劳动关系及相关概念的体系化解读

金荣标　张笑俏



劳动关系及相关概念的体系化解读

金荣标1张笑俏2

（1.浙江广播电视大学；2.浙江晟耀律师事务所；浙江 杭州 323000）

劳动关系的体系是一个多层级的有机结构，标准劳动关系和非标准劳动关系是其第一层次，即二元结构。在标准劳动关系和非标准劳动关系之下，依据不同的标准，如劳动关系的建立形式、主体、内容以及与邻接法律关系的之联系等，形成第二层次的结构。以体系化的视角考察劳动关系，可以更全面地理解各种类型劳动关系之间的相互关联性，避免孤立地看各种劳动关系。同时，还可以从根本上解决一些长期以来一直争议的不断的问题，如事实劳动关系是否包括实质要件欠缺的情形等。

劳动关系；二元结构；标准；非标准

劳动关系作为受劳动法调整的社会关系，因缺乏法定解释，其内涵和外延一直处于不确定状态。劳动关系和与其紧密相关的概念，如事实劳动关系、标准劳动关系和非标准劳动关系等含义更是莫衷一是。争议的核心在于对事实劳动关系和非标准劳动关系两种劳动关系类型的评价与态度不同，并且这些争议多是对上述概念的个别化、单独化的研究，对它们之间的相互关系及在整个劳动关系中所处的地位研究甚少。因此，厘清这些概念的涵义及相互关系、地位尤显重要。其不仅关涉劳动关系理论自身的构建与完善，而且涉及劳动基准法适用上“低标准、广覆盖”的价值取向的实现。[1]

一　学说梳理及辨析

从内部构成、体系化视角考察，劳动关系主要存在一元说和二元说两种观点。一元说认为劳动关系是一种单一结构的法律关系，仅在合法产生的基础上受劳动法调整，应消除不合法的用工关系。二元说认为劳动关系是一个复合结构，除传统的标准劳动关系之外，还有一个合法或违法的用工关系。因对这个“合法或违法”的用工关系的类型和地位理解不同，二元说又有新旧之分。旧二元说主张劳动关系由标准劳动关系和事实劳动关系构成，但事实劳动关系存在合法与不合法两种情形。新二元说则认为劳动关系由标准劳动关系和非标准劳动关系构成，且非标准劳动关系是一种合法的劳动关系。

（一）一元说

一元说认为劳动关系只能由合法行为产生，即符合劳动法规定的行为才能产生劳动关系，违法行为不能产生劳动法律关系。[2]其将劳动法律关系限定在合法劳动关系的范围之内，将违法的用工关系视为事实劳动关系，因其“不符合法定模式”，应当促使其“依法转化为劳动关系”，否则“就应当强行终止”[3]。因对事实劳动关系持有不同的，一元说又有绝对和相对两种观点。绝对一元说主张不符合劳动法的用工关系就是劳务关系，不适用劳动法，其强调劳动关系建立的书面形式要求，同时主张劳动关系双方主体条件的适格性。绝对一元说在执法与司法实践中获得支持。在《劳动部办公厅关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》和《劳动部关于逾期终止劳动合同等问题的复函》中，明确规定，事实劳动关系不符合法定形式，要么终止，要么补全书面合同，强调建立劳动关系的要式性。最高人民法院关于《审理劳动审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二、三）的第七条将四类主体间形成的用工关系纳入劳务关系，不适用劳动法，这四类主体包括家庭或个人与家政服务人员，个体工匠与帮工、学徒，农村承包经营户与受雇人间，以及用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员。相对一元说则主张摒弃建立劳动关系的要式性要求，认为“不符合法定模式”的事实劳动关系与劳动法律关系一样，“都在劳动法的调整范围之内”，“尤其是将主体不合格的劳动关系纳入其中（劳动法调整——笔者注），可以扩大劳动法保护劳动者范围”[3]。

绝对一元说的逻辑起点是用工关系的二元性，即劳动关系或劳务关系，两者是非此即彼的关系。其将大量符合劳动关系从属性特征的用工关系都排除在劳动法调整的范围之外，使劳动法的适用范围遭到严重限制。相对一元说虽然意在扩大劳动法的适用范围，但其对事实劳动关系所持有的消极保护观，使得这一学说在逻辑上充满了矛盾。一方面该说认为事实劳动关系不合法，需加以终止，持一种否认态度，在逻辑上排除将事实劳动关系纳入劳动法的保护（劳动法仅调整合法的劳动法律关系），具有消极性；另一方面该说又主张事实劳动关系与劳动法律关系“都在劳动法的调整范围之内”，以“纠正以往将主体不合格的劳动关系作为民事雇佣关系不纳入劳动法调整的错误”，对事实劳动关系持保护态度。[3]这种鱼与熊掌欲兼得的消极保护逻辑造成了该说自相矛盾，无法自圆其说。

（二）旧二元说

旧二元说认为劳动关系不仅包括由合法行为产生的用工关系，也包括由不合法行为产生的用工关系。该说认为劳动关系是劳动法调整用工关系的后果，而不是由合法引起的劳动法上的权利义务关系。[4]劳动法律关系由标准劳动关系和事实劳动关系共同构成。虽然二元说持有者未使用“标准劳动关系”一词，但其主张劳动法律关系构成中的一元为合法的劳动关系，是“法律对当事人合意的确认”，这与多数学者将传统的具有合法性要求和合意性要求特征的劳动关系视为标准劳动关系的观念并无二致。[5]因此，可将标准劳动关系作为旧二元说中劳动关系构成中的一元。

旧二元说对事实劳动关系是否合法有不同态度。合法论者认为事实劳动关系“就本质而言，与劳动关系并无本质差异”，是一种“准法律关系”[6]，或“准劳动法律关系”[7]，劳动法应当给予保护。不合法论者主张“劳动关系分为合法的劳动关系和不合法的劳动关系”，“不合法劳动关系取代事实劳动关系”，“对造成不合法劳动关系的过错主体进行处罚，引导不合法劳动关系回到合法劳动关系的轨道上来”[8]。

旧二元说与一元说的本质区别在于其对事实劳动关系的评价和态度不同。一元说持消极否定观，主张消除事实劳动关系，而旧二元说持积极保护观，肯定事实劳动关系，并给予以劳动法上的保护。但旧二元说仍有不足：事实劳动关系作为劳动关系的构成一元，未能囊括标准劳动关系之外因各种灵活就业形成的用工关系，就是连劳动合同法中确认的非全日制用工和劳务派派遣关系也无法纳入其中。这种学说显然已经落后于现实就业形势的变化。

（三）新二元说

新二元说将劳动关系视为由标准劳动关系和非标准劳动关系构成的劳动法律关系，包括合法与不合法的行为产生的用工关系。持此说者有贺玲、李培志、李培智、李凌云和李德进等。该说的核心是以非标准劳动法律关系取代事实劳动关系，作为劳动关系的构成一元，扩展劳动关系的外延，主张“不符合法定模式”但具有“从属性”特征的用工关系，如退休再就业、大学生实习或兼职、家政服务、非全日制用工、劳务派遣等都纳入劳动关系，对其进行积极保护。

新二元说和旧二元说都意图扩大劳动法的适用范围，加强对劳动者的保护。但两者区别依然显著：其一，新二元说构成中以非标准劳动关系取代事实劳动关系，使得劳动关系外延更广；其二，对劳动者保护的力度新二元说更大，其将劳动关系的判断标准设定在“弱从属性”的要求，而不附加旧二元说所主张的主体适格、意思表示真实、内容合法等外在条件，使得劳动基准法适用上“低标准、广覆盖”的价值取向得以实现。

但此说过于强调对非标准劳动关系的个别化和特殊性研究，缺乏对非标准劳动关系的共性和体系化的研究，具体表现在：非标准劳动关系的个别形态如非全日制用工、劳务派遣、大学生就业、退休再就业、双重劳动等有大量研究文献，而对非标准劳动关系的具体分类标准、各形态的非标准劳动关系相互之间联系的研究却难得一见。此说对事实劳动关系和非标准劳动关系之间的联系缺乏判断，使得新、旧二元学说相互孤立、无法融通，造成劳动关系理论的中间断层。

二 劳动关系的体系化解读

劳动关系的一元说、旧二元说和新二元说，若从发展的角度考察，其正好说明了劳动关系构成理论发展变化的过程。在这一过程中，事实劳动关系和非标准劳动关系的变化决定了劳动关系构成体系的变化，而该体系中的另一元即标准劳动关系自始至终保持其着固有的特性。

（一）劳动关系从一元向二元演变的原因

1.企业规避劳动法责任导致大师事实劳动关系产生。事实劳动关系的产生与我国劳动用工制度的变化紧密相关。1986年以前我国实行的是固定工制度，国营企业完全按照行政体制管理员工，根本没有劳动合同制度。1986年《国营企业实行劳动合同制暂行规定》实施后，国营企业招用长期工、短期工和定期轮换工都必须订立劳动合同。劳动合同成为区别合同制工人与固定工身份的标签。这一标签在现有大型国有企业中依然存在，只来过是固定变成了正式工，合同工变成劳务派遣工。随着经济体制改革的深入，劳动合同制被广泛适用于国营企业以及三资企业、乡镇企业等非国营企业，以劳动合同建立的劳动关系逐渐成为企业用工的主要方式。1995年《劳动法》实施后，书面劳动合同成为建立劳动关系的唯一的合法形式，劳动关系就此固化，表现为一纸劳动合同、一个用人单位、多项劳动基准，企业依法需要承担福利、社会保险、经济补偿、过错赔偿等诸多劳动法上的义务和责任。“对标准劳动关系规制过度导致用人单位雇佣成本上升，进而引发用人单位调整雇佣模式的策略行为”，企业开始寻求降低成本的规避法律之路——利用劳动者不懂劳动法的弱点，在用工中不订立劳动合同、只订立一份劳动合同（不给员工）、或订立空白劳动合同（员工仅签名而保留大量空白条款的劳动合同），以此方式建立事实劳动关系，以规避企业在劳动法上的责任和义务。这成为以书面劳动合同建立劳动关系之外的“不受法律保护的用工形式”。

2.灵活就业导致非标准劳动关系普及化。灵活就业是指在劳动时间、收入报酬、工作场地、保险福利、劳动关系等方面（至少一方面）不同于建立在工业化和现代化工厂制度上、传统的主流就业方式的各种就业形式的总称。灵活就业的出现形成了许多新的用工形态，如非全日制用工、劳务派遣等，其已经无法以事实劳动关系涵盖之。这些新的用工形态都具有弱化的从属性特征，和现有的以固化、强从属性特征的标准劳动关系相对应，被称为非标准劳动关系或非典型劳动关系。其发展之迅速大具有“取代传统的标准劳动关系占据劳动力市场主流位置”之势。

（二）劳动关系构成的变化

1.劳动关系的基本构成——标准劳动关系。标准劳动关系“以用人单位与劳动者之间的一重劳动关系、八小时全日制劳动、遵守一个雇主指挥为特征。”[9]通常认为标准劳动关系就是我国传统的劳动关系，它建立于为打破固定工制度而实施的劳动合同制的基础之上，强调书面劳动合同的形式效力，认为书面劳动合同是建立劳动关系的唯一合法形式（本文称之为合同劳动关系，以与事实劳动关系相对应），其将劳动关系与合同劳动关系等同，《劳动法》和《劳动合同法》两大劳动法典中对终止“劳动关系”的规定，都是从终止“劳动合同”的角度进行的规定，即可作为明证。除了对建立劳动关系的形式设定标准外，其对“用人单位”和劳动者、劳动基准、劳动安全、社会保险等都设定了严格的标准，缺一都无法构成劳动关系。无论是一元说还是二元说，传统的标准劳动关系都是不可或缺的构成部分。

2.劳动关系一、二元说的界限——事实劳动关系。有两种情形本质上与标准劳动关系并无区别，被通说认为是事实劳动关系：一是仅缺少书面劳动合同的用工关系；二是标准劳动关系的劳动合同在期限届满后自动延续而未签订新的书面劳动合同所形成的用工关系。这两种情形和标准劳动关系的区别是仅在于一纸合同。对事实劳动关系的态度不同，就成为劳动关系一元说与二元说的分水岭：对其持否定态度，事实劳动关系就是不合法的用工关系，应促使其向合同劳动关系转化、或强行终止；对其持肯定态度，则认为应当给予事实劳动关系与标准劳动关系同样的法律保护，甚至超标准保护。《劳动法》法典对事实劳动关系持坚决的否定态度，因此，劳动关系仅由标准劳动关系构成，形成一元结构。《劳动合同法》法典对事实劳动关系持有限肯定态度，其一方面强调劳动关系建立的书面要式性要求，另一方面又承认以“用工”事实建立的劳动关系，并以“超标准”保护事实劳动关系（如用工超过一个月未订立劳动合同用人单位须支付双倍工资、用工之日起一年未订立劳动合同视为订立无固定期限合同等），劳动关系呈现出由标准劳动关系和事实劳动关系共同构成的二元结构。

3.新旧二元说的界限——非标准劳动关系。前文述及，灵活就业的发展产生了大量的新型用工形式，在本质上仍属于劳动关系，但与标准劳动关系相比，有很大的不同。

首先，在劳动关系的本质上，通说认为标准劳动关系具有人格从属性、组织从属性和经济从属性三个特征，且表现强烈、显著；而非标准劳动关系的从属性特征有时薄弱，且三个特征并不同时具备。

其次，两者在主体构成上也有诸多不同。标准劳动关系对主体“用人单位”和劳动者有严格的限制。“用人单位”仅限于劳动法律中明确列举的依法成立的法人或组织，对此之外的非组织类用工单位（包括个人、家庭、农村承包经营户等）都不被作为“用人单位”；劳动者则限于16周岁以上、退休年龄以下的自然人，退休返聘的自然人则不属于“劳动者”；“用人单位”与劳动者之间只能存在一一对应的关系，即一个劳动者只被允许跟一个“用人单位”建立劳动关系。非标准劳动关系的主体目前立法中虽仍限制于标准劳动关系的主体范围之内，但理论界与实务界要求突破现有限制的呼声日涨，特别是对“用人单位”因其本身资格非法（如未依法设立）而只能将建立的用工关系纳入劳务关系处理，从而得以免除劳动法义务的现象，抨击不断。因此，非标准劳动关系的“用工主体”比标准劳动关系“用人单位”应当范围更大，不仅包括家庭（包括农村承包经营户）和个人，还可以包括主体不适格的“用人单位”。在劳动者方面，其年龄上限可以突破，退休返聘无须考虑劳动者是否实际享受养老保险待遇，可建立劳动关系。在用工主体与劳动者之间形成多对一的关系，劳动者可以同时与两个或两个以上的用工主体建立劳动关系。

第三，两者在内容上有较大差异。标准劳动关系以劳动法统一规定劳动时间、劳动条件、计酬方式等标准，具有强制性。非标准劳动关系因形式多样，无法设定统一的劳动基准，只能针对不同的类型进行单独、特别规定，目前非全日制用工和劳务派遣用工即采取这种模式进行规范。

第四，与邻接法律关系相互联系的紧密程度不同。标准劳动关系与社会保险法律关系紧密相关，形成锁链。只要建立了标准劳动关系，就必须建立社保关系；否则，“用人单位”就会面临劳动法的制裁。非标准劳动关系虽仍也要求有社保法律关系与之相配套，但在某些情形下（如退休返聘），社保关系反而成为建立劳动关系的障碍。这种规定仍固步于标准劳动关系的固有思维之中，有违劳动法对弱者保护的法理。“社会保障权的实现，不仅不应当成为劳动关系终止的事由；相反，其存在的价值之一正是劳动权的补充和延伸。”[10]因此，在非标准劳动关系中可设立灵活的社保制度，将劳动关系与社会保险关系之间的锁链切断，以更广泛的适用劳动法。

三 新二元说的修正

（一）事实劳动关系是非标准劳动关系下的一个类型

事实劳动关系和非标准劳动关系在本质上都具有从属性特征，都存在某个（些）方面不符合标准劳动关系的构成要件。两者的区别在于：事实劳动关系仅指书面形式要件欠缺这一情形，而非标准劳动关系是标准劳动关系的对称，其可以包括标准劳动关系之外接符合劳动关系构成要件的所有用工关系。因此，根据劳动关系建立形式标准的不同，劳动关系区分为以劳动合同建立的合同劳动关系和以口头或用工行为建立的事实劳动关系，并且完全可以纳入非标准劳动关系，成为其下一个类型。如此处理，前文所述实质要件欠缺所形成的用工关系是否构成事实劳动关系的争议及其自我掣肘的问题即可迎刃而解。将事实劳动关系纳入非标准劳动关系，至少还有以下三个方面优点：

其一，因主体不合格、意思表示不真实、内容不合法等实质条件欠缺所形成的用工关系不再作为无效劳动关系（合同）处理，而是劳动关系的非标准化。若以传统的民法理念来说明这一处理方式，则意味着这个法律关系并非无效，而是可撤销。这是基于劳动关系具有财产性和人身性双重属性的特殊性决定的。从财产性的角度分析，劳动关系具有延续性，并非一次性合同，无法象其他财产性合同一样恢复原状；从人身性的角度分析，劳动者所付出的劳动力具有不可逆转性，也无法回复原状。换言之，合同无效后恢复原状的法律处理方式无法适用于劳动关系。

其二，因“用人单位”一方原因造成上述实质要件欠缺时，一方面劳动者仍可享有劳动法上的权利，优于以劳务关系保护的民法上的权利；另一方面“用人单位”仍需承担劳动法上的责任和义务，从而避免违法却享有比合法的用人单位更多利益的悖论。

其三，与劳动关系相关的概念以及劳动关系的体系得以简化和合理化。事实劳动关系包括在非标准劳动关系概念之中，劳动关系的二元结构得以突显，劳动关系结构简化为由标准劳动关系与非标准劳动关系构成的一级系统，而且非标准关系可以依据劳动关系的建立形式、主体和内容等不同标准进行类型化，构成一个二级系统。在这个由一级和二级系统构成的二元结构中，修正了前文提及的新二元说的两个不足，不仅为非标准劳动关系的研究提供了系统化视角的支持，而且使新旧二元说之间得以贯通，相互关联。

（二）非标准劳动关系由局部调整向全面调整变化的趋势

劳动关系从一元到二元结构的变化，体现出劳动法调整范围不断扩大的趋势。标准劳动关系以固化的标准限制劳动法的适用范围，非标准劳动关系以柔性标准要求并在实际中扩大劳动法的保护范围。非标准劳动关系的这种倾向在立法上具体表现在部分典型、成熟的非标准劳动关系，如非全日制用工、劳务派遣、事实用工等，已被明确纳入劳动法制保护范围，并且是以特别法的形式作了与标准劳动关系不同的规定。对于其他用工类型是否要纳入劳动法的调整范围，应该只是时间问题，这一趋势不会改变。非标准劳动关系的多样性特征本身就要求对它的调整是一个渐进的由局部到整体的过程。“对于具备劳动关系核心要件的社会关系是否应当按照劳动关系处理，实际上是一个法律判断问题。”[11]这个判断会随着经济社会发展而变化。但无论其如何变化，只要对促进就业、促进和谐劳动关系的发展有利，都会得到法律的保护。

（三）修正的新二元结构

以体系化的视角考察劳动关系，可以更全面地理解各种类型劳动关系之间的相互关联性，避免孤立地看各种劳动关系，防止在劳动关系理论的研究上只见树木，不见森林。同时，还可以从根本上解决一些长期以来一直争议不断的问题，如事实劳动关系是否包括实质要件欠缺的情形，欠缺实质条件的劳动合同是否无效等。劳动关系的体系是一个多层级的有机结构，标准劳动关系和非标准劳动关系是这个体系中的第一层次，即本文所论述的二元结构。在标准劳动关系和非标准劳动关系之下，依据不同的标准，如劳动关系的建立形式、主体、内容以及与邻接法律关系的之联系等，又有第二层次的结构。在这个层次的结构中，根据劳动关系建立形式不同而区分的合同劳动关系和事实劳动关系、根据劳动关系主体间相互关系不同而区分的一重劳动关系和双（多）重劳动关系、根据劳动关系内容所作区分的标准内容的劳动关系和特别内容的劳动关系、根据与邻接法律关系程度不同而区分的紧密的社保关系和宽松的社保关系，都可分别纳入标准劳动关系非标准劳动关系。

[1]董保华.中国劳动基准法的目标选择[J].法学,2007,(1).

[2]贾俊玲.劳动法学[M].北京:北京大学出版社,2006.

[3]王全兴,侯玲玲.事实劳动关系的法律定义重构[J].中国劳动,2006,(1).

[4]董保华.论事实劳动关系[J].中国劳动,2004,(7).

[5]李凌云.我国事实劳动关系立法的反思[J].华东政法大学学报,2008,(6).

[6]冯彥君,李娜.退休再就业：劳动关系抑或劳务关系[J].社会科学战线,2012,(7).

[7]邓艳君.论兼职大学生的劳动者主体资格[J].吉首大学学报(社会科学版),2015,(1).

[8]胡大武.家政服务员的法律地位:比较与借鉴[J].社会科学战线,2012,(8).

[9]贺玲.论职业安定性保护法律制度与劳动关系的二元结构[J].湖南社会科学,2012,(3).

[10]董保华.论非标准劳动关系[J].学术研究,2008,(7).

[11]李培智,王秀英等.劳动关系概念重塑[J].河北学刊,2013,(5).

（责任编校：周欣）

2016－09－12

浙江省教育厅2016年度高校教科规划研究课题（项目编号2016SCG063）。

金荣标（1971－），男，浙江丽水人，浙江广播电视大学丽水分校副教授，研究方向为劳动法。张笑俏（1978－），女，浙江丽水人，浙江晟耀律师事务所主任，研究方向为民法。

D922.5

A

1673-2219（2017）01-0103-04