国际劳务派遣中法律适用问题研究

吴蔚波

(华东政法大学 法律学院,上海 200042)

国际劳务派遣中法律适用问题研究

吴蔚波

(华东政法大学 法律学院,上海 200042)

随着我国加入WTO以及签署日益增多的有关劳务贸易国际条约，国际劳务派遣所涉及的法律关系及法律主体权利保护成为国际法主要关注对象。而相较于国内劳务派遣而言，国际劳务派遣具有的国际性特征使得各国及地区对国际劳务派遣各方权利义务、法律关系、劳务派遣合同性质以及法律适用等方面规定大相径庭，国际劳务派遣的法律适用难以抉择使得国际劳务派遣员工的权利难以得到救济。为解决这些问题，需从现存国际劳务派遣问题出发，结合国外诸多国家立法实践，寻求冲突解决方式，以完善我国立法，实现利益与公平的平衡。

国际劳务派遣；涉外劳动合同；法律适用

一、国际劳务派遣协议法律关系及现存问题

国际劳务派遣是劳动力在国际间流动的一种有效方式。国际劳务派遣的法律关系内容与境内劳务派遣法律关系内容相同，都包括了三种契约协议：境外雇主与我国劳务派遣单位签订的劳务合作合同，也称为国际劳务派遣协议或国际劳务派遣合同，国内劳务派遣单位与劳动者所签订的劳动合同，外国雇主与被派遣劳动者之间的劳务合同。

(一)国际劳务派遣协议的涵义及性质

国际劳务派遣协议是境外雇主与境内劳务派遣单位所签订的就有关劳务派遣的工作内容、工作性质、劳工权利保护以及权利救济方式等内容以及明确双方权利和义务的协议。性质是事物的本质特征，对国际劳务派遣协议性质的研究对于把握其总体价值取向以及法律适用追求的社会效果有极大意义。

国际劳务派遣合同兼跨劳动法与合同法两大领域，兼具公法和私法性。公法与私法的划分最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。自由主义的市场经济是西方资本主义社会20世纪以前的主要经济模式，但随着20世纪以来，西方资本主义制度弊端日益显现，经济危机的逐次爆发以及垄断经济的不断发展，国家贫富差距的日益扩大、社会矛盾的日益尖锐，使得西方国家不得不逐渐摒弃单纯的自由主义市场经济政策，转而将“无形的手”伸向市场经济，加强国家对市场经济发展的良性干预，政府不再甘于仅充当“守夜人”角色。这种变化反映在立法上的体现即：私法公法化现象，一种新形式、综合态的法律由此诞生。既体现对个人利益以及当事人意思自治的尊重和保护，又体现对社会公共利益和社会秩序的稳定和维护的劳动法就是社会法的一种，其实质是试图在个人利益与公共利益之间寻求一个和谐平衡点。由于国际劳务派遣合同关乎劳动力资源在国际间交流与合作，涉及到不同国家和地区间合同违约和侵权以及维权救济等问题，因此，在对国际劳务派遣协议的法律适用上应当选择何种法律才有利于国际劳动力市场稳定与发展，才能在不违背各国公共秩序原则和保护社会公共利益前提下兼顾劳动者、用工单位以及劳务派遣单位三方利益平衡？法律适用不当，对劳动者、用工单位以及劳务派遣单位任何一方的偏颇都是对法律所追求的公平正义的践踏。

1.国际劳务派遣合同是一种特殊的民事合同

但其仍具有民事合同一般性质和特点，即体现合同双方意思自治的契约自由的私法性质。所谓意思自治，狄骥的表述是“意思自治是普通自由的一个要素，这是法律的自由，简单地说，这是人们利用意思的行为，当这个行为具有合法目标时，以创立法律地位的权力。”[1]也就是私法主体在达成协议过程中得以表达个人意志，并自主决定是否签订，不受任何政府之公权力的干涉。国际劳务派遣合同是境外雇主与境内劳务派遣单位签订的反映双方意愿的契约，是合同法意思自治原则的体现。

2.国际劳务派遣协议具有涉外性

国际劳务派遣协议双方当事人一方为境外雇主，并在合同中规定了境内劳务派遣单位对输出劳务人员的要求、工作性质和内容以及工作待遇等。国际劳务派遣协议的履行地在境外雇主所在的国家或是其指定国，外派劳务人员按照规定期限、地点工种从事劳务完成工作任务，从而使得外派劳务合同得以履行[2]。

3.国际劳务派遣协议合法性具有双标准性

上文提到国际劳务派遣是劳动力资源在国际间的流动，国际劳务派遣协议的当事人属于不同国籍，且合同内容、合同标的、合同性质等均涉及劳务输出国与输入国的法律法规规定，而各国因为经济、政治、社会发展水平以及参与的有关国际劳务贸易国际条约不同，对劳务输入条件同输出国相比可能存在差异。因此，要使得国际劳务派遣协议具有合法性，该协议必须既符合输出国有关劳务派遣的法律法规，又符合输入国相关规定。

4.国际劳务派遣协议具有稳定性和长期性

国际劳务派遣协议由于用人单位和劳务派遣单位并非一个国境之内，空间距离的扩大使得合同双方在争取最大利益驱使下而保证合同的稳定性。而相较于商品贸易的短期性和迅速性，劳务贸易周期较长，其工作内容并非能在较短期限内完成。

(二)国际劳务派遣协议法律适用现存问题

国际劳务贸易在国际贸易中占据着重要地位，而其中形成的各种关系也成为国际经济发展中重要社会关系。由于各国历史文化传统不同，经济政治、社会科技发展状况不平衡，使得各国对劳务派遣合同中的法律规定不尽相同，依据不同法律规定就会导致司法机构做出不同裁决，这样就产生了法律冲突。各国间不可能形成一部有关外派劳务关系的统一实体法，以此让世界上所有国家和地区遵守、用来解决所有外派劳务关系，法律冲突由此产生。法律冲突的产生使得法院在审理国际劳务派遣的案件中法律适用难以抉择，案件悬而不决，严重影响了司法审判效率，加大了司法成本，导致当事人对司法机关以及国家法律的不信任。其次，法律适用困难也阻碍了国际民商事法律关系的正常交往，不利于国际经济健康发展，劳务派遣人员的合法权利遭到损害却无法得到及时救济，违反了国际法中人文关怀原则也威胁了社会稳定。

二、各国及地区有关国际劳务派遣协议的立法趋势

国际劳务派遣合同的法律适用，是确定国际劳务派遣协议何时成立、效力有无以及解决国际劳务派遣合同在履行过程中所引发的劳动争议，应当适用哪一国家的何种法律来解决劳动争议才能实现冲突规范所体现的程序正义以及准据法所体现的实体正义过程?以下就各国及地区有关国际劳务派遣协议的立法现状进行分析。

(一)欧盟立法趋向限制性的意思自治原则

1980年《欧洲共同体关于合同债务的法律适用公约》又称《罗马公约》第3条规定，允许双方当事人合意选择合同所适用的法律，公约承认意思自治，尊重契约自由。公约第6条第1款规定，虽然双方当事人可在协议订立之前或者在纠纷发生后就合同适用何种法律达成一致，但是各地法院在适用过程中常常因为法条查明不能、违法强制性规定或者因为公共秩序的保留导致该法律难以适用，而此种情况下，不得排除当地对劳动者进行强制保护的法律适用。该条款体现对弱者权利的保护规则。总体而言，公约第6条规定实际上是对第3条法律选择一般原则的限制性规定。

(二)瑞士、日本立法体现最密切联系原则

1987年的《瑞士联邦国际私法》在法典的债权部分第121条分别对涉外劳动合同的法律冲突适用规则作了规定。根据该条规定，劳动合同由劳动者惯常完成工作地国家法律支配，而如果劳动者在几个国家完成工作，则以雇主营业地国家法律为准据法，在没有营业地时，就以雇主住所地或习惯居所地国的法律为准据法[3]。可以看出，瑞士劳务派遣合同的法律适用体现了对当事人意思自治的限制，规定适用惯常完成工作地法律是最密切联系的体现，应当适用与劳动合同有一定联系的法律。

日本2006年《法律适用通则法》第7条对民事合同的成立及生效的法律适用问题做出了具体规定：合同的成立及生效优先适用当事人选择的法律，若当事人没有就法律做出明示选择则适用体现合同特征的一方当事人所在地法律。但该法在12条本着对弱者权益保护的国际人文关怀原则以及最密切联系地原则规定了涉外劳动合同的法律适用规则。第12条第1款有关劳动合同何时成立及效力如何规定，双方当事人合意选择适用的法律，应当是与劳动者有最密切联系地的法律，就该条款来看，当事人的意思自治并非毫无限制，当事人的自由选择应当是劳动履行地的法律，而且，该条也体现了对劳动者利益的强制性保护。而该条对劳动履行地不明确时也做出了补充性说明，即雇主所在地为最密切联系地。

由此可知，瑞士和日本大致相同，在涉外民事合同以及涉外劳务派遣领域冲突规范适用上没有大的差别，都对双方当事人的意思自治有所限制。民事合同中合同履行地以及对外劳务派遣协议中的实际工作地都是与合同有最密切联系的地方，也是最有利于司法审判和执行的地方。

(三)中国立法逐步加强对劳动者权利保护

我国《民法通则》第142条第2款规定：“中国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”我国于20世纪80年代承认了《在海上工作的儿童及未成年人的强制体格检查公约》(Convention Concerning Compulsory Medical Examination for Children and Young Persons)《海员协议条款公约》(Convention Concerning Seaman’s Agreement)《船舶装卸工人伤害防护条约》(Convention Concerning the Protection Against Accidents of Workers Employment in Loading and Unloading Ships)等保护劳工权利的国际条约[4]。但在实践操作过程中，由于法官们对何种国际条约属于民商事条约无法做出准确界定，进而对于如何适用也未作出详细规定。

以上对各国及地区国际劳务派遣协议的立法规定进行比较与分析后，发现各国在一定程度上都对意思自治原则做出了限制，这是国际私法体系不断完善，内容不断丰富，理论不断发展的体现，是符合国际经济时代发展潮流的，是合理的。首先，限制性的意思自治原则排除了当事人漫无边际的法律适用选择，有利于法院在当事人无法提供准据法时外国法的查明，由此节约诉讼成本，提高司法效率；其次，有限制的意思自治有利于保护当事人合法权利，尽管在一般情况下，双方当事人更倾向于选择自己所熟悉的法律，但并不排除一方当事人选择对己方有利，而对另一方当事人明显不利的法律以谋取不当利益[5]。最后，限制性的意思自治原则通常与最密切联系地原则以及保护弱者利益原则相结合，与前者结合使得法律适用最终的限定范围大都与国内法相关，有利于确保本国法的适用，而与后者的结合使得法律适用体现国际法的人文关怀，实现对弱者利益的倾斜保护。

三、国际劳务派遣中法律适用冲突解决方式

由于国际劳务派遣协议既是民事合同的一种特殊形式，同时也是涉外劳动合同，而对其法律适用冲突的解决一般情况下都是在劳动法及合同法既定框架下，依照国际私法原则来处理。

(一)法律适用的指导原则

随着国际劳工组织的成立，并致力于保护国际劳工的合法权益在国际间的积极奔走，其发挥的作用也日渐增大，同时，各国及地区立法脚步紧跟国际社会发展，如美国、欧盟、日本等地在归纳总结具体案例法律适用经验后，也先后制定了专门调整国际劳务派遣的法律适用的相关法律规范，其体系完整、内容丰富、逻辑严谨。在对相关国际条约及主要国家关于涉外劳动合同法律冲突适用规则进行分析后，笔者总结出以下几种适用原则，同时，这些普遍确立的法律适用原则背后也体现出了国际劳务派遣在国际私法中的价值取向。

1.意思自治原则*意思自治原则是指合同双方当事人可在合同订立之前或者之后就合同有关生效、履行及违约后的法律救济途径以及适用的法律在意思自由、共同协商情况下达成一致，并不限于与合同内容、标的、履行地等相关国家的法律。

意思自治原则最早是在法国民法典中确立的。国际劳务派遣协议是涉外劳动合同的一种，既然派遣协议是一种合同，其当然适用合同法契约自由，意思自治原则。上文所提及的《罗马公约》第3条赋予合同当事人广泛地选择法律的自由，同时，美国1994年《美洲国家国际合同法律适用公约》也赋予了合同当事人意思自治权利。采用意思自治原则来处理涉外劳动合同纠纷，一方面是对当事人意愿的尊重，同时也有利于当事人在一般情况下合理预见其行为的法律后果，从而确保合同关系的稳定性；另一方面来说，意思自治原则的适用在合同争议发生后，由于其法律适用是双方协商一致的结果，有利于合同争议迅速解决。然而，自20世纪国家职能不断加强和扩大，社会公共利益以及对弱者权利的保护逐渐受到关注，而合同领域中契约自由原则也受到了质疑和挑战。由于传统的意思自治原则忽视了对社会利益及弱者权利的保护，为了保证相对公平，传统的契约自由原则开始向限制性的意思自治发展。由于涉外劳动合同毕竟是关乎“劳动者”的特殊“合同”，因此，各国对意思自治原则在该领域内的适用都有所限制，表现在对当事人选择的方式或选择范围做出明确而具体的限制。虽然“在契约的范围内，比个人自由更重要的观念所加的限制，不应受人尊重。”[6]意思自治，是合同法理论中不可动摇的基石。但随着社会变迁和法理学发展，为了公共利益和社会正义的不断平衡，意思自治不得不做出改变，做出让步，这也正是法律得以发展和生生不息的一种本能。

2.最密切联系原则*最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。

最密切联系原则最早要追溯到德国学者萨维尼提出的“法律关系本座说”，后期学者受萨维尼影响，但又认为“本座”过于抽象，在接受该理论本质的同时不断丰富发展，英国国际私法学者韦斯特莱克学说将本座说逐渐向最密切联系说完善，而美国学者里斯在编著《第二次冲突法重述》的时候将“最密切联系原则”作为指导原则加以确定。

美国《第二次冲突法重述》第188条第2款之规定在双方当事人没有做出有效的法律选择时，在适用第6条决定解决争议所适用法律时，这些联系应当被考虑：“(1)合同缔结地；(2)合同谈判地；(3)合同履行地；(4)合同标的物所在地；(5)当事人住所地、居所地、国籍、公司成立地以及营业地。”[3]英美法系国家法官在审理案件过程中，通常对最密切联系原则直接加以适用，利用法官手中自由裁量权对案件做出判决。由此看来，最密切联系原则的出现克服了法律适用的僵硬化和机械化，法官内心分析与案情争议有关的各种因素并结合具体情形，依靠自身审判经验和法学素养对案件做出公平合理的判决。最密切联系原则为司法审判活动提供了一种机动柔和的法律适用方法，避免了冲突规则和客观公式僵硬化和机械化可能带来的不公审判，确保法律适用的合理性和公正性。但是该原则利用的弊端在于法官对具体案件中的最密切联系地该如何认定依赖于法官自身根据其生活常识、判案经验、法学素养来决定，从而导致不同法官对最密切联系地的认定也不尽相同，因此增加了法律适用的不确定性和不可预见性。

3.劳动者权利保护原则

国际劳务派遣协议是国际民商事合同的一种特殊类型，其合同共性是契约自由、承认当事人意思自治，但相较于境内劳务派遣单位和境外用工单位而言，被派遣劳动者不论是在资金拥有、信息掌控还是在政策应对等方面始终处于弱势地位，这种情况下的意思自治难以确保其理性化和公正化。但好在国际私法的立法重心逐渐由注重形式正义向注重实体正义转变，体现在国际劳务派遣协议上即在法律适用上对弱者给予特殊或倾斜性保护、对弱者权利保护原则的体现主要表现在公共秩序保留制度以及强制性规定的直接适用。由于涉外劳动合同涉及到劳动安全保障、劳工休息休假制度、劳动者最低工资标准等关乎社会公益利益事项，所以在涉外劳动合同中当事人合意选择适用的法律不得排除当地对劳动者权利的强制性保护。在国际交往日渐频繁，范围逐渐扩大化、内容不断丰富化的现代社会，既要确保本国社会的公序良俗、道德标准不被破坏，又要保证社会公平正义不被践踏，公共秩序保留无疑是不二良选。特别是在涉外劳动合同领域，公共秩序保留制度的运用为劳动者提供了强有力的保护。

(二)法律适用规则

法律冲突的产生给法律的适用造成极大困难，最早试图解决法律适用问题的学说为法则区别说。法则区别说最早是由意大利法学家巴托鲁斯创立的，之后由法国、荷兰等法学家逐渐完善。而法则区别说赋予法则性质，法则性质在各国及地区由于政治经济文化水平的不同会做出不同解释，由于法则区别说的不定性使得法则区别说退出历史舞台后，各国为保障国际间民商事活动的正常交流，逐渐采用柔性调整(间接调整)及刚性调整(直接调整)的办法来解决法律冲突在法律适用上的问题。

1.间接调整方法

柔性调整方法又称为间接调整方法，是国际劳务派遣法律适用中最基本的调整方法，即在劳务遣的法律冲突中对适用何种法律并不做出直接规定，而只规定适用何种法律原则。如1971年《美国第二次冲突法重述》第187条规定了确定合同准据法的一般规定，允许当事人选择适用法律，若当事人没有选择的，适用最密切联系地的法律[8]。该条规定首先承认了当事人的意思自治，即双方当事人可对合同效力、成立时间、纠纷解决方式在合同成立时或者合同成立后就适用何种法律做出约定。其次，在没有当事人选择适用何种法律前提下，应当适用与合同有最密切联系地的法律。该条规定体现了法律冲突解决的间接方法，并没有规定当事人适用的实体法，而是就法律适用原则做出规定，即当事人意思自治原则和最密切联系地原则。但是该条也存在一定缺陷，当事人意思自治所选择的法律是否应与合同涉及内容相关国家或地区的法律，还是双方当事人可选择任意一国或地区法律，而该法律的选择在与本国公共秩序和公共利益相悖时该如何抉择，是否该有所限制并未详细说明。再次，何为最密切联系地，该法在第6条规定了如何判断最密切联系地方法：合同的最密切联系地包括合同缔结地、合同履行地、标的物所在地、公司成立地等。

实践中，有的学者认为，对于劳动合同的法律适用，应当严格按照属地主义原则适用国内法[8]。由于国际劳务派遣是劳动力资源在国际经济市场的流动，而就现实劳务贸易来讲，劳动力一般都是从发展中国家向发达国家流动。相较于发展中国家，发达国家对于劳动法、合同法以及涉外性质的法律系统更加独立、内容更加完善、规定更加合理，且司法实践案例丰富，有例可循，更有利于保障劳动人员的合法权利。

2.直接调整方法

刚性调整又称为直接调整法：是指各国或地区就涉外劳动合同中有关劳务派遣法律关系所产生的分歧或者在劳务派遣的法律适用上有所产生的争议事项制定出一部统一的实体法，使之成为国际条约，参加或者签署该条约的国家或地区在发生有关劳务派遣法律适用的争议时可以直接适用该国际条约。

上文提及到有关民商事国际条约可以直接适用，关于如何适用，现理论界及司法实践中大致存在两种适用方式。第一种适用方式为直接适用，即涉及有关民商事法律关系的国际条约，若我国缔结或者加入了该国际条约，在司法审判过程中法官可直接依照该国际条约来对案件做出审判。直接适用方式对于司法实践来讲，提高了司法效率，由于国际条约的直接适用使得司法审判结果更容易得到另一相关国家的司法承认和执行，维护了双方当事人的合法权利，同时也避免了双方对相关法律适用的争议，有利于司法环境和谐，确保国际经济交易的健康进行。但是直接适用方法并未将国际条约转为国内法再进行适用和判决，并不利于本国法的适用和实现。第二种适用方式为间接适用，是指对本国承认或者加入的国际条约，司法机关依照相关国际条约进行审判前，需国内立法机关通过宪法规定的立法程序将其转化为国内法后，司法审判方能适用。现阶段来看，我国对国际条约的适用，并未形成统一的适用规则，多数采取间接适用方式。间接适用方法确保了国内法的适用和实现，维护了本国法的尊严，更有利于确保社会公共利益的实现。但是，间接适用前提是将国际条约转化为国内法，由于各国语言文化、思想环境、经济发展的不同，对同一国际条约的内容在转化为国内法的过程中可能会出现理解偏差，由此，一国而产生的司法判决很可能难以得到另一国家的司法承认和执行，不利于维护当事人合法权益之维护。对此，笔者认为，对国际条约的适用，应该有一个统一规定来确保法律适用的合法及稳定性。

四、中国关于国际劳务派遣的立法实践

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)出台前，我国对外派劳务合作合同的法律适用规定很多，但不系统，主要散见于一些《合同法》《民法通则》等部门法中。随着社会经济发展，上述规定越来越无法涵盖显示中出现的各种复杂情况。非法典式分散立法造成的局面就是已制定的国际私法规定缺乏系统性，很多国际私法中的问题在法律中成为空白。另外，一些现行的国际私法规则过于抽象、简单，缺乏操作性。人们也就难免在司法实践中，陷入适用法律的两难境地。

在此种情况下，新中国第一部国际私法法规《法律适用法》全面整合、完善和修正现有的国际私法规则，从而为我国对外开放与社会的包容性增长提供完善的涉外法制保障。

(一)《法律适用法》相关规定

《法律适用法》第2条：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”在国际私法领域，随着“任意性冲突规范”理论出现，冲突法强制适用的效力受到挑战。依据该理论，冲突法没有强制适用性。在我国，对于冲突法是否有强制适用性，在本法通过前，《民法通则》及司法解释均持肯定观点。

《法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。"本条的含义是：涉外民事关系的当事人依照法律规定可以通过口头或书面的明确表达选择适用于该民事关系法律，这个法律可以是中国法，可以是外国法，也可以是国际惯例。也就是涉外民事关系法律适用中当事人意思自治原则。

《法律适用法》第6条规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”此条款需要作如下说明：中国冲突规范的运用，即运用冲突规范指引要适用某一个外国法而遇到的情形。此时，法官就要运用此条规则，对法律关系各个要素进行最密切联系的考察，找到联系最密切区域的法律予以适用。

《法律适用法》第43条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地。劳务派遣，可以适用劳务派出地的法律。”根据我国《劳动合同法》规定，劳务派出存在两种情况：一是用人单位将劳动者派遣到用工单位；二是用工单位落实劳动者的劳动地点、劳动时间等具体劳动事项。所以劳务派遣可以适用劳务派出地法律，就面临劳务派出地究竟是哪里的选择，是用人单位劳务派出地还是用工单位劳务派出地？另一个问题是，在劳务派遣中，用人单位与劳动者是存在合同关系的，但用工单位与劳动者没有合同关系。所以，综合而言，劳务派遣应当是针对用工单位与劳动者之间关系，同理，劳务派出地法律应该是用工单位劳务派出地法律。

(二)《法律适用法》存在问题及完善意见

随着国际民事诉讼理论发展和涉外民事审判实践的丰富，主张法院依职权强制性适用法律适用规则的观点越来越受到人们质疑，在实践中也面临着如下困境：如果法官必须依职权主动适用本国法律适用规则，那就意味着法官必须事前主动依职权来查明该案件性质，也就是对该案件是否属于涉外案件作出判断，只有在案件属于涉外案件范畴，才会考虑外国法的适用问题，纯粹国内案件的话是直接适用法院地实体法。这里，我们涉及到“案由”认定问题，即案由到底是由法官依职权来确定还是依当事人诉讼请求来确定。最高人民法院2000年颁布的《民事案件案由规定(试行)》中，对案件案由的认定仍然采用当事人主义和法官职能主义相结合、但以法官职能主义为主的方针。然而在自2008年4月1日起施行的《民事案件案由规定》中，最高人民法院已正式采纳当事人主义，明确规定：“民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。”这样一来就有如此疑问，当事人诉讼主张中未提及是涉外案件，法官是否需要依职权来判呢？另外，如果案件案由是依当事人诉讼请求来确定，而案件的涉外性又由法官来确定，是否会产生逻辑矛盾？其次，虽然按照我国法律和司法解释，我国法律适用规则是强制适用的，而现实情况却是我国各级人民法院在审理涉外案件时，有意无意违背了该原则。只要当事人不主动提出适用外国法，我国法院就自然的依照我国民事实体法进行裁决，而不去考虑法律适用规则问题。以2001至2008年我国各级人民法院审结的涉外民事案件抽样统计为例，历年来均有大量涉外案件根本未考虑法律适用规则的指定而直接适用了中国内地实体法。事实上，虽然依照法律法规规定，法律适用规则是依职权适用的，但法院在审理涉外民事案件时大部分还是适用中国法。既然这两种模式最终定其性质最终达到的效果是一样，我们为何不采用一种更尊重当事人意愿的模式？同时这种模式也更符合民事诉讼规律。另外我们还应该抛弃这样一种观念：似乎适用中国法就意味着公平、公正，适用外国法就会导致不公正。故此，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》不宜对法律适用规则的强制性适用或选择性适用做过于刚性规定，而应把这一问题留给理论界和司法实践来进行更广泛讨论和更灵活操作。

结 语

在国际劳动力交流日益频繁的今天，国际劳务派遣制度由于其法律关系的复杂性，经常发生由于法律适用不明确而导致司法机关案件久拖不决现象，不仅阻碍了国际经济交往的正常发展，也不利于劳动者权利保护。对于国际劳务派遣中的法律适用问题，意思自治、最密切联系说以及对劳动者权利保护原则是国际劳务派遣法律适用所应当遵循的基本原则，而在法律冲突存在情况下，法律适用有直接适用和间接适用两种方法，各有利弊。对法律的适用我们应当秉承这样一种法律价值，即在追求保证利益最大化过程中，实现与公平正义的平衡。

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[2] 尹英.论我国外派劳务合作合同的法律适用[D].长沙：湖南师范大学，2011.

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(责任编辑：张玉秀)

A Study on the Application of Law in International Labor Dispatching

WU Wei-bo

(Civil and commercial Law，East China University，Shanghai 200042,China)

With China's accession to the WTO and the signing of an increasing number of international treaties on trade in labor services, the legal relationship and the protection of the legal rights of international labor dispatch become the main concern of international law. Compared with the domestic labor dispatch, the international character of the international labor dispatch has made the countries and regions of the international labor dispatching parties to the rights and obligations, legal relations, the nature of labor contracts and the application of law and other aspects of very different. The difficulty in international labor dispatch to choose the application of law makes the right of employees difficult to get relief. In order to solve these problems, it is necessary to solve the existing problems of international labor dispatch and combine with the legislation practice of many foreign countries in order to perfect our legislation seek resolution of conflict, improve our legislation and achieve the balance of interests and equity.

international labor dispatching；foreign labor contract；legal application

2017-01-22

吴蔚波，女，汉族，浙江安吉人。华东政法大学法律学院在读硕士。主要研究方向：民商法学。

D997.1

A

1009-9743(2017)02-0078-08

10.13803/j.cnki.issn1009-9743.2017.02.015