辩审冲突现象初探

摘 要：中国自古以来，律师都被赋予着“刀尖上的舞者”的称号，尤其是刑辩律师，为刑事案件的犯罪嫌疑人和被告人辩护。以往律师与法官之间“交往过甚”成为理论界探讨热点，而近两年来一个新的团体——“死磕派”律师的出现激化了律师与法官之间的关系，将辩审冲突推到司法领域的风口浪尖。

关键词：律师；辩审冲突；现象

一、何谓“死磕”

“死磕”一词在汉语词典中的解释是“和对手拚命，不达目的誓不罢休”。司法领域的“死磕”是指在刑事案件中辩护律师采取一种极端的方式与公检法机关博弈，本文所讨论的“死磕”主要指辩护律师与案件审理法官之间的尖锐矛盾关系。贵阳小河黎某某涉黑案、福建吴某某爆炸案以及常熟聚众斗殴案都是“死磕”案件的代表。纵观“死磕类”案件可以描摹出几种极具代表性的“磕”法。

1.“磕”法条，“拚”程序

“死磕派”以维护当事人合法权益为终极目标，其手段之一就是关注办案机关的违法行为。违法行为的核心是“法”，辩护律师必须对法律规定了如指掌才能对案件驾轻就熟，提高胜诉可能。因此律师开庭之前都会把案件涉及法条归纳整理，而部分律师在实体上无路可走，便在程序上下苦功，坚信“只要功夫深、铁杵磨成针”。例如，他们经常提出回避、管辖权异议、非法证据排除、申请证人出庭等程序性要求，法院面对这些申请不得不一一作出回应。

2.“闹”庭审，遭驱赶

2013年新《刑事诉讼法》第一百九十四条明确规定：“在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭程序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭”。最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十九条至第二百五十三条以及《中华人民共和国人民法院法庭规则》第七条至第十四条都规定了诉讼参与人和旁听人员都应当遵守庭审纪律。而“死磕派”在要求不被满足时，无视法律规定，对抗庭审法官的指挥权，无理打断审判长或公诉人的发言，更有甚者竟然“拍案而起”、“暴跳如雷”，公然质疑审判长的审判公正性，在被法庭训诫后仍不及时改正，以致被驱逐出庭。

3.借“舆论”，掀波澜

近年来互联网技术飞速发展，中国成为世界上网民最多的国家，而微博的出现更为公众提供了自由发表言论的平台，“死磕派”利用该平台揭露法官行为，公布案件信息，用夸张的语言述说被告人的冤屈，用煽情的话语表达自己辩护道路的坎坷与不易，目的就是吸引网民眼球、博取公众同情，以引起法院对案件的重视。近年来任何案件只要有舆论介入势必掀起不小波澜，法院在舆论声讨中不得不给辩护律师一个满意的答复。

4.玩儿“艺术”，“巧”施压

关于“行为艺术”，互动百科解释：20世纪五六十年代兴起于欧洲的现代艺术形式之一。它是指艺术家把“人”本身（包括其思维、个人背景等）作为概念传达的媒体之一，配合“时间”、“空间”等众多元素来展现人类思想的结晶。①“死磕派”的行为艺术是指他们活跃在法庭之外，精心选择在有象征性意义的时间、地点，做出有象征性意义的行为，引发舆论关注，取得常规手段难以达到的效果。在业内最著名的此类“死磕”方式就是杨金柱和李金星“送红薯”案。此外杨金柱扬言在重庆法院翻跟头、到最高院滚钉板也是行为艺术的完美体现。“死磕派”利用行为艺术这种极端手段给法院施压是最有效的，但这种激进做法会破坏律师团体形象，降低司法公信力，在这场闹剧中律师仿佛已沦为“跳梁小丑”。

我们无法定性“死磕”的好坏，也不能因这种手段的极端性和激进性就对其全盘否定。不可否认“死磕”确实产生了一定效果，它引起了法官对于案件的足够重视，一定程度上加速了中国司法改革进程，推动了法治进步。但作为“死磕”主体的律师，其行为具有很强的主观性和目的性，按其目的的不同可将“死磕派”分为两类。一类是通过“死磕”借维护当事人合法权益之名炒作，扩大自己的影响力，以吸引案源。近年来民众法治意识提高，律师行业蓬勃发展，竞争愈发激烈，在利益驱动下许多律师违背职业道德，为赢官司不择手段。更有甚者竟然在微博等媒体上公开当事人情况和信息，这是对新《刑事诉讼法》第四十六条规定的律师保密义务公然违反。而另一类律师作风正派，具有职业操守，对现存司法体制存在不满，将当事人合法权利放在首位，希望以一己之力为中国法治进步做贡献。这类律师在“死磕派”中占大多数，他们也承认自己手段极端，但又同时表明了“死磕”实属无奈之举。

“死磕”的兴起反映了辩审冲突的激化，辩審冲突实质上就是律师和法官间的冲突，是公权力与私权利的博弈。辩审冲突在司法领域中只是局部现象，并不具有普遍性，大多数律师和法官之间还保持着一种相互尊重状态，但这种局部不和谐如果扩大就会危及到整个刑事司法，这和小伤口感染扩大可能危及生命是一个道理，因此应该分析辩审冲突原因，为缓解律师和法官之间紧张关系寻找突破口，以维护刑事司法和谐稳定发展。

二、辩审冲突的原因

1.辩审冲突主体

辩审冲突主体是作为裁判者的法官和辩护人的律师，律师和法官虽同为法律职业共同体的一员，但他们之间存在很多差异性，差异性根源于法律职业共同体发展过程中的分化。法律职业共同体是一个由法官、检察官、律师以及法学学者等组成的法律职业群体，这一群体由于具有一致的法律知识背景、职业训练方法、思维习惯以及职业利益，从而使得群体成员在思想上结合起来，形成其特有的职业思维模式、推理方式及辨析技术，通过共同的法律话语（进而形成法律文化）使他们彼此间得以沟通，通过共享共同体的意义和规范，成员间在职业伦理准则上达成共识，尽管由于个体成员在人格、价值观等方面各不相同，但通过对法律事业和法治目标的认同、参与、投入，这一群体成员会因目标、精神与情感的连带而形成法律职业共同体。②简而言之，律师和法官具有同源性。但在我国20世纪80年代的司法改革中，律师行业管理方式由国有改为合伙，脱离了体制，而法院于公安机关和检察机关仍在同一体制内，都代表国家公权力。改革开放后社会主义市场经济蓬勃发展，律师因其职业性质特点，收入明显高于法官，而法官办案量大，工作任务重，但收入却远不及律师，法官内心存有对律师的不满和自己工资待遇的不公。而律师对部分法官没有接受过正规法学教育，职业素质偏低却在庭审上颐指气使存在歧视与偏见。久而久之两者之间的分歧与矛盾越来越多，导致职业差异性越来越大，具体体现在以下方面。首先两者立场不同。法官是国家公权力的代表，而律师代表着私权利，以维护当事人的合法权益为己任；其次两者终极目标不同。《中华人民共和国法官法》第七条第四项规定，法官的职责是“维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益”。法官的任务是查明案件事实真相，维持社会公平正义。《中华人民共和国律师法》总则中明确规定：“律师应当维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会的公平和正义。”可以看出律师的首要目标是维护当事人的合法权益；最后两者思考问题方式角度不同。法官的思维是多角度的，断案要权衡各方利益，从整体和大局出发作出价值判断。而律师视角是单向性的，在诉讼活动中从当事人角度出发思考问题作出利益判断。

2.制度不足

（1）控辩双方的不平等状态。我国刑事诉讼结构是等腰三角形模式，法院位于等腰三角形的顶端，检察院和辩护方分别位于等腰三角形的两侧。其中法院承担审判职能，检察机关承担控诉职能，辩护律师承担辩护职能，控辩双方平等对抗，法院居中裁判，不偏不倚。但是现实中，由于控方本就有国家强制力作为支撑，有公权力作后盾，其司法资源丰富，取证手段先进，律师作为私权利的代表难以与其抗衡。同时法律的规定也存在明显不平等。例如《刑事诉讼法》第四十一条规定辩护律师调查取证要经过人民检察院或者人民法院的许可。控辩本平等，而辩方取证为何要经过控方同意？又如，《刑事诉讼法》第一百九十四条、最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十九条至二百五十三条以及《中国人民共和国人民法院法庭规则》都规定了辩护人要严格遵守法庭秩序，而对检察人员则没有这一要求。司法实践中，不遵守庭审纪律的检察人员不在少数，更有甚者在庭审过程中公然接打私人电话。再如，在西方国家，所有人出入法庭必须通过安检。在中国，最高人民法院通过的《人民法院司法警察安全检查规则》第六条规定，法院对依法出庭履行职务的公诉人、律师，均只进行有效证件查验和等级，不进行安全检查。而在实践中，辩护律师必须经过严密的安检才能出入法庭，而检察人员却有自己的专属通道。试问辩护律师如何能承受这种不公正待遇？

（2）检察院对法院的制约作用。法律和司法解释的规定对待控辩双方应当是公平公正的，而不能区别对待。两者不在同一起跑线上本就不公。而法院与检察院同为国家公权力代表，具有同源性，两者在办案中应当互相配合、互相制约，但实践中却配合有余，制约不足，法院受制于检察院，法官断案很大程度上受到檢察机关的干扰。首先，宪法规定了人民检察院的性质是国家的法律监督机关。其主要职能有：对国家工作人员履行职责的监督、侦查监督、审判监督、刑罚执行监督、行政执法监督。其行使审判监督的法定形式有量刑建议、检察长列席法院审判委员会以及提起抗诉、提出检察意见、纠正违法通知，非法定形式有提出检察建议和再审检察建议。检察院既承担了公诉职能又扮演了监督者的角色，集运动员与裁判员于一身，法院成为了检察院的附属品，其独立性何在？其次，中国古代实行“控审合一”的断案体制，“包公”断案集控诉职能和审判职能于一身，传统观念导致法官角色错位，不自觉的充当起“第二公诉人”的角色。德国20世纪最伟大、影响最深远的法哲学家和刑法学家拉德布鲁赫针对控审不分的情况曾指出：“控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师。”③在控审“一个鼻孔出气”的情况下，律师不“磕”才奇怪。

（3）中国特色的诉讼模式。近代西方国家存在两种诉讼模式，即当事人主义和职权主义。当事人主义诉讼模式是指诉讼的发动、继续和发展主要依赖于当事人，当事人主导诉讼过程，法官是消极中立的裁判者，英美法系国家是当事人主义的代表。与其对应的职权主义诉讼模式是指在诉讼中，法官居于主导地位，控辩双方居于从属地位，法官依职权调查取证，判决不局限于当事人的诉讼请求，起诉方式以公诉为主，自诉为辅，侦查在诉讼中居重要地位，救济程序比较完善的一种诉讼模式，大陆法系国家如日本和德国是其代表。我国当前实行的是具有中国特色的诉讼模式，这种中国特色体现在当事人主义与职权主义的结合，即新《刑事诉讼法》在庭审对抗性方面朝着当事人主义的路径变革，但起诉方式上却朝着职权主义后退。《刑事诉讼法》第一百七十二条规定人民检察院向人民法院提起公诉时一并将案卷材料、证据移送人民法院。最高人民检察院通过的《人民检察院刑事诉讼规则（施行）》第三百九十三条、第三百九十四条也规定人民检察院提起公诉时应当向人民法院移送起诉书、案卷材料和证据。相关法律这样规定可能考虑到当前我国法官受到专业水平的限制无法在审前对案件毫无了解的基础上对案件的审判驾轻就熟。而相比之下的英美法系国家法官则来源于有着丰富办案经验的高资历的律师，因此有能力驾驭案件的审理。同时，虽然我国庭审方式上朝着当事人主义方向变革，但是变革却并不彻底。法官并不是完全中立的消极裁判者，其一定程度上享有对案件的调查和对证人的询问权。事实上，真正享有证人询问权的应该是人民检察院和辩护律师。

（4）民众期望值与改革渐进性的矛盾。当今中国正处在法治转型时期，司法改革步伐逐渐加快，民众法治意识增强，尤其是2013年新《刑事诉讼法》的修改强调了对刑事被告人的人权保障。因此，无论实在观念上、制度还是司法实践方面都取得了重大进步。在法治进步的今天，辩审冲突却愈演愈烈，托克维尔的“公众期望攀升律”为我们提供了一个思路：革命的发生并非总因为人们的处境越来越坏。被消除的流弊更容易使人觉察到尚有其他流弊存在，于是人们的情绪便更加激烈：痛苦已然减轻，但感觉却更加敏锐。④法治的进步消除了过去“无法可依”的状态，先后确立并完善了辩护制度、无罪推定原则、非法证据排除规则等，对人权的保障越发完善；与此同时，法律教育和法治实践的发展，也唤醒了民众的权利意识，越发注重私权利的维护。然而司法改革过程因受到各种现实条件的羁绊，必然是循序渐进的，甚至是滞后的。因此民众的迫切期望与渐进的司法改革之间碰撞出火花，辩审冲突由此产生。

三、解决辩审冲突的构想

1.完善刑事诉讼制度

2013年《刑事诉讼法》的修改，提出了人权保障的观念，确立了非法证据排除规则，赋予了律师更多的辩护权利。但现行诉讼制度仍存在很多不足。因此，我们必须完善法律规定。其中，审判独立首当其冲。法院作为裁判机关，享有宪法赋予的至高无上的权威，检察院只是国家公诉机关，不应享有检察监督权，使其集检察权和监督权于一身，必然导致权力的滥用及擅断，最终导致司法腐败。法律应该作出修改，剥夺其检查监督权，重新设置一个专门的监督机关来监督检察院和法院行使权力，那么法官在庭审上也不至于看公诉人的“脸色”行事。其次，虽然新《刑事诉讼法》赋予了律师更多辩护权利，缓解了“会见难、阅卷难、取证难”问题，但权利的行使多集中在审前阶段并受到多方面的限制。例如，在案件侦查阶段会遭到公安机关的百般刁难，审查起诉阶段检察机关为其设置重重障碍。而庭审阶段又遭到不公正待遇。将其处境形容为“在夹缝中生存”再贴切不过。现行法律应当对辩护律师与公诉人的待遇作出同样的规定，庭审前两者同需安检，法庭上同需遵守法庭纪律，只有这样才能真正实现控辩对抗，审判中立。

2.加强律师队伍建设

（1）提升律师专业水平及社会地位。克莱门凯说过：“付给律师的费用不应据其在法庭上陈述时间的长短，而应据其辩护质量的优劣。”律师的辩护观点要想得到法官的采纳，必须提供充分的证据作为支撑。在法庭上律师要想得到法官的尊重，必须树立职业形象，摒弃“胡搅蛮缠”，莫要借希望于“旁门左道”和“行为艺术”。律师是一项职业，更是一门事业，作为法律工作者，律师应当树立法律信仰，尊重法律权威，坚守职业道德，时刻将当事人利益放在第一位，以维护社会公平正义为己任。同时，社会各界应当给予律师充分的尊重，著名的比利时建筑师、设计师菲尔德曾说过：“法律职业的社会地位是一个民族文明的标志。”因此，律师社会地位的高低体现着一个国家民主的发达程度。我们应当抛弃对律师“讼棍”的传统评价，以新的眼光审视这份高尚却又充满着争议的职业，为律师在法庭上施展才华提供舆论空间。

（2）完善行业规范。“有权必有责”，权利与义务并行。各行各业都有自己的职业规范，律师作为“权利的捍卫者”更应受到行业规则的严格规范，否则个别律师行使权利来便毫无下限。现阶段我国涉及规范律师行为的规定有《律师法》和《律师执业行为规范》，而《律师法》的第六章和《律师执业行为规范》的第十二章也只概括的规定了对律师违反规则的执业处分和应当承担的法律责任，但法律责任却很少涉及刑事責任。对于律师在法庭上不遵守纪律、冲撞法官的行为，依现行规定法官只能将其逐出法庭或让其缴纳罚款，最严厉也不过司法拘留。我们可以借鉴西方国家规定“藐视法庭罪”，对律师的超底线违规行为做出严格的法律评价。

3.确立律师与法官之间的良性互动关系

“徒法不足以自行，”⑤法的实施需要良法的存在，更需要好的主体去贯彻执行。律师和法官同为法律职业共同体一员，两者在推动中国法治进程中都发挥着举足轻重的作用。最高人民法院院长曾对律师与法官之间关系的重要性作如下评价：“要紧紧依靠学术界和律师界携手建设司法，律师和法院对立，法律根本不可能健全。”辩审冲突要想得到解决，必须确立律师与法官之间的良性互动关系。这种互动关系主要包括意识观念的互动和职业的互动。意识观念的互动简而言之就是加强思想交流。而互动的关键更在于构建律师与法官之间的职业转换机制。在我国，一定程度上存在两者之间的角色转换，但现阶段这种转换只是单向的，即法官可以辞职去从事律师的职业，但是律师确无法进入检法系统。律师不做法官，不身在其职，永远无法体会法官每年办案量的庞大和处理案件、应付当事人的焦头烂额。因此，应当允许有丰富从业经验的律师参与法官的选拔，这一点我们可以借鉴美国的法官选拔制度，在美国，法官都是从有几十年办案经历的律师中严格筛选而来，这种做法提高了法官队伍的整体素质、增进了律师法官的相互认同，最重要的是更好的维护了法治的运行。

四、结语

奥地利著名法学家埃利希认为法发展的重心不在立法，不在法学或司法判决，而在社会本身。与其说辩审冲突演化为局部“死磕”是一种法律现象，不如将其评价为社会现象。辩审冲突的解决需要一系列配套措施的出台，而这个过程同司法改革一样是渐进缓慢的，现阶段的任务是不要让“死磕”现象扩大污染整个司法环境以致破坏整个刑事司法。总之，机遇与挑战并存，我们要抓住“辩审冲突”这个机遇，为整个刑事司法体制的重构提供思路。

注释：

①百度百科：http：//www.baike.com/wiki/行为艺术

②张文显、卢学英：《法律职业共同体引论》，载《法制与社会发展》，2002年

③[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，北京，中国大百科全书出版社，1997年。

④见[法]托克维尔：《旧制度与大革命》，商务印书馆1992年版，第215～216页。转引自袁辉：《殊途何以同归：透视辩审冲突——基于若干典型刑事个案的观察与思考》，载《全国法院第25届学术讨论会获奖论文集：公正司法与行政法实施问题研究（上册）》，2013年11月1日。

⑤《孟子·离娄上》。

参考文献：

[1]梅俊广.刑事诉讼中“审辩冲突”现象研究[J].江西警察学院学报，2016（1）：113-118.

[2]陆而启，王铁玲.律师参与刑事诉讼：历史解释与现状审视[J].贵州民族大学学报（哲学社会科学版），2015（3）：153-159

[3]王松苗，马滔.律师介入：沟通协调解“三难”──关于律师参与刑事诉讼现状的思考[J].人民检察，1998（7）：17-21

[4]李章仙.解析审辩冲突——基于典型案例的考量[J].云南大学学报：法学版，2015，28（5）：73-79

[5]朱姝.刑事庭审中“审辩冲突”问题研究[D].中国社会科学院研究生院，2015.

作者简介：

马畅（1991.11～），女，辽宁省灯塔市人，硕士研究生学历，研究方向：诉讼法学。