新时期检察机关的职权扩张与理性应对

肖璐

摘要：我国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的修改及司法体制改革的深化全面扩张了检察机关的职权，刑事检察职权、民行监督职权和公益诉讼职权都有了不同程度的加强。对于这些权力的扩张，理论界和实务界鲜有反思之声。职权扩张调整了检察权的基本内涵，造成检察权与其他权力出现碰撞的制度隐患，也存在着违背一事不再理等诉讼原理的理论风险。面对这些隐忧和风险，检察机关可以采取以下策略妥善行使新增职权：通过司法人员分类管理、司法责任制、司法人员职业保障、人财物统一管理等四项改革完成人财物的重新调配；采用柔性策略介入刑事审前程序；放宽民行监督入口，但对申请严格把关；坚持公益诉讼启动时“第二位”的定位，

关键词：职权扩张；法律监督权；审前程序；公益诉讼

中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2016）11-0139-06

一、新时期检察权能扩张的隐忧

自2012年起，我国陆续对刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等三大诉讼法进行了较大幅度的修改，以党的十八届四中全会为重要时间节点，深化司法体制改革进入崭新的历史时期，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）对依法治国进行了全面部署。在这一波改革中，各国家机关的职权均有不同程度的调整，其中检察机关可能是最大的受益者。不仅三大诉讼法不同程度地赋予了检察机关新的检察职能权，在落实《决定》时，检察机关在公益诉讼等新兴领域也发挥了非常明显的积极作用，甚至在“以审判为中心”这样看似较为被动的改革中。检察机关也通过“充分发挥审前主导”的指导思想试图扩大其在审前程序中的实际影响。

新增职权符合宪法规定，有利于检察机关更好地发挥法律监督职能。但无论刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼都是一个相对封闭的空间。权力（权利）分配是一种零和游戏，某一种权力（权利）的调整都会带来一系列连锁反应，很容易打破原有体系架构的平衡，影响整个程序的稳定，因此，检察机关应当审慎设置相关制度，稳妥推进职权行使。

二、检察职权全面扩张的主要表现

刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的修改及司法体制改革的深化全面扩张了检察机关的职权，刑事检察职权、民行监督职权和公益诉讼职权都有了不同程度的加强。

1.刑事检察职权实现了双重扩张

刑事检察工作是检察机关诸项工作的重心，2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）修改时，检察机关的职权得到了明显加强，在2014年之后，为了落实《决定》中各项议定的改革措施，刑事检察职权在多个领域又有若干新的发展，故而称之为双重扩张：

第一，《刑事诉讼法》对检察权的扩权。本次修法大量牵涉检察机关，仅检察机关新增的主要职能就有如下几项：增加了检察机关调查核实非法证据的义务，检察机关可以采用提请通知侦查人员或者其他人员出庭等多种方式证明证据收集的合法性（第57条）；侦查阶段增加了羁押必要性审查制度，加强对侦查机关审前羁押的约束（第93条）；某些自偵案件可以采取技术侦查措施（第148条）；在起诉阶段新设了未成年人附条件不起诉制度（第271条）：审判阶段要求简易程序公诉人应当出庭支持公诉（第210条）；在特别程序中可以向法院提出没收违法所得的申请、可以提出强制医疗的申请（第280条、第285条等）。在上述各项措施中，加强对强制措施的审查、增加不起诉的适用种类、可以提起申请特别程序等都是典型的权力扩张，“审视本次刑事诉讼法修改，一个重要特点，是全面增强了检察功能。有人说检察机关是最大赢家，这种说法不一定准确，但检察权强化是不争的事实。”有学者甚至认为，此次权能调整是一种结构性的重大变革，“检察机关从过去传统的单一的诉讼职能的担当转变为法律监督职能的担当，此次又增加了司法救济职能，使得从前两大检察职能（诉讼职能和法律监督职能）的提法被颠覆。”

第二，“以审判为中心”改革后检察权能的扩张。在形式上，“以审判为中心”是为了扭转以往“侦查中心主义”的弊端，通过庭审实质化等措施强调审判的重要作用，侦查、审查起诉工作的实际成效。最终需要通过、也必须通过法庭审理来检验，法庭审理是确保案件公正处理的最终程序。因此有个别学者认为，“以审判为中心”强化了审判权，而检察权在这一轮的改革中会受到较大冲击，但实际情况并非如此。为了积极应对庭审实质化的挑战，最高人民检察院至少推出了两大制度以拓展检察权范围：其一，提出“审前主导”的概念。2016年3月，《最高人民检察院工作报告》提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革，全面贯彻证据裁判规则，充分发挥审前主导和过滤作用……”。从形式和内容上看，“审前主导”与“以审判为中心”相呼应。检察机关试图通过这一改革实现新型的侦诉关系。其二，开始实施“积极介入侦查”。2015年7月颁布的《最高人民检察院关于加强出庭公诉工作的意见》中明确提出要“积极介入侦查”，要求检察机关通过积极介入侦查的方式引导侦查取证。这是近20年来我国最高检察机关在刑事司法工作中首次正式提出直接涉及检警关系的具体制度性规定。扩权的姿态非常明显。

2.民事行政监督职权发生质变

从1949年的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》开始，民事检察监督和行政检察监督就被列为检察机关的工作内容，但“由于各种因素的影响，民行检察监督的力度、质量、效率和效果与人民群众的司法需求还有差距。”而近期检察机关这一职权已经明显发生了变化：

第一，民事检察监督职能全面升级。民行检察职能一向是我国检察工作的短板，立法薄弱，手段单一，这种情况自2012年起有了根本性的扭转。修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）将有权对“民事审判活动”实行法律监督扩展为对“民事诉讼”实行法律监督（第14条），极大地增加了检察机关的监督范围；第一次将调解纳入了应当提出抗诉的范围（第208条）；将检察建议作为抗诉之外的另一种重要的监督手段（第208条），为加强监督效果打下坚实基础：明确规定人民检察院有权对执行活动进行监督（第230条）；赋予了检察机关调查核实有关情况的权力（第210条）等。从内容上看，以往民事检察监督乏力的僵局被打破，使检察机关有名义、有能力积极介入到民事诉讼的救济中，“民事检察监督已从单一的对裁判结果的诉后监督步入涵盖对诉讼过程及审判人员违法行为和执法活动等在内的全面监督新阶段，监督范围和监督方式均得到扩展，监督力度更为有效”。

第二。行政检察监督职权有了相当程度的增强。1989年《行政诉讼法》中行政检察监督的内容仅有第10条和第64条两个条文，内容非常简陋。2014年《行政诉讼法》在检察机关抗诉方面与民事诉讼保持了一致，不仅明确了应当提起抗诉的情形。而且将调解的内容纳入监督范畴（第93条）；规定了检察机关对其他审判程序中审判人员的违法行为提出检察建议的权力，丰富了监督的手段（第93条）。2016年3月28日通过的《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》对《行政诉讼法》规定的两种主要手段又进行了细化，增加了可操作性。横向比较来看。行政检察监督职权的调整幅度相对较小。在范围、手段等方面的改革力度不如民事检察监督，但本次《行政诉讼法》的改进仍然值得肯定，最高人民检察院认为通过此次改革，“多元化行政诉讼监督格局基本形成”。

3.公益诉讼职权初步设立

党的十八届四中全会提出要“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，2015年，《检察机关提起公益诉讼试点方案》首先出台，其后，全国人大常委会授权检察机关在13个省、自治区和直辖市开展试点工作。同年12月16日最高人民检察院通过了《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《公益诉讼试点办法》），对检察机关提起公益诉讼进行了全面规定。《公益诉讼试点办法》主体内容为第一章“提起民事公益诉讼”和第二章“提起行政公益诉讼”。

《公益诉讼试点办法》出台的时机非常恰当。一方面，在民事公益诉讼领域，2012年《民事诉讼法》第55条规定了提起公益诉讼的主体是“法律规定的机关和有关组织”，检察机关在司法实践中也多有实践，尽管立法并不明确且学界对检察机关在公益诉讼中的作用还存在一些较大分歧，但是该司法文件为检察机关开展工作提供了依据。另一方面，在行政公益诉讼领域，我国的行政公益诉讼之路尤为艰辛，“在探讨修改《行诉法》的过程中，无论是相关实务部门的修正案草稿或者修正案建议稿，抑或是自诩为‘专家建议稿的各类版本的修改建议材料，均将‘行政公益诉讼列入修改内容并作为其‘亮点之一。”令人遗憾的是，2014年修订《行政诉讼法》时并没有加人行政公益诉讼的相关条款，因此有学者认为行政公益诉讼是《公益诉讼试点办法》的“最大的亮点”，“弥补了目前立法上仅规定民事公益诉讼的缺失，从而使两种公益诉讼互为补充、相辅相成，为检察机关提起公益诉讼试点工作做了总的指引和顶层设计”。

三、检察职权扩张遭遇的理论阻力和现实障碍

与各界一致认为需要通过“以审判为心”加强审判权相比，新时期检察机关的职能扩张遭遇了较多质疑，尽管有些观点过于偏激，但检察职权的扩张确实遭遇了一些阻碍。

1.刑事检察职权遭遇的实施难题

刑事检察职权是检察职权配置的重中之重，也是改革的重点，目前检察机关刑事检察监督出现了两极化的评价：

一方面，从制约侦查机关角度考虑，各界普遍认同加强刑事诉讼监督权的重要性，要求对侦查机关加强程序制约的呼声不绝于耳，甚至连将未决羁押审批模式彻底改造为司法审查都早已成为常见的对策性建议，故而2012年修法时检察机关加强对侦查机关制约的诸项改革措施得到了较为普遍的认可。但在实践中，检察机关距离充分履职还任重道远，刑事诉讼法修改实施以来，检察机关的人财物配置、上下级领导体制、内部管理机制等方面无法满足刑事诉讼法需要的报道屡有出现。例如。河北、浙江、福建等多地检察机关均反映出现了刑事监督职权履行不畅的情况，比较集中体现为对各地逮捕条件的理解和执行分歧较大，执行中过于灵活；羁押必要性审查工作开展的法律依据不是太明确、工作开展力度不够；侦查监督的手段单一、方式滞后等。

另一方面，检察机关介入侦查的法理困扰还没有解决。检察机关提出在侦查阶段发挥更加积极的作用已经牵涉到检警一体化这一极度敏感且复杂的理论争议。我国检察机关提出的“充分发挥审前主导和过滤作用”并且“积极介入侦查”，不仅可以加强检察机关对证据质量的掌控能力，有利于应对更高强度的庭审对抗，也可以更加有效地监督侦查中的违法行为，符合以审判为中心和庭审实质化的基本要求。但理想和现实总是存在距离，检察机关介入侦查在法理上很有可能和当前检警模式相冲突。根据规定，我国检察机关介入侦查引导取证应该是采取出席现场勘查和案件讨论等方式，这些手段看起来非常和缓，但从比较法的角度看已经和检警一体化没有太多的区别。例如，在日本虽然“检察官对一切犯罪享有侦查权”，但基本上只是形式指挥，“在侦查上的责任只不过是企图减轻检察官的负担而已”。日本虽然施行检警一体化，但检察机关一般不干预警察的具体侦查行为，因此如果检察机关想通过“出席现场和案件讨论”发挥出更大的实质性作用，可能会遭到是否想植入检警一体化的强烈质疑。更为重要的是，即便是检察机关如愿介入了侦查，能否达成引导取证的良好构想仍然存疑。我国台湾地区一直坚持检警一体化，但“检察机关”并没有能够在引导侦查取證上获得更多的实际利益，以致很早就有学者指出检察机关做好审查起诉即可，没有必要再指导侦查。因此，我们似乎不应该再走台湾地区已经证明失败的老路。

2.民行监督面临的客观压力

首先，检察机关民行监督一直存在一事不再理的理论制约。立法上对裁判结果启动再审是检察机关开展民行监督工作的最主要手段，但这和“一事不再理”的基本法理存在明显的冲突。既判力是维护司法权威、保持判决稳定的基本要求。理论上对任何影响既判力的诉讼行为都需要保持高度警惕，“禁止当事人和法院对已经产生既判力的事项再行起诉和重复审判”。如果必须启动再审程序则条件极为严格，“只有事后发现的新事实对于判决而言。出现了在公平性上实在无可忍受的显然错误时，法律的确定效力才会予以让步”，而增强检察机关提起再审的职权毫无疑问会加大影响既判力稳定性，这种负面影响不容忽视。

其次，检法对监督理由存在较多法律分歧。民事案件和行政案件的审判结果是审判人员根据案件证据材料综合权衡的结果，法官的裁量因素占有较大的权重，特别是在民事案件中，不同主体对案情的理解可能存在较大差异，其他任何国家机关和个人都应当尊重审判机关依法作出的裁判。当前法院对检察机关的监督要求一般都非常配合，监督意见的平均回复率较高，但对案件进行实际纠正的情况却并不理想，因为法院经常不认同检察机关对具体案情的判断。例如，某市检察院办理的一起执行监督案件中。省高级人民法院指令某中级人民法院重新作出执行裁定。但该法院重新作出的裁定内容几乎与原裁定一致。由于检察机关只有启动再审的权力，而案件的最终实体决定权属于审判机关，检察机关和审判机关对审判中的错误如果经常不能达成共识，检察机关在监督方面所做的努力最终将无法发挥实质作用。当然，如果检察机关过分积极地提出纠正意见，则又会涉嫌侵犯审判权的独立性。

再次，民行监督实际承接了信访工作的巨大压力。从2014年开始，我国对涉法涉诉信访进行了重大改革，要求在司法机关内部解决涉法涉诉信访问题，“立法者期望通过检察机关对法院的监督，促进司法公正。从相对超脱的立场进一步化解纠纷，从信访回归到法治轨道。”这一方面赋予了检察机关解决信访问题的部分职能，另一方面又给民行工作带来了新的要求和挑战。检察机关控申部门普遍反映《民事诉讼法》修改后当事人向检察机关申请监督没有时效规定。很多针对判决不满的积案集中涌入检察机关，不仅增加了当前审查核实的难度，而且今后控申部门恐怕可能将会处于长期超负荷工作的状态。

3.公益诉讼存在理论障碍

检察机关提起公益诉讼有着坚实的法理基础，“检察机关作为国家的法律监督机关，理应对公益性法律的遵守情况进行监督。如果公益性法律受到了侵犯，但却没有主体提起相应的诉讼，这实际上否定了公益性法律的作用。”但毕竟公益诉讼在我国刚刚起步，仍然存在着许多理论问题有待厘清。

首先，存在与其他主体起诉权冲突的问题。一般而言，应当优先考虑由其他适合的机关、组织提起公益诉讼，检察机关应当扮演补充性和救济性的角色。《公益诉讼试点方案》就明确规定：“经过诉前程序，法律规定的机关和有关组织没有提起民事公益诉讼，社会公共利益仍处于受侵害状态的，检察机关可以提起民事公益诉讼”。但司法实践中并无法保证检察机关与其他主体之间保持充分沟通，贸然提起公益诉讼很容易打乱其他主体行使诉权的节奏，或者出现检察机关在环保机关等其他主体正常进行处理程序时就提出公益诉讼的情况。很多学者认为检察机关需要承认这种冲突的存在并且认真构建解决机制，例如在环境公益诉讼中，“应由环保部门依据其对违法情况的了解、已取得的行政执法效果与专业判断，全面衡量利弊后决定是否请求检察机关对违法者提起民事公益诉讼，检察机关只能依申请提起民事公益诉讼。”

其次，诉前程序的定位存疑。根据《公益诉讼试点办法》规定，检察机关提起民事和行政公益诉讼之前必然要经过诉前程序。“诉前程序可以大大加快行政公益诉讼速度，使得公共利益得到最快救济”。“行政公益诉讼一旦提起，对于违法行政机关会产生较大压力，行政机关为降低社会对其的负面评价，往往会在法院判决之前更正行政行为。”问题在于，如果检察机关通过诉前程序就可以达到督促公益诉讼中的被告积极履行义务的目的，则是否说明检察机关可以将诉前程序单列，独自作为一种和诉讼并列的重要督促手段呢？同时，如果通过诉前程序就可以解决大部分案件，则是否可以反映出检察机关的其他监督手段威慑力不足。需要研究改进呢？另外。是否还有可能存在某些检察机关为了减少司法资源消耗，希望通过诉前程序环节消化案件，避免过多提起公益诉讼的情形呢？

再次，选择性执法的倾向难以避免。当前检察机关可以提起公益诉讼的领域较多。至少在相关文件中列举的就有污染环境、食品药品安全、国有资产保护、国有土地使用权出让等，这些历来是纠纷的高发领域，案件数量多、影响广、查处难度大。由于司法资源的有限。检察机关选择性执法已经难以避免。为了维护法律权威，检察机关理应坚决地排斥选择性执法，但当前的公益诉讼如果毫无标准地进行选择性执法，不仅损害检察机关的公信力，更加不利于实现社会公平。

四、检察机关妥善使用新增职权的策略

面对新时期检察权能扩张的隐忧，检察机关可以采取以下策略妥善行使新增职权：

1.利用四项改革，为新设职权提供支撑条件

检察机关职权的扩展必然需要内部机构力量的重新配置。以往理论过于重视制度的自洽。忽视了构建配套措施，因此提出的方案经常超越实务部门的承载能力。民行部门是检察机关内部人财物配置较为薄弱的部门，本轮改革中民事检察、行政检察和公益诉讼等职能都被指定由民行部门负责，这无疑需要检察机关加大民行部门的人财物配比。

我国目前已经有7个省级院、20余个市县院单独设立了行政检察部门，还有很多检察院设立了行政检察办案组或者落实了专人负责。这些工作仅仅是一个开端，夯实检察职权扩展的基础还需要系统性的规划。例如，将部分职权过度重叠的部门进行合并、将司法资源向一线倾斜、在上下级检察机关之间合理配置权力等。根据2016年《最高人民检察院工作报告》，我国检察机关将稳步推进司法人员分类管理、司法责任制、司法人员职业保障、省以下地方检察院人财物统一管理四项改革试点。因此，应当加强顶层设计，利用四项改革试点的机会探索出检察机关内部职权优化调整的适当模式，最终在全国范围内为落实新增检察职能提供所需要的各种基础条件。

2.以证据为抓手。柔性介入审前程序

检察机关刑事检察职权扩张中最为敏感的问题就是如何进行“审前指导”。我国的检警关系在短时期内并不会进行大规模的体制性调整，检察机关应当避免影响侦查机关正常实施侦查行为。

在方法上，《最高人民检察院关于加强出庭公诉工作的意见》中的柔性干预思想值得推崇，其提出了“坚持介入范围适当、介入时机适时、介入程度适度原则”，这三大原则没有动摇侦查机关和检察机关分工负责的刑事诉讼原则，尊重了侦查机关的侦查权，同时也考虑到了检察机关的工作能力和工作需求，将会有力地保障检察机关顺利介入侦查程序。在内容上，检察机关应当将证据作为和侦查机关工作对接的抓手，任何试图干预具体侦查行为的做法都不妥当。根据《决定》的要求，推进以审判为中心的诉讼制度改革的目的在于“确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”，因此，检察机关公诉部门介入侦查后的工作对象不是侦查行为而是诉讼证据。为了满足“案件事实证据经得起法律的检验”的要求，检察机关和侦查机关有着共同的诉讼利益，可以就案件证据进行友好沟通合作。与此同时，《决定》明确要求“实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制”，这对侦查机关而言，如果侦查行为出现了较大纰漏而导致控诉失败，相关责任人将会直接承担相应司法责任，故而侦查机关有动机接纳检察机关对案件证据提出的合理建议。特别是取证有困难、认识分歧大的案件和网络犯罪案件等疑难案件对定罪量刑的证据要求更高，對证明标准更难确定，此时检察机关应当积极介入、恰当引导，与侦查机关共同梳理证据，以产生双赢的法律效果。

3.放宽民行监督入口，审慎启动再审程序

我国在2013年和2016年陆续出台了《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》、《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》，对人民检察院行使民行监督职权进行了具体的程序规定。考虑到这一规定的本意，应当放宽民行监督人口，满足群众的申请需求，但出于尊重审判权和既判力的需要，对申请的内容应当进行严格把关，审慎启动再审程序。

一方面，检察机关民行监督职权是当事人寻求司法救济的主要防线。《民事诉讼法》第209条规定：“以下情形当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：1.人民法院驳回再审申请的；……”。《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第24条也规定：“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请监督：（一）已经发生法律效力的民事判决、裁定、调解书符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款规定的；……”。由此可见，当事人在向法院提出申请并被否定之后才可以向检察机关申请提起再审。同时，2014年《最高人民法院关于适用（中華人民共和国民事诉讼法）的解释》第383条规定：“当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理：（一）再审申请被驳回后再次提出申请的；……”，故而，向检察机关提起抗诉申请几乎是当事人能够启动再审的最后可行性方案。因此，检察机关应当大胆行使法定职权，拓宽救济渠道，让当事人能够充分享受法律的救济途径。另一方面，审判机关的审判权以及裁判的既判力必须得到尊重。本轮改革拓宽了检察机关对审判权的监督范围，同时因为检察机关启动再审的条件较为模糊，为检察机关大面积启动再审提供了前提条件。但检察机关不应依此肆意介入审判权，而是应当认真审查当事人的诉求，从严理解再审条件，不能轻易启动再审，否则不仅将会影响民事、行政案件判决的既判力，浪费司法资源，更为重要的是会动摇司法的权威性和公信力。当然，对于审判人员确有违法行为的，检察机关应当充分履职，勇于监督。此外，检察机关审查之后决定不予启动再审的，应当向当事人耐心释法明理，争取在检察环节化解矛盾，减轻当事人负担，排除不稳定因素。

4.坚守“第二位”的定位。避免越权行使公益诉讼职权

《公益诉讼试点办法》的出台标志着我国检察机关正式启动了民事公益诉讼和行政公益诉讼工作。检察机关提起公益诉讼是一个全新的命题，目前在管辖、范围、标准、手段等重要程序性问题上都还存在着一定争议，检察机关首当其冲要解决的是对公益诉讼请求权的定位问题，无论是从诉讼请求权原理还是从检察机关司法资源配置承载力出发，都应当充分认识到检察权提起公益诉讼一定是处于第二位的、补充性的地位，不能在有适当起诉主体的情况下代为行使诉权。

《公益诉讼试点办法》中明确设置了诉前程序，要求检察机关在提起民事公益诉讼之前应当首先督促或者支持法律规定的机关或者有关组织向法院提起民事公益诉讼。在提起行政公益诉讼之前，应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正行政违法行为或依法履行职责。这一规定弹性较大，检察机关应当认真履行相关程序，不能因为满足社会声誉或者完成考核任务等案外因素的需要而草率提起公益诉讼。公益诉讼工作并非是一定要成功起诉或胜诉才能说明工作的成效，能够支持适格主体起诉或者督促国家机关尽早纠正违法行为、履行法定职责同样是检察机关提起公益诉讼工作的重要组成部分。

（责任编辑 李涛）