论P2P网络借贷犯罪的定罪与数额认定

赵宝玉(中国人民公安大学 法学院，北京；100038)



论P2P网络借贷犯罪的定罪与数额认定

赵宝玉
(中国人民公安大学 法学院，北京；100038)

随着P2P网贷平台“跑路”数量的增加，刑法面临着回应新型犯罪的时代需求。在司法实践中，对问题平台罪与非罪的评定应当以“扰乱金融秩序”为基点；对此罪与彼罪的界分应当以犯罪目的为导向；对个人犯罪与单位犯罪的认定应当以平台最初设立的目的为标准；平台单位犯罪直接责任人员与直接负责的主管人员责任承担应当立足于相关责任人的主观方面；相关责任人员的犯罪数额的计算应当以其数次投资总和为标准。

P2P网络借贷；非法集资；单位犯罪；犯罪数额

作为互联网金融主要标志之一，Peer-to-Peer Lending(以下简称P2P网贷)自2013年以来野蛮生长，可谓异军突起。截至2016年11月底，P2P网贷行业历史累计成交量已经突破3万亿元大关，达到了31 847.67亿元。2016年11月P2P网贷行业的成交量为2 197.34亿元，环比10月增长了16.53%，历史上首次单月成交量突破2 000亿元大关[1]。与此同时，网贷平台跑路、提现困难等具有严重社会危害性的犯罪行为也大面积爆发。截止到2016年11月全国共出现问题平台3 345家[2]。P2P网贷正面临着监管难、整改难的尴尬处遇，央视《焦点访谈》栏目在不到一年的时间内4次聚焦P2P网贷的合规问题，更是映射出该行业合规调整工作之艰巨、进程之缓慢。同时，监管者的态度已由最初的“促进”“支持”转变为现在的“规范”“整改”。2016年4月12日，国务院发布《互联网金融风险专项整治工作实施方案》(以下简称《互金专项整治方案》)为网络借贷经营者限定了12个月的过渡整改期，由此，P2P网贷行业将面临前所未有的大“洗牌”。P2P网贷作为新兴金融经营模式，由于前期行政监管缺失，在任其野蛮生长的同时也滋生了大量的非法吸收公众存款的犯罪。这类犯罪大多涉案金额巨大，涉案人数众多，还存在对犯罪嫌疑人主观目的认定的困难，再加上其“舶来品”之特性，使此前尚未处理过由此类金融活动所引发的非法集资类案件的司法机关，对该类犯罪的定罪、量刑工作面临巨大挑战。因此，亟需最高司法机关通过司法解释构建合理、清晰的定罪量刑体系，以解决实践中相关罪名认定混乱之现象。

非法集资类犯罪主要包含8项罪名①，其中非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪为P2P网贷平台高发犯罪，且两罪在具体认定过程中界限模糊。依据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《审理非法集资应用法律解释》)第3条第4款：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”可知，网贷平台是否将所吸收资金用于正常经营活动将直接影响其罪与非罪的认定，其对资金的“非法占有目的”的认定也将直接影响此罪与彼罪的认定。本文以P2P网贷平台罪与非罪的认定为基点，对网贷类案件中非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的具体认定标准加以论证；从平台犯罪主体审查认定方面入手探讨此类犯罪中单位犯罪与个人犯罪的认定及其对定罪、量刑的影响；通过对非法集资类案件涉案人员的主观明知问题的论证、对投资人与财务人员的行为加以定性；通过对犯罪主体的多种投资方式的评析来探讨其犯罪金额认定的标准。

一、P2P网络借贷行为的定罪

“所谓互联网金融犯罪，是指在互联网金融业务活动中发生各类侵害金融秩序的犯罪行为。规制互联网金融犯罪是为了保护国家金融秩序的安全和互联网安全”[3]。P2P网络借贷作为金融领域的新兴产业，其犯罪涉案人员通常遍及多个省份，涉案金额动辄上亿元，且大多数问题平台在资金链断裂后通常选择跑路，其不法占有目的认定无统一标准，导致实践中司法工作人员在罪名适用中出现“选择困难”。为了有效遏制此类金融犯罪的高发态势，保证P2P网络借贷健康“成长”，构建合理的定罪量刑体系已刻不容缓。

(一)P2P网络借贷平台罪与非罪的界分

1.非法吸收公众存款罪的认定

“非法吸收公众存款”概念最先由《商业银行法》提出，1995年全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》首次确立了非法吸收公众存款罪，并随后纳入1997年《刑法》第167条之中。然而媒体前期对P2P网贷的大力宣传，致使该行业犯罪案件“泉喷式”爆发，导致非法吸收公众存款罪的适用频率大大增加。为更好地对此类金融犯罪加以规制，2013年11月25日央行对“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”作了较为清晰的界定：第一类为融资—资金池模式；第二类为不合格借款人虚构借款标的非法集资模式；第三类是典型的庞氏骗局。央行为P2P网贷平台的经营行为划出红线，弥补了P2P定义和经营范畴以及认定P2P是否涉及非法吸收公众存款的空缺。但我们是否可以把属于上述三类经营模式的平台都界定为犯罪呢？答案当然是否定的。《审理非法集资应用法律解释》的第3条第4款为P2P网贷的非法集资行为留下了一条通道，申言之，P2P网贷平台的经营模式虽然与上述三类非法集资行为之一相吻合，但只要其用于正常经营，并能够及时清退所吸收资金，则不对其行为定罪处罚。实践中对P2P网贷平台的罪名认定也恰印证了上述观点。

首先，《刑法》第176条对非法吸收公众存款罪的客观方面做了阐述，即“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”，可见，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款只是入罪的前提之一。笔者认为，在P2P网络借贷刑法规制视域下，其非法或者变相吸收公众存款的行为不仅对应上述三类行为之一，而且对上述三类行为加以刑法规制还必须满足“扰乱金融秩序”这一构罪要件。具言之，对上述三类行为予以刑法规制还是行政规制取决于“扰乱金融秩序”这一标准的认定。如果P2P网贷平台出现资金链断裂、跑路等经营困难(借贷行业称之为“暴雷”)则可以认定其“扰乱金融秩序”，此时由司法机关介入，属于刑法规制范畴。而如果未出现“扰乱金融秩序”的情形，则只能认为其有破坏金融秩序的危险，进而通过相关的行政法规、政策对P2P网络借贷的非法经营模式加以规制。

其次，从我国当前P2P网贷平台的发展现状来看，绝大多数平台的职能已由信息中介演变为信用中介，其中不乏有大量的资金池模式、虚假借款人模式甚至庞氏骗局模式。2016年4月国务院办公厅印发的《互金专项整治方案》就是从行政监管层面将网贷平台分为合法、整改和取缔三大类别，此次专项整治仅从行政监管层面对P2P网贷的运营模式进行摸底排查，划定网贷平台风险等级进而给出整改意见，但如果这些平台“能够及时清退所吸收资金”，则在“资金链断裂”之前根本不会有司法机关的介入。

结合司法实践以及国家对P2P网贷平台的调控政策可知，对P2P网贷行业应当以行政监管为主，以刑法规制为辅，以扰乱金融秩序作为行政监管与刑罚处罚的临界点。因此P2P网贷平台罪与非罪的认定过程应当在投资者保护和融资便捷之间寻找平衡点，平台罪名的认定应当考量严重“扰乱金融秩序”“危害结果严重性”，而不能以严重扰乱金融秩序的危险性作为入罪标准。

2.集资诈骗罪的认定

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪在客观方面基本趋同，最主要的区别在于P2P平台工作人员不法占有目的的认定。《审理非法集资解释》第4条第2款详细列举了具有非法占有目的的8种情形②。笔者认为，P2P网贷平台集资诈骗罪的认定应建立在上文对非法吸收公众存款罪认定的基础之上。具言之，如果某一网贷平台已经被认定为非法吸收公众存款罪，在对其主观目的加以认定时，如果发现其出现融资资金亏损后跑路、发布虚假借款信息自融自保、为关联企业融资、将非法吸收资金用于偿还债务和个人挥霍后资金链断裂情形的，则应当以集资诈骗罪定罪处罚。

(二)P2P网络借贷犯罪主体的认定及其对定罪的影响

1.P2P网络借贷平台犯罪主体的认定

P2P网贷平台犯罪主体的认定直接关系到单位犯罪抑或是共同犯罪的认定。如果将P2P网贷平台定性为个人犯罪，则对平台所有工作人员适用共同犯罪理论分别定罪处罚；而如果将P2P网贷平台定性为单位犯罪，则应当将平台工作人员分为直接负责的主管人员和其他直接责任人员分别定罪处罚。1999年2月最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。据此可以对P2P网贷平台的犯罪主体加以认定。结合P2P网贷平台的运行特点可知，如果个人为非法集资即纯粹的为骗而骗而登记注册网贷公司，则平台一般运营时间较短，其短时间内吸收大量资金后即迅速跑路，司法实践中通过对其平台运营数据进行分析即可得出个人犯罪结论。笔者认为，对P2P网贷平台是否为个人犯罪的认定应当集中在对平台设立后“以实施犯罪为主要活动”这一判断标准上。上文中提到的P2P网贷平台注册后通常实施“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”是否属于“以实施犯罪为主要活动”将直接影响平台是否构成单位犯罪的认定。综上所述，此三类行为是构成犯罪的必要条件，而不是充分条件，因此不能简单地将其规定为实施犯罪的主要活动。可见，除了以非法集资为目的设立借贷平台的行为应当以个人犯罪定罪处罚，其他“暴雷”的借贷平台应当一律认定为单位犯罪。

2.P2P网络借贷集团犯罪罪名选择的考量

P2P网贷平台大多经工商部门注册，有其自己经营团队，单位(P2P网贷平台)直接负责的主管人员(平台创办人)大多以公司名义聘用多名直接责任人员(平台项目经理)，这就导致平台在“暴雷”后既要对公司定罪量刑，又要对平台创办人和平台项目经理定罪量刑。然而，平台项目经理往往并不知道公司非法吸收了多少款项，也不知道公司将所集资款项用在何处，其只是根据公司事先制定的方案介绍他人投资，按比例收取推广提成，并不了解公司实际经营情况[4]。在平台构成集资诈骗罪的情形下③，对平台创办人按照单位犯罪中直接负责的主管人员追究刑事责任，争议的焦点主要集中在对单位直接责任人员的行为定性问题，也即在同一犯罪主体下，P2P平台创办人与平台项目经理能否分别定罪量刑。司法实践中各地法院对直接责任人员的罪名认定大致有两种意见。第一种意见认为：由于单位直接责任人员主观上不明知公司是否有偿还能力，但明知公司集资未经相关金融监管部门批准，在客观上实施了非法集资行为，因而应将其行为认定为非法吸收公众存款罪并以单位犯罪的直接责任人员量刑。第二种意见认为：全案应当定性为集资诈骗罪。直接责任人员应当知道平台不具有偿还能力，事实上却实施了集资诈骗行为，因此也构成集资诈骗罪。同时依据现行法律单位犯罪的定罪理论可知，对单位犯罪的不同主体，不应以单位内部直接责任人员之间主观故意内容不同而分别予以定罪量刑。

欲对上述两种意见发声，应首先厘清单位犯罪内部直接负责的主管人员和直接责任人之间是否成立共犯以及其罪名的认定问题。2001年1月最高法公布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》在一定范围内承认了单位犯罪中直接负责的主管人员与直接责任人之间构成共同犯罪，但却故意回避了单位内部人员的责任分担问题。从责任主义原则出发，平台创办人和平台项目经理之间本质上仍属共同犯罪，为避免客观归罪，需首先从主观过错方面对其责任的认定加以规制。笔者认为，从单位犯罪意志自身形成的特点可知，对单位犯罪的不同主体可以根据其不同的主观罪过情形分别定罪处罚。目前刑法理论的主流观点认为，单位的意志由单位内部直接负责的主管人员决定，具有整体性，但同时其具有自主性和双向性。单位犯罪意志的自主性是指单位的整体犯罪意志形成之后，独立于单位成员的意志而存在[4]；单位犯罪意志的双向性，是指单位的意志产生于其单位成员，形成整体意志之后又影响单位成员即直接责任人员的个人意志(此为犯罪意志脱离的情形)。单位犯罪意志既具有单位意志的性质，又具有自然人意志的性质[5]，因为P2P网贷平台的直接责任人员在参与单位的诈骗活动之前，平台集资诈骗的犯罪意志已经形成。其虽然是在平台整体意志控制、影响之下实施非法集资行为，但其与平台单位犯罪意志过程的形成没有关系。由于其主观上不具有集资诈骗的目的，且对非法集资的违法性具有认识并通过行为助推单位犯罪意志的实现，因此平台项目经理只对自己非法吸收公众存款的行为承担刑事责任，而不应对单位的集资诈骗罪承担罪责。综上，笔者赞同上述第一种意见，即在P2P网贷平台构成单位犯罪并以集资诈骗罪定罪的前提下，对平台创办人以集资诈骗罪定罪量刑，对平台项目经理以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

二、P2P网络借贷犯罪数额的认定

P2P网贷平台作为“舶来品”，其运营方式独特，特别是在相关人员犯罪数额的认定上更是错综复杂。平台的直接责任人员往往既是案件的犯罪嫌疑人又是案件的受害者，其在帮助平台非法集资的同时往往还自己投资或者代他人(亲戚、朋友)投资，而且在其获得高利率息金后往往重复投资，这就导致对相关涉案人员犯罪数额的认定界限模糊。刑法第176条和第192条分别将“数额巨大或者有其他严重情节”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”作为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的量刑情节。《非法集资案件解释》第3条和第5条对个人和单位非法集资的数额进行了量化。由于上述两项罪名刑罚跨幅较大，非法吸收公众存款罪最低判处拘役，最高则判处10年有期徒刑，集资诈骗罪虽然废除了死刑，但其最高刑无期徒刑与拘役相比仍有较大差别。因此，在此种量刑幅度下讨论借贷平台涉案数额显得尤为重要，囿于相关立法或司法的滞后，司法机关在处理具体案件过程往往无统一标准，以至于不同司法机关乃至同一司法机关对类似案件的处理常出现矛盾。

(一)平台直接责任人员作为出资人向平台投资情形下犯罪数额的认定

《非法集资案件解释》第1条第(4)项将非法吸收公众存款吸收款项的对象限定为不特定人，其吸收公众存款的对象一直处于动态变化之中，平台直接责任人员作为社会公众之一当然包含在该对象范围之内。由上述可知，平台创办人应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚，因为其主观方面具有非法吸收公众存款的目的。同时其明知平台的运作模式，向平台投资或者重复投资客观上延长了平台运营周期，扩大了平台对金融秩序可能造成的影响，因此，平台直接负责人自己投资、重复投资或者代他人投资的金额都应当计入其本人非法吸收公众存款罪之犯罪数额。但同时考虑到其同为案件被害人，在对平台直接负责人量刑时应当将其损失数额的大小作为其量刑标准，如果损失较大，可以对其从轻或者减轻处罚。

(二)非法集资涉案数额的计算依据

由于P2P网贷平台涉案金额较大，且涉案数额大小直接决定涉案人员刑期的长短，因此最高司法机关应当通过司法解释对非法集资类案件涉案数额的计算标准和依据予以统一。笔者认为，对涉案数额的计算首先应当以投资人的陈述为依据，同时要求其提供相关的转账凭证、合同等物证。其次，应组织专业人员对平台数据库进行分析，对平台账目交易记录予以分析。最后，结合相关书证、电子数据对相关数额进行认定，将相对应的数额作为平台最终涉案数额予以定罪量刑。

三、加强对P2P网络借贷犯罪的监管

P2P网络借贷作为新兴行业，诞生于社会对非主流金融机构投资渠道的高需求量的背景下，是自上而下的“草根”型产业，行业起步伊始并未获得来自监管者的官方认证。我国当前的法律环境对于金融领域管制极为严厉，在详尽地规定其经营范围、豁免责任条款的规范性文件出台之前，P2P网络借贷的运营模式因便捷性、新颖性，使得其经营的各种业务游走于罪与非罪的边缘地带。如果不能清晰理解我国现行刑法对金融领域涉及互联网金融的相关规定，企业将不可避免地面临多种法律风险[6]。作为传统金融模式的补充，P2P网络借贷虽然在降低金融交易成本、提高金融资源配置效率、提升金融服务的普惠性和覆盖面等方面发挥着积极作用，但由于未来3-5年为P2P借贷平台发展的黄金时期，可以预想由平台引发的大量非法集资类案件也会与日俱增。刑法是规范社会秩序的最后一道防线，应当为国家一系列网络借贷政策的指导意见提供充足的适用空间。但在这个谈“P”色变的时代，如果不充分发挥刑罚惩戒和震慑作用，仅一味地追求惠普金融，鼓励金融创新，则势必会影响我国经济的发展。

注释：

①这8项罪名具体包括：非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪；擅自发行股票、公司、企业债券罪；欺诈发行股票、债券罪；非法经营罪；虚假广告罪；组织领导传销活动罪；合同诈骗罪。

②8种情形分别为：第一，集资后不用与生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；第二，肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；第三，携带集资款逃匿的；第四，将集资款用于违法犯罪活动的；第五，抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；第六，隐匿摧毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；第七，拒不交代资金去向的，逃避返还资金的；第八，其他可以认定非法集资的情形。

③在单位构成非法吸收公共存款罪的情形下，单位直接负责的主管人员和直接责任人员均以非法吸收公众存款罪定罪处罚，其认定过程较为简单。

[1]网贷之家.11月P2P行业贷款余额提前实现8000亿元目标[EB/OL].[2016-12-03].http：//www.wdzj.com/news/yanjiu/43431.html.

[2]网贷之家.停业及问题平台全国趋势[EB/OL].[2016-12-03].http：//shuju.wdzj.com/problem-1.html.

[3]王铼，姜先良，宋宇.互联网金融犯罪和刑法干预机理分析[J].中国检察官，2016：12.

[4]王永强.单位犯罪与共同犯罪关系辨析：以一起集资诈骗案为例[J].政治与法律，2012(10)：42.

[5]陈泽宪.新刑法单位犯罪的认定与处罚[M].北京：中国检察出版社，1997：58.

[6]李东荣，朱烨东，伍旭川.中国互联网金融发展报告(2016)[M].北京：社会科学文献出版社，2016：162.

(责任编校：舒阳晔)

On the Conviction and Amount Determination of P-to-P Network Lending Crime

ZHAOBao-yu
(People′s Public Security University of China, Beijing 100038,China)

With the increasing of ‘walkers’in P2P, the Criminal Law is facing the demand of the times to respond to the new type of crime. In judicial practice, the assessment whether a P2P platform is criminal or not should be based on the fact whether it disrupts the financial order or not; the boundary should be guided by the criminal purpose ; the individual crime and the unit crime should be determined according to the initial aim of establishing the platform ; as far as the unit crime is concerned, the responsibility borne by the person directly responsible for the crime and by the person in charge of the related work should be grounded on their subjective aspects ; the calculation of the crime amount is based on the total investment of the person related.

P-to-P network lending; illegal fund-raising; unit crime; calculation of crime amount.

2016-12-14.

赵宝玉(1990—)，男，河南周口人，中国人民公安大学法学院在读硕士，研究方向：刑法学。

D924.3

A

1673-0712(2017)02-0039-05