协议，可以加快诉讼进程，在一定程度上就可以避免对被害方造成二次或多次伤害。对加害方而言，诉讼进程的加快，也可以减少刑事司法程序的不确定性，避免久拖不决，使其可以尽快地回归社会。最后，在我国实施宽严相济的刑事政策背景下，双方当事人在达成刑事和解后，人民法院还可以对加害人作出从轻、从宽或者免除刑事处罚，更好实现对加害人的教育感化和再社会化。

刑事和解制度具有诸多优点，其在我国的适用也在如火如荼地进行。任何一种制度都会有其缺陷和不足之处，需要我们用规则和制度去进一步限制和改进。刑事和解的缺点一直也被大家所争论，例如可能会削弱犯罪预防的作用，产生以钱赎刑的问题，权力异化的风险等等，而作为刑事诉讼的“第一道关卡”侦查程序能否适用刑事和解也更加具有争议性。

二、侦查阶段刑事和解适用之争论

侦查阶段的工作人员作为司法工作的最前线，是最早接触案件当事人，与案发现场的联系也是最为密切，侦查阶段的行为对证据的收集和后期案件的定性有着举足轻重的影响。由于刑事和解本身也具有一定的缺陷和不足，社会各界人士对于侦查阶段能否适用这一制度的分歧也较大。

联合国《刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第6条规定：在不违反本国法律的情况下，恢复性司法方案可在刑事司法制度的任何阶段适用；也就是说在立案、侦查、审查起诉、审判、执行阶段都可以适用。陈光中教授认为在侦查阶段不仅可以适用刑事和解，还应当赋予公安机关对少量刑事案件达成和解的审查处理权。有学者指出将和解程序的适用限制在审查起诉或者审判阶段比较合理。因为，在这两个阶段，被害人、犯罪人或者律师可以向检察官或者法官提出和解的要求，检察官或者法官也可以视案件的具体情况向当事人提出适用和解程序的建议。[5]

任江海教授认为“刑事和解在刑事诉讼阶段反映的是刑事和解的程序范围，刑事和解是一种私权利，所以在理论上，在刑事诉讼的任何阶段，都可以进行，但考虑到实践中的可操作性问题，也不可一概而论，在侦查阶段不宜进行刑事和解。”[6]

三、侦查阶段刑事和解制度之反思

笔者认为，从理论和实践来看，刑事和解制度具有其鲜明的特色。从未来的发展来看，刑事和解制度也具有蓬勃的生命力，整体而言，其利大于弊。适用刑事和解制度解决纷争已经是一个不可逆的大趋势。但是在侦查程序中，就目前而言，不应当也没必要适用刑事和解。

(一)公安机关单纯的建议权，可能额外增加工作负担

《刑事诉讼法》第279条中规定了和解的效力，其中就指明“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向检察院提出从宽处理的建议。”由此可见，即使在侦查阶段双方当事人自行和解，或者公安机关主持制作和解协议书的，公安机关的正常侦查工作还是要继续进行，公安机关无权在侦查阶段撤销案件。为了保障当事人和解的合法有效进行，公安机关必须要去做大量的正常诉讼程序不需要做的工作，比如要维持双方的良性合法沟通机制，对和解过程进行监督，达成和解协议后还要及时督促其履行。对于未达成和解协议的，应当告知双方当事人可以和解，对于双方自行达成和解协议的应当进行审查，听取当事人及有关人员意见。

虽然刑事和解制度整体上可以利用加害人的真实供述，节约控方调查取证的成本，提高诉讼效率，但是这一制度在许多国家都有较为成熟的措施相匹配，而我国还处在初步发展阶段，运行机制不完善，仅规定侦查人员不具有实体处分权，因此在侦查阶段的适用效果受到了限制。此外，高检规则和高法解释对于适用该程序的前提条件都规定了必须要“案件事实清楚、证据确实充分”，即使已经有了加害人的自愿供述，公安机关仍然要继续调查核实。因此在个案中，可能会加重侦查人员的负担。

(二)钱权寻租现象无法杜绝，遮掩真正的罪犯

侦查机关是整个刑事诉讼的开端，检察机关和审判机关的审查处理都是立足在侦查终结后移送的案卷材料的基础之上。侦查阶段收集的第一手证据材料尤为重要。现实中，不能排除存在一种执法的异化，真正的违法犯罪分子利用自己所处的社会关系，主动与侦查人员进行交易，花钱雇人顶替自己去充当犯罪嫌疑人，在对他进行一番“训练”后，让他向受害人表达歉意和愧疚，积极促成刑事和解。另一方面他们又与受害者进行协商，在大多数的民间纠纷或者过失犯罪中，受害者的权利主张简单和鲜明，在能够满足他们的赔偿需求或者在私下给予他们足够的补偿的情况下，部分受害者愿意配合加害人的“表演”，共同走完诉讼程序，息事宁人。对于侦查人员而言，能够进行和解的大多是较为轻微简单的刑事案件，双方的权利义务争议不大，对社会的危害程度较小，社会影响力不大，只要案件的双方当事人不主动“闹事”、“渲染”，共同配合进行刑事案件的处理，也不容易被其他人发现。这种钱权的寻租就有了生存的空间。

现阶段，我国侦查程序的司法审查还不够完善，除了侦查阶段的申请批准逮捕以及其他涉及人身财产的强制措施以外，公安机关的侦查行为大多依靠自身的行政指令进行。检察机关的法律监督在侦查阶段缺乏主动性和及时性。“重证据，不轻信口供”的证据原则难以实现一直也是刑事和解被人诟病的缺点之一，如果在侦查阶段进行刑事和解，那这一问题将会被进一步的放大，为钱权寻租提供了空间。

(三)缺乏理性调整机制，加害人的权利保障容易失衡

刑事和解具有必要性的一个重要理论依据就是被害人权益保障的出现，注重被害人主体地位，从被害人的视角来看，与传统刑事司法相比，刑事和解制度更加关注被害人的需求，更能尊重和保障被害方的人权。但是从加害人视角来看，也可能会进一步加剧辩护方的劣势地位。整体而言，刑事和解制度不会冲击控辩双方的平等地位，因为刑事和解虽然会更加注重被害人的需求，但是在整个诉讼中，与辩护方对抗的仍然是公诉机关，被害人的权益保障更多的是体现在民事赔偿和情感慰问中，对整个刑事诉讼的进程和案件的最终走向影响较小，案件的实质处置权仍然是在检察机关和审判机关。案件在起诉阶段或者审判阶段进行和解以后，检察机关可以作为法律的监督机关监督受害人与加害人的和解过程，保持一个较为中立的地位，在审判阶段，人民法院作为中立的裁判者，也会公正客观的看待和解协议的内容，保证和解的公平公正性。

但是侦查阶段具有一定的特殊性，在侦查阶段公安机关的主要任务就是调查和收集证据，查清案件事实，与检察机关的法律监督者的地位、人民法院中立裁判者的地位相比，公安机关的客观公正义务就不是那么突出了。和解协议成立的一个重要条件就是要保证双方的自愿性和平等性，在侦查阶段，受害人及其亲属正处在愤怒和伤心的巅峰期，他们对加害人的不满程度也是最高时期，加害人此时也是处在对刑罚和未来不确定性的恐慌时期，受害人此时提出的赔偿要求很多就会超出实际损失的范围，加害人急于摆脱这种不确定状态就会强迫自己接受。按照现行法律的规定，侦查机关主要为和解创造一定的条件，和解能否成功取决于双方的意愿，因此，和解协议达成以后，侦查机关就可以推定为双方是基于自愿，只要赔偿数额不是过分离谱，便不会一一斟酌，使得被追诉方的权益受损。

(四)司法成本转移给当事人，产生新的社会矛盾

在侦查阶段的刑事和解中，公安机关不能积极主动的去促成和解，加害方和被害人的沟通大多是自发进行的。公安机关的职权主要在于，当双方未达成和解的协议时，应当告知双方当事人可以和解，对于双方自行达成和解协议的应当进行审查，听取有关人员意见，可以主持制作和解协议书。在侦查阶段的刑事和解中，受害方的主要任务就是向侦查机关陈述自己的受害事实，在和解中也不需要投入过多的精力和成本。而加害方就需要承担更高的成本。在聘请律师处理自己的法律问题的同时，他还要去努力获得受害方及其亲属的谅解，这种向受害方赔偿的意愿已经超出了加害人个人的赔偿意志，成为加害方家庭的整体投入。加害方一旦请求和解，他的成本累计便会不断增加。

整个和解的过程不会在短时间内达成，而这种拉锯将会进一步刺激加害方的主动赔偿倾向，增加和解成本。从最终的司法实践来看，如果双方达成了和解协议，减少了后续刑事案件的工作量，但是犯罪嫌疑人在这个过程中投入的成本将大大增加，这无疑是将国家的司法成本转移给了当事人。当加害方为达成和解投入了过多的成本后，他对最终案件的判决也会有更多的期盼，当最终案件的处理结果未能达到他所追求的程度，便会激化加害方的不满，加深对社会的不满，形成潜在的不安定因素。

(五)案件事实清楚，证据确实充分的适用存在冲突

出于立法的严谨性考虑，新修改的《刑事诉讼法》对当事人和解的特别程序规定比较简略，为了司法实践的需要，高检规则，高法解释和公安部规定用了大量的条文来对这一程序进行细化。在这些规则和解释中，对于适用刑事和解程序都规定了要达到“案件事情清楚，证据确实充分”的要求，虽然在刑事诉讼的条文中没有将这一要求写入其中，但具体实施规定中增加这一要求是符合规定的。“案件事情清楚，证据确实充分”针对的是刑事案件本身应当达到的定罪标准。我们坚持只有在刑事案件本身事实清楚、证据确实充分的基础上才能适用当事人和解的公诉案件诉讼程序。[7]

以此为基础，在侦查阶段公安机关的主要任务就是调查收集证据，只有在达到“案件事情清楚，证据确实充分”的证明标准才能侦查终结，移送检察机关，在此之前尚且不能达到这一标准，也就不能适用刑事和解，那么加害人就没有办法全心全意配合公安机关的调查工作，他之前所被赋予的节约侦查资源，提高办案效率就没有办法得到实践。根据高检规则等内容，当案件达到定罪标准后，方能适用当事人和解的公诉案件诉讼程序，实际上可以将和解置于审查起诉和审判阶段，让侦查机关全心全意调查收集证据，查清案件事实，不受其他因素的影响，尽可能全面的收集证据，避免这些冲突。

(六)缺乏有效的应对机制，容易激化对国家机关的不信任感

根据法律规定，在侦查阶段，犯罪嫌疑人有权委托律师作为他的辩护人。而公诉案件的被害人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。即在侦查阶段，一方面公诉案件被害人在不确定是否要提起刑事附带民事诉讼前，可能没有委托诉讼代理人；也可能因为当事人和解案件的赔偿标的通常比较小，委托律师来参与刑事和解得不偿失。[8]另一方面，加害方的犯罪嫌疑人可能没有委托辩护律师，造成这种现象的原因是多方面的，可能由于法律意识不健全，也可能由于经济条件有限。但当双方申请法律援助时，又被告知不符合我国法律援助的条件，缺乏法律人士参与到侦查阶段的刑事和解中。

上述情形都会造成法律人士在阶段和解过程中的缺失，因此当事人往往倾向于征求侦查机关的意见，但是侦查机关作为独立的国家机关，也不宜深入到案件的和解之中。如果侦查机关在该过程中带有自己的主观立场，过多地扮演双方的“沟通桥梁”，鼓励被害人接受或者不认同一方提出的和解条件，那么一旦一方当事人对人民法院的审理结果不满意，他们就会将矛盾转移到侦查机关，认为其偏袒其中一方。这就让原本就存在的“以钱赎刑”的观念和司法不信任问题愈演愈烈。

四、侦查阶段刑事和解制度困境之解决

当事人和解的公诉案件诉讼程序在侦查阶段的适用存在较大的问题，理论上讲解决这一困境有两种途径。

(一)选择给予公安机关实际的处分权力

在现有的建议权的基础上，给予公安机关终结案件的权力，将刑事和解作为一种有效的激励机制。当受害人和加害人达成刑事和解后，公安机关可以依据案件的具体情形，选择撤销案件或者侦查终结后移送检察机关处理同时提出从宽处理的建议。这种做法可以充分发挥当事人和解的公诉案件在效率上的优势，实现案件分流，节约诉讼资源，但同时也会带来不利的影响。给予公安机关事实上的处分权，既是对公安机关的一种扩权，也是对传统司法权的侵害，有损审判权的权威。在这种方案中，对侦查机关的监督成为重中之重，就目前的权力运行机制来看，监督的来源主要包括公安机关的内部监督、检察机关的外部监督以及人民群众的社会监督。这种监督模式的效果还有待观察。新的权力的分配和调整还可能影响公安机关、人民检察院、人民法院在刑事诉讼中分工负责、相互配合、相互制约的宪法规定。从世界范围来看，除了日本警察的微罪处分权和英国警察的决定不起诉及警告的权力外，其他国家通常都不会给予侦查机关终结案件的实际权力。日本和英国的做法有一定的历史背景具有特殊性，不适宜我国现阶段的司法现状。因此，这一措施涉及的范围较广，不利于改革的平稳过渡。

(二)保留侦查阶段的当事人和解权

从限制权力的角度来讲，我们可以保留刑事和解在侦查阶段的适用，我国公安机关的职权本身已经较为强大，不宜继续进行扩张。将当事人和解的公诉案件诉讼程序放置在审查起诉和公诉阶段，回归一线侦查人员调查收集证据的本职。这种模式对现有的规定冲击较小，法律法规的内容还能继续使用，不会影响后续检察机关和审判机关的刑事和解的开展。

侦查机关侦查终结后，案件进入审查起诉环节，在证据材料、案件事实都基本固定以后，双方当事人也经历了各自的冷静时期，可以理性进行协商，受害人也必须要根据已经查证的案件事情来主张自己的物质精神损失，加害人一方面对自己的行为可以更加具体的制定和解的方案，自主决定是否愿意进行刑事和解。在审查起诉过程中，检察机关一方面作为国家公诉机关要审查案件事实，推动诉讼的进程；另一方面其作为法律监督机关，可以充分监督当事人的和解内容、和解方式等是否合法合理。在双方当事人自愿和解达成和解协议后，检察机关可以依照法律规定“可以向法院提出从宽处理的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。”保留侦查阶段的当事人和解对审判阶段的和解也不会带来不良的影响。

权衡两种方案的利弊之后，面对我国侦查阶段刑事和解的困境，笔者主张保留侦查阶段的当事人和解权，将刑事和解主要运用于审查起诉和审判阶段。当事人和解的公诉案件诉讼程序依然能够在刑事诉讼中发挥其优势，顺应实践的发展需要，与国际接轨，同时也符合我国的基本国情，具有中国特色。

[1] Jennifer Gerarda Brown.The Use of Mediation to Resolve Criminal Case: A Procedural Critique[J].Emory Law Journal ,Fall,1944.

[2] 杜宇.理解“刑事和解”[M].北京：法律出版社，2010.49.

[3] 宋英辉.刑事和解制度研究[M].北京：北京大学出版社，2011.63.

[4] 张旭东.刑事和解制度研究[J].北京化工大学学报(社会科学版),2007,(4).

[5] 黄京平,甄贞,刘凤玲.和谐社会构建中的刑事和解——“和谐社会语境下的刑事和解”研讨会学术观点综述[J].中国刑事法杂志，2006,(5).

[6] 黄京平,甄贞.和谐社会语境下的刑事和解[M].北京：清华大学出版社，2007.54.

[7] 陈卫东,程晓璐.当事人和解的公诉案件诉讼程序配套规定之评析与建议[J].中国刑事杂志,2013,(7).

[8] 张跃进,陆晓，等.公安刑事和解[M].苏州：苏州大学出版社,2015.189.

2017-06-24

2095-4654(2017)05-0022-05

D918

A

责任编辑：胡 莉