分层建设用地使用权的内涵及相关问题辨析

王 刚

(青海民族大学 法学院，青海 西宁 810007)

随着现代化专业技术水平的提升，分层、立体开发利用土地渐次成为土地利用的新趋势。我国《物权法》及相关法律、法规尽管对建设用地使用权有明文规定，但对建设用地立体、分层利用语境下分层建设用地使用权的内涵及相关问题缺乏理论层面必要的回应、澄清和梳理。因此，有必要对建设用地分层利用后各分层空间之内涵、特点以及其与不动产相邻关系、地役权关系等基本问题进行探讨和研究，以期在理论上达成共识，进而以立法形式加以明确和统一。

一、分层建设用地使用权的内涵及相关概念辨析

在许多学者的著述中，无一例外地对地上权(包括建设用地使用权)的分层利用问题以及建设用地分层利用制度的分层空间范围等从不同的角度进行了详细的论证。但就其观点观之，仍存有一定的分歧，在学理上并未达成统一的认识。尤其就土地分层利用客体的称谓，学者间多有不同表达。有学者称为空间权或空间利用权；①也有学者将其纳入地上权的应有体系当中，称为分层地上权；②还有学者认为，我国物权法将以建设为目的而使用国有或集体所有土地的权利称为“建设用地使用权”，相应地，以建设为目的而使用国有或集体所有土地空间的权利，就应当称为“空间建设用地使用权”。③尽管学界从不同的视角对土地分层利用制度之内涵进行了探讨和论述，但在笔者看来，学界和理论界在对建设用地分层利用制度内涵之界定上不乏一孔之见，仍存有较大纰漏。如以空间利用权等对土地上下分层利用空间进行冠名者，其仅将分层利用内涵限定在依附于土地地表很窄的空间范围内，明显滞后于建设用地分层利用制度之发展和利用趋势。而以分层地上权、区分地上权等论者，从名称而言似乎揭示了土地分层利用制度之发展趋向和特点，但对土地分层利用制度内涵之界定仍未跳出上述空间利用权论者之范式。而我国《物权法》第136条对建设用地使用权的分层问题作了规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”从该条规定分析，《物权法》仅规定建设用地使用权可以分层设立，但对具体的范围、设定方式等并未作具体解释和区分，因此，有将建设用地使用权的分层利用情形局限于建设用地使用权之嫌。基于此，笔者认为，一项完善和可操作的法律制度，需从理论和制度设计方面精雕细琢，将立法目的和立法价值融入其中，并最终解决理论和实践中可能出现的难题。而对内涵的认识和科学界定直接关系到相关立法的制度设计问题，因此，有必要在理论上对相关概念进一步梳理和辨析。

(一)空间利用权

“空间利用权”实际上是与土地所有权和使用权联系在一起的概念，是指公民和法人利用土地地表上下一定范围内的空间，并排斥他人干涉的权利。[1](P477)社会工业化的发展使土地的立体利用成为可能，从而赋予空间权独立的经济价值，成为一项独立的财产权利。从学术贡献来看，“空间利用权”这一概念由于含有该项权利之客体——空间，使人可以轻而易举地与地表上存在的普通地上权区别开来，从而体现出了权利名称的准确性，较好地反映了对土地立体空间利用的现实情形。[2](P29)因此，围绕这一定义，学者就空间利用权的概念和内涵、设立空间利用权的必要性、空间利用权与一物一权主义、空间利用权的性质和内容、空间利用权的分类、空间利用权制度的立法模式等进行了探讨，④这对加快空间利用权立法无疑起到了很好的推动作用。然而，笔者认为，使用“空间”或“空间利用权”概念是否科学，还需考证如下问题：第一，“空间”非法律术语，而是物理上的概念。将物理概念牵强于某一项法律制度，是否欠妥？第二，“空间”一词有广义与狭义之分。广义的“空间”指除地表之外的一切空间范围，而狭义的“空间”仅指一定范围的空间，即指当然隶属于地上权空间范围之外的那部分空间。[3](P325)可见，广义的“空间”一词范围极广，可以囊括宇宙间的一切可利用范围。具体到建设用地分层利用情形，其空间或空间利用权所包括的范围究竟作广义抑或狭义解释？在范围上又该如何界定？第三，“空间”是一个抽象而又宽泛的概念，既可以理解为土地所有权的客体，又可以理解为建筑物区分所有之专有部分，还可以理解为作为建筑物附属部分的地下空间。因此，空间利用权将土地的分层利用问题以内涵和外延极广的“空间”一词替代，很难界定土地地上及地下的高度和深度，易与外层空间和建筑物区分所有权的专有权所指向的“空间”概念混淆。而且，以空间权作为某种特定物权的概念，难以表明权利客体的具体方位和权利属性，容易引起认识上的歧义和混乱。[4](P104)概言之，使用空间利用权概念无疑将复位于传统民法土地所有权“上达天宇、下及地心”的空间原则，容易导致土地权利的滥用以及因土地绝对所有而与社会公共利益之间的矛盾激化。

(二)分层地上权或区分地上权⑤

大陆法系国家关于土地分层利用权的称谓渐次统一于分层地上权或区分地上权，此称谓尤以日本和我国台湾地区最为普遍。从大陆法系国家及我国台湾地区学说、判例及立法例情况看，均将地上权的主要类型——分层地上权直接视为地上权的一种形式。德国、日本等国民法典均规定有“分层地上权”条款，并将其直接规定在“地上权”一章中。如我国台湾地区现行“民法”虽未专设“空间地上权”条款，但在《大众捷运法》中则有类似的规定。[5](P103)再如，德国以地上权的形式规定了土地的分层利用问题。德国“地上权令”规定：“地下或空间，以对工作物的所有为目的确定上下范围后，可以作为地上权的标的。此时，可以通过设定行为，为地上权的行使对该项土地的使用加以限制。”并进一步规定：“前项地上权，即使存在第三人对土地使用或收益的权利，只要得到享有其权利或以其权利为标的的一切人承诺，亦得设定。此时，对土地享有使用或收益权利的人不得妨碍该项地上权的行使。”[6](P59)又如，瑞士民法典将分层地上权的内容规定在“建筑权”项下的第799条。该条规定：“在土地上可以设定役权，役权人有权在土地的地上或地下建造或维持建筑物。”与其他国家比较，瑞士民法典中的上述规定有两点不同：一是将空间权规定在“建筑权”项下；二是将“建筑权”当作“役权人”行使的一种“役权”，但其本质上仍然等同于其他国家的地上权。因为瑞士民法典第730条已专门就地役权作了规定，根据规定，所谓的地役权是指为自己土地使用之便利而役使他人土地(或空间)的权利。而这里所谓的役权显然不是第730条中所指的地役权。基于此，有的学者干脆直接将瑞士民法上的建筑权认定为地上权人行使的一种地上权。[7](P174)

笔者认为，相较于空间或空间利用权概念，分层地上权概念更符合建设用地分层利用制度之内涵。⑥因为：其一，“分层”一词能较准确地反应土地地上、地中及地下所涵盖的一定范围，有利于从立体上把握土地的分层利用权和对土地的有效利用。其二，“分层”一词具有较强的层次感，对土地予以分层后较为直观。而且，对地上权的全部空间予以合理的“分层”界定，有利于实践中具体操作。然而，尽管分层地上权概念能较准确地反映和概括建设用地分层利用制度之方方面面，但是就我国目前立法来看，并没有采用大陆法系“地上权”⑦概念，而是在《物权法》用益物权中规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权以及地役权四种不同的用益物权类型。而且，“地上权”所指的权利应在“地表之上”，既然如此，将地表之下的地中的权利也称之为“地上权”，从地理方位上说，是不尽确切的。[2](P101)因此，若以“分层地上权”概念称之，又会出现与我国现行立法称谓不一致的情形。⑧

(三)空间建设用地使用权

我国《物权法》尽管并未就土地的分层利用问题作出专门规定，但其肯定了建设用地使用权上之分层使用权，规定建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立，有学者将其称为“空间建设用地使用权”。⑨就建设用地分层利用而言，空间利用权和空间建设用地使用权存有很大差别。空间或空间利用权是指土地地表之外的一定范围的空间，包括地表之上空和地表之下，其为一项不动产物权。而空间建设用地使用权仅指为了建设建筑物、构筑物或者附属设施而在他人所有的土地地表上下一定独立空间设立的使用权。[8](P113)可见，空间建设用地使用权的范围窄于空间利用权，其仅适用于建设用地使用权。此外，从我国《物权法》的规定来看，空间建设用地使用权与普通建设用地使用权一样，两者的设定目的都是经营建筑物、构筑物及其附属设施，都产生于土地所有权，并无本质差别。只是普通建设用地使用权的客体是土地空间全部，空间建设用地使用权的客体是土地之上下空间，为一种特殊的建设用地使用权。[9](P374)这就说明，空间建设用地使用权只是对普通建设用地使用权基于立体利用的自然延伸，空间建设用地使用权只是对普通建设用地使用权的细化而已，在理论上不难理解和区分。因此，使用空间建设用地使用权概念，难以将其与普通建设用地使用权从本质上予以区别。

综上，无论是学者主张的空间或空间利用权、分层地上权或区分地上权，还是我国《物权法》所确认的空间建设用地使用权均有其合理之处，但于理论和实践观之，术语上的欠妥直接导致该制度在理论和实践上之阙如。鉴于此，笔者认为空间或空间利用权、空间建设用地使用权不足以满足现代社会对土地之高效利用，且不利于从本质上划清和区分土地的具体“分层”问题，进而无利于纠纷之有效解决。从这种意义而言，分层地上权可以克服上述缺陷。但是如前所述，我国《物权法》没有采纳大陆法系国家“地上权”概念，而是将用益物权根据不同用途予以类型化。在这种情况下，若仍以“分层地上权”概念称之，既与分层利用客体方位不符，又会出现与我国现行立法称谓不一致的情形。而且，从分层利用的角度，建设用地不仅包括现有法律规定的建设用地使用权，而且还包括其上下的空间使用权，因此，通过对建设用地使用权以及其上下的空间使用权范围和效力加以界定，予以分层设定，将有助于解决现实中存在的诸多问题。

通过以上分析，笔者认为未来民法典物权编用益物权“一般规定”中应规定用益物权分层使用权概念，以此抽象和统摄各用益物权的分层利用问题。因为，《物权法》仅就建设用地使用权的分层利用问题作出原则性规定，于现代立法而言，难免有封闭之嫌。尽管目前对土地的分层利用多集中于以建设建筑物、工作物和相关设施为目的。但随着现代化土木、建筑技术的进步，并不能排除其他用益物权的分层利用问题。可以预见，未来诸如宅基地使用权、土地承包经营权等用益物权的分层利用问题已是可期待之事，因此，创设用益物权分层使用权概念，在立法成熟和实践需要之时，将其他用益物权的分层利用问题纳入其中，进而有利于不同地上权分层制度之统一和具体构建。与此同时，考虑到建设用地分层利用情形和表现形式在实践中异常复杂，因此需对其种类予以类型化，以便明确权利归属和不同权利间的相互区别。具体为：创设分层建设用地使用权概念，下设建设用地空中使用权和建设用地地中使用权对分层建设用地使用权予以类型化。而类型化了的分层建设用地使用权，因涵盖地中和空中等分层空间范围，因此，其与设定在地表之上的建设用地使用权不存在包容关系，既不是土地所有权的内容，更不是土地使用权的延伸，而是权利主体对土地地中或空中之特定空间范围所享有的占有、使用和收益的权利。

二、分层建设用地使用权之特点

建设用地使用权作为国有土地使用权的一种最典型的用益物权类型，其存在的目的就是在地表或地下建造建筑物、构筑物及其附属设施。与建设用地使用权不同，在建设用地分层利用制度中，各分层利用空间因其特殊性而体现出依附性、层次性、独立性及有限性等特点。

(一)依附性

土地是自然的生成物，其总固定在地球地表的某个经纬度上，而土地以地表为依附，体现其利用价值。笔者认为，土地地表、地下以及地上空间始终是依附于一体的。“空间的存在和特定须以土地为参照，同时空间权的行使须以土地存在为前提，没有土地，高架桥、高架铁路、地下街、地下停车场便无处立足，空间基地权也无从实现，因为如果没有土地，就不可能建建筑物或其他工作物，那么要再在该不存在的建筑物或其他工作物上建建筑物或其他工作物也便成了‘空中楼阁’。”[10](P168)因此，离开土地之依附性，土地分层空间就难以成为独立的客体。基于此，建设用地分层利用之前提必须是在可利用的土地之上，离开了土地这一基本的客体支撑，建设用地分层利用就无从谈起。就建设用地使用权与分层建设用地使用权而言，地表之上之建筑物、附属物以及其他设施，地表之下的可利用空间等，均需依附于土地。当然，如利用空中一定空间，可能并不直接需依附于土地，但在间接层面，其仍以土地为支撑，因为其可能影响到土地所有人和使用人的所有权和使用权。如《物权法》第136条规定建设用地地上、地下范围依附于土地。但笔者认为，《物权法》仅承认了建设用地上下一定空间的分层利用权，并未对上及空中、下及地心的空间范围作出回应。显然，随着经济的发展和建设用地分层利用趋势的加快，其不足以涵盖更广的空间范围。但从实践来看，建设用地分层利用情形无论如何变换，其支撑点均离不开土地，需依附于土地而创设和存在。

(二)层次性

自罗马法始，“谁拥有土地便拥有土地上下的无限空间”，土地所有权的效力范围以地表为中心延伸至地表上下垂直的空间，土地所有权人对地表的支配力也及于地表上下的空中及地中。因此，土地被视为一个整体，作为所有权之客体而被加以无限利用。而在建设用地分层利用视域下，若将建设用地单独看作一整体而加以利用，无疑将导致如下流弊：建设用地的利用效率将大大降低，易造成对土地资源的极大浪费。实践表明，随着国家各项经济建设的发展，土地资源的供求矛盾日益突出。而一味地将建设用地看作一个整体利用，将很可能导致土地所有权人和使用权人以侵害所有权为由阻止他人有效利用土地，这不仅不能实现对土地资源“物尽其用”，而且还会从根本上限制、阻碍，甚至可能会抹杀他人有效、多层次利用土地的积极性。从这种意义上而言，适应现代土地发展要求，对其有效、多层次利用，从而实现物权效用的最大化，应是土地资源匮乏、土地立体化利用条件下合理利用土地资源之基本诉求。建设用地分层利用制度适应了上述土地利用之发展要求，在一宗土地上，以一定的深度和广度为基点，设立可以物尽其用的土地权利体系，从而可以保障实现土地利用效率之最大化。而此种土地权利制度将建设用地分为地表、地上或地下三层，然后以一定的标准和规则去区分各分层范围的权利归属，以达到对建设用地的最佳利用。

(三)独立性

建设用地分层利用后，除建设用地使用权外，其他分层空间因具备独立的经济价值、占地面积、四至范围、高度和深度而在支配、经济价值、法律规定等方面相对独立存在。[11](P25～26)笔者认为，尽管土地被分层利用后，其他分层空间需依附于地表这一实体，但因其具备独立的经济和利用价值，故不能以其需依附于地表这一实体而抹杀其独立性。而且，分层建设用地使用权也已具备了物权的基本特征，一方面，建设用地分层利用制度的主要内容是对分层建设用地使用权特定空间的利用，其具有物权的支配性和排他性效力；另一方面，在对建设用地的利用过程中，可以通过一定的技术手段，对建设用地分层空间的占地面积、四至范围、高度和深度等作出明确的界定。而且，分层建设用地使用空间范围可以通过登记被特定化，一经登记，就可以有明确的四至，权利人可以在其上形成一种排他的权利。而建设用地分层空间范围被界定后，除非作为依托的土地地表不复存在(此情形几乎无以可能)，其仍可以独立存在，也可以独立利用，丝毫不影响独立性。关于分层建设用地使用权之独立性，日本1966年修订的《民法典》第269条之后追加了区分地上权制度，以一块土地之平面的上空或地下之某一层为客体可以设立特别地上权。据此，日本立法将一定的空间范围作为特别地上权的标的，以此区别于以传统土地为客体的普通地上权，实将土地分层空间范围视为独立之客体存在。而否定分层空间范围之独立性，“就难以与一般建设用地使用权区分，容易造成概念上的混乱，同时也不利于各种土地使用者相互关系的协调和合法权益的维护。”[5](P106)

(四)有限性

民事法律运行之实践证明：“私权是应当有界限的，没有界限的权利容易被滥用。”[12](P59)对此，王泽鉴教授也认为，“自由与限制相伴而成，共同构成所有权的内容。”[13](P495)土地立体利用之目的，就是为满足不同利益主体的不同的利益需求，将土地分割为若干层次而加以利用。就实践而言，在建设用地分层利用过程中，将不可避免地出现各分层空间因立体利用而相互发生复杂的法律关系。若一味地强调所有权的绝对性以及使用权人的使用权，将会在法律适用过程中产生诸多纠纷和冲突，不利于不同权利人高效地利用土地。因此，笔者认为，在建设用地分层利用条件下，对各分层利用空间进行限制显得尤为重要。因为此时土地已按用途垂直分割成不同的层次，在利用时将会受到诸如当事人约定和使用目的、法律法规、城市规划、公共地役权以及相邻关系等的限制。[14](P27)概言之，鉴于建设用地分层利用后的复杂情形，建设用地分层利用制度应受如下两方面的限制：其一，私法上的限制。⑩包括不动产相邻关系对土地所有权人和使用权人的限制。其二，公法上的限制。包括城市规划、城市改造、公共地役权等的限制。

三、分层建设用地使用权与不动产相邻关系、地役权关系辨析

在建设用地分层利用过程中，其不可避免地与不动产相邻关系、地役权关系等相关制度产生一定的联系和区别。因此，有必要在学理上对其加以区分。

(一)分层建设用地使用权与不动产相邻关系

在建设用地平面利用时，各不动产权利人按照“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则，为相邻权利人用水、排水、通行、建造、修缮建筑物以及铺设电缆、电线、水管、暖气和煤气管线等提供必要的便利。按照相邻关系的规定，不动产权利人在对自己的不动产行使权利时，要克制自己对权利的任意使用，以避免给相邻不动产权利人造成损害。如在建造建筑物时，要注意避免损害相邻建筑物的通风、采光和日照；在使用自己的不动产时，不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质；在自己的土地上挖掘、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。不动产权利人若违反规定给相邻权利人造成损害的，要给予赔偿。可见，在土地的平面利用过程中，现行立法规定的较为完善，对实践指导作用自不待言。而土地分层利用制度强化了相邻关系的作用，并对纵向的不动产相邻关系提出了更高的要求。

与传统的土地、建筑物相邻关系比较而言，“土地分层使用使相邻关系不仅仅适用于横向的不动产之间，也适用于纵向的不动产之间。对于土地上下的空间而言，其权利同时受到纵向和横向的不动产权利的制约。”[14](P27)就横向的不动产相邻关系而言，我国《物权法》中专章对相邻关系的原则，处理相邻关系的依据，用水、排水相邻关系，相邻关系中的通行权，利用相邻土地、通风、采光和日照，相邻不动产之间禁止排放、施放污染物，维护相邻不动产安全，使用相邻不动产时避免损害等方面进行了具体规定。但在对土地进行各种形态的分层利用时，纵向的不动产相邻关系较横向的不动产相邻关系复杂而且更易造成对其他权利人的侵害。因此，需从立法上予以解决和规制。

笔者认为，建设用地立体利用时，若仅限于与地表横断面面积垂直范围内，在处理不动产分层利用相邻关系时，应准用《物权法》关于相邻关系之相关规定。如不动产权利人挖掘、建造建筑物，铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全(《物权法》第91条)。不动产权利人因横向利用不动产，对他人造成损害的，应当给予赔偿等。若建设用地立体利用范围超出与地表横断面面积垂直范围，则按各分层范围推断权利人是否构成对他人侵权，如权利人在建造地下室、加高房屋等过程中，越界占用他人权利，从而造成对他人权利的损害，在此情况下，权利人应对其侵权行为负赔偿责任。

(二)分层建设用地使用权与地役权

“地役权者，谓以他人土地供自己土地便宜之用之权。”[13](P541)我国《物权法》第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”地役权是指权利人通过签订合同约定处理不动产相邻的两个或两个以上权利人之间在通行、通风、采光、眺望等方面产生的各种关系，利用他人的不动产以提高自己的生产或生活水平，从而提高自己不动产效益的权利。地役权的发生须有两个不同归属的土地存在，在地役权法律关系中，因使用他人土地而获便利的土地为需役地，为他人土地的便利而被使用的土地为供役地。

相较于其他用益物权制度，地役权制度具有以下特点：一是地役权具有很强的意定性。地役权的法律构造为意思自治预留了较大空间，当事人可以借助其克服物权法定主义所带来的僵化，适应社会发展而灵活设置各种类型地役权，具有债权与物权结合的特点。地役权的意定性使得地役权具有广泛性和包容性，能够依据社会变化不断充实内容，从而适应了社会发展。[15](P471)就地役权的内容而言，其可能是对他人不动产进行一定的利用，或者是限制他人对其不动产的使用。但对地役权的具体内容，法律赋予很强的意定性，其不像其他用益物权那样，对利用的方式、范围等加以明确的约束。二是地役权具有从属性。地役权虽然是一种独立的权利，并非需役地所有权或使用权的扩张，但它仍应当与需役地的所有权或使用权共命运，这就是地役权的从属性。地役权的从属性是指需役地所有权或使用权与地役权具有主从关系，地役权应当依附于需役地所有权或者使用权而存在。与其他用益物权不同，虽然其派生于所有权，但一经设定就具有独立性，不依附于其他权利而存在。但地役权设立的目的就是为便于需役地所有人或使用人利用需役地，故而其具有从属性。[16](P402)我国《物权法》也规定了地役权的从属性。第164条规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”第165条也规定：“地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。”三是地役权具有不可分性。地役权的不可分性是指地役权为不可分的权利，即地役权不得被分割为两个以上的权利，也不得使其一部分消灭，在需役地和供役地分割时，地役权仍就分割后的地块存续。其主要体现在两个方面：地役权不因需役地的分割或者部分转让而受有影响；也不因为供役地的分割或者部分转让而受有影响。地役权的不可分性主要体现在：其一，分生上的不可分性。在供役地或需役地被分割时，地役权不得被分割为两个以上的权利。需役地被分割时，各分割部分仍存在并负担原地役权；供役地被分割时，地役权各部分仍为存续，各分割部分仍须承担原来的地役权。其二，消灭上的不可分性。地役权的取得与丧失，均为全部的，不得被分割为两个以上的权利，也不得使任一部分消灭。其三，享有与负担上的不可分性。需役地或供役地为共有的，地役权由各共有人共同享有或共同负担，而非分别享有或负担，即各共有人不得仅就自己的应有部分享有或负担地役权，或使部分地役权归于消灭。当然，如果地役权的设定及行使，依其性质只涉及需役地或供役地的一部分的，在发生分割、共有的情形时，则地役权可以仅就该部分存续，其他部分归于消灭。我国《物权法》第166条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”第167条规定：“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。”据此可认为，在需役地或供役地发生共有的情形时，即有不可分性的适用。四是地役权不具有排他性。排他性是物权的基本特征之一，其具有排除他人侵害、干涉、妨碍的性质，即内容相同的物权之间具有相应排斥的性质，同一物上不容两个以上相同内容的物权并存。 物权的排他性集中体现于所有权与用益物权，但与其他用益物权不同的是，地役权则不具有排他性，在同一块土地上既可以为不同的人同时设置同一种类的地役权，也可以为同一人设置不同的地役权。五是主体的复杂性。在理论上，地役权的主体是需役地所有人或使用权人和供役地所有人或使用权人。作为地役权主体的存在情形有：需役地与供役地的不同所有人；属于同一所有人而由不同的使用权人占有使用时，需役地与供役地的不同使用权人；分属不同人所有的需役地与供役地各自的使用权人；分属不同人所有的需役地的使用权人与供役地的所有人或需役地的所有人与供役地的使用权人。

综上，地役权与分层建设用地使用权都与土地相联系，两者之间既有相通之处，又有一定的区别：第一，地役权基于需役人与供役人之间的合同而产生，而分层建设用地使用权基于土地所有权、使用权而产生。第二，地役权是一种从物权，是以地役权人对需役地所享有的权利为主物权的从物权，因此不能独立转让。首先，地役权的设定以需役地的存在为前提，不能脱离特定的需役地而设定地役权。其次，地役权不得与需役地分离而为让与。地役权必须与需役地所有权或使用权一同转移，需役地所有人或使用人不得自己保留需役地所有权或使用权而单独将地役权让与他人，不得自己保留地役权而将需役地所有权或使用权让与他人。再次，地役权不得与需役地分离而成为其他权利的标的。如果在需役地上设定其他权利，则地役权亦包括在内，例如在需役地上设定其他用益物权，则用益物权人也得行使地役权(《物权法》第162条)；地役权从属于需役地，地役权作为从权利不得独立于需役地而单独转让或者抵押，如需役地的所有人或使用人将需役地抵押时，必须将地役权同时抵押，需役地所有权或者使用权发生转移或抵押的，地役权随之转移、抵押(《物权法》第165条)。而如前所述，分层建设用地使用权是一种独立的物权，可以依法独立转让。

四、结语

构建建设用地分层利用制度，就要将建设用地使用权纳入到土地立体利用的视域中去。因此，必须要对其内涵、特点、与相关制度的区别等作出明确界定。基于这样的立论，本文从分层建设用地使用权之内涵界定、分层建设用地使用权之特点、分层建设用地使用权与不动产相邻关系、地役权关系等方面对建设用地分层利用制度基本问题进行了研究。通过对相关概念之辨析，笔者认为分层建设用地使用权之内涵应包括我国《物权法》所规定的建设用地使用权、将土地于一定高度加以水平性分割，规定其上下范围的地上以及地下空间的利用权。建设用地使用权作为国有土地使用权的一种最典型的用益物权类型，其存在的目的就是在地表或地下建造建筑物、构筑物及其附属设施。与建设用地使用权不同，分层建设用地使用权各分层利用空间因其特殊性而体现出依附性、层次性、独立性及有限性等特点，因其各分层空间范围自有独立的利用功能和价值，其当然具有独立性，因而是一项新型的、与建设用地使用权并行的独立用益物权。

然而，建设用地分层利用形态异常复杂，《物权法》仅用一个原则性的条文涵盖了建设用地分层利用问题，未免过于粗糙和笼统。因此，笔者认为，应对分层建设用地使用权予以制度性建构。建议用“一般规定”形式增设“用益物权分层使用权”，对包括建设用地使用权在内的各种用益物权之分层利用情形进行原则性规定；然后，借鉴和引入英美法系国家相关制度和理论，确立分层建设用地使用权概念，将其与《物权法》所规定之建设用地使用权予以并列，进而将建设用地从平面利用至立体利用的全部空间纳入其中统一规定，以统摄建设用地地上空间使用权和建设用地地下空间使用权的分层利用。

注释：

①如王利民：《物权本论》，法律出版社2005年版，第335页以下；王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第477页以下；刘保玉：《物权体系论——中国物权法上的物权类型设计》，人民法院出版社2004年版，第225页以下。

②如杨立新、王竹：《关于完善物权法用益物权体系的若干意见》，载杨立新主编：《民商法理论争议问题——用益物权》，中国人民大学出版社2007年版，第11页以下。

③如陈祥健：《空间地上权研究》，法律出版社2009年版，第101页。

④参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第477页以下；刘保玉：《物权体系论——中国物权法上的物权类型设计》，人民法院出版社2004年版，第225页以下。

⑤日本民法第269条之二第1项规定：地下或空间，因定上下范围及有工作物， 可以以之作为地上权的标的物。有学者将其称为区分地上权，并作了如下定义：所谓区分地上权，指横切地中或空中的特定断层空间，而在这些特定断层空间中建造并拥有建筑物或工作物的所有权的权利，即土地所有人等对土地的各断层空间进行分层利用之权利。详见陈华彬：《外国物权法》，法律出版社2004年版，第171、177页以下。由于区分地上权与分层地上权如出一辙，故在此不与其它概念进行辨析。

⑥对此也有学者持相反观点，认为其一，“区分地上权”一词仅能表示该项地上权系区分而来，系一种经区分而产生的地上权，因此，若以之说明该项权利的“来源”状态，则显得十分贴切，至于该地上权系对地表地上权进行平面区分，还是对空间地上权进行垂直区分，则无法体现，即该名称无法反映出权利的空间特性。其二，“建筑物区分所有权”之“区分”一词系对建筑物区分状态所为的所有权关系的规定，有其特定的涵义，借用之指称立体空间中存在的地上权，显得较为牵强附会，而且会因此混淆两项权利的界限。其三，“区分”一词系动词，而“区分地上权”系动宾结构词语，其意思足以让人误解为系对地上权进行区分的“一种动作状态”，用之指称一项权利名称容易产生误解。而且，今后若发展出完整的空间权利体系时，如果将其称之为“区分所有权”和“区分地役权”，实则有与“建筑物区分所有权”概念相混淆之嫌。参见陈祥健：《空间地上权研究》，法律出版社2009年版，第29页。

⑦传统民法上的地上权制度肇始于罗马法。地上权，“谓以在他人土地上有建筑物，或其他工作物，或竹木为目的而使用其土地之权”，是指在他人的土地上营造建筑、隧道、沟渠等工作物而使用他人土地的权利。参见江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991年版，第182页；王泽鉴著：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第535页。从我国相关立法来看，尽管没有地上权概念，但不可否认诸如建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权的地上权属性。我国地上权的特点是，《物权法》不规定地上权的概念，对不同种类的地上权分别做出规定，不同的地上权具有不同的内容。其体系是：国有土地设立的地上权，包括建设用地使用权和分层地上权，集体土地设立的地上权，包括宅基地使用权和乡村建设用地使用权,不同的地上权适用不同的法律规则。

⑧对此，有学者认为，我国物权法规定的建设用地使用权其性质属于用益物权之地上权。参见杨立新等：《民法物格制度研究》，法律出版社2008年版，第207页。据此可以判断，我国建设用地使用权与大陆法系地上权概念并无二致，只是对相似制度的不同称谓而已。

⑨参见洪波：《空间建设用地使用权的理论解析》，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2006年第3期；陈祥健：《空间地上权研究》，法律出版社2009年版，第101、240页以下。

⑩如在土地所有权上，《德国民法典》第905条规定：“所有人对于他人在高空或地下所为之干涉，无任何利益者，不得禁止。”《日本民法典》第207条规定：“土地所有权于法令限制的范围内，及于土地的上下。”

[1]王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002.

[2]陈祥健.空间地上权研究[M].北京：法律出版社，2009.

[3]程 武，刘 聪.对我国建立空间权制度的探讨[J].法制与社会,2008,(8).

[4]李延荣.关于空间利用权的思考[J].法学家，2006，(3).

[5]陈祥健.关于空间权的性质与立法体例的探讨[J].中国法学，2002，(5).

[6]渠 涛.最新日本民法[M].北京：法律出版社，2006.

[7]陈晓筠.物权法热点问题研究[M].西宁:青海人民出版社,2008.

[8]孙 毅,申建平.建设用地使用权·宅基地使用权[M].北京：中国法制出版社，2007.

[9]侯水平,黄果天,等.物权法争点详析[M].北京：法律出版社，2007.

[10]王文革.城市土地节约利用法律制度研究[M].北京：法律出版社，2008.

[11]高洪宾.空间权问题探讨[J].法律适用,2007,(10).

[12]孟繁超，张 静.空间权法律问题研究[J].当代法学，2003，(2).

[13]王泽鉴.民法概要[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[14]梅夏英.土地分层地上权的解析——关于《物权法》第136条的理解与适用[J].政治与法律,2008,(10).

[15]温世扬,廖焕国.物权法通论[M].北京：人民法院出版社，2005.

[16]王利明，尹 飞，程 啸.中国物权法教程[M].北京：人民法院出版社,2007.