“快播案”的法律适用

文/赵津

“快播案”的法律适用

文/赵津

导 读

“快播案”的出现引起了学界对于网络技术开发运用涉及的“中立行为”的讨论，司法审判中认定为传播淫秽物品牟利罪实为不妥，本文通过对中立帮助行为与刑法修正案九第29条的分析，以期保证罪责刑相适应，并使法律在犯罪控制与互联网创新中取得平衡。

“快播案”及背景分析

互联网信息技术的快速发展促进了全球一体化的进程，也让我国进入了网络和信息化时代，互联网不仅改变着人们的生活模式，也潜移默化地改变着社会结构，云存储、交易中介平台、办公视频软件等技术的运用给人们提供了全新的便捷服务，同时，网络技术逐渐被赋予了越来越多的社会意义，而网络技术犯罪也逐渐出现在人们的视野里。同传统犯罪相比，其行为是在匿名的虚拟空间里进行，且不易追踪，在认定罪与非罪、此罪与彼罪方面极易产生争议。互联网由过去单纯作为信息传递的工具转变为商业化、大众化的公共平台，也催生了个人或集体的利益诉求，扩展了网络参与空间，随之而来的结果是网络犯罪对刑事司法带来前所未有的挑战。于2016年9月13日宣判的快播案就是网络技术犯罪的典型案例，快播公司最后以传播淫秽物品牟利罪定罪，在之前的庭审中，被告人及辩护人提出了技术中立观点，同时法庭就传播淫秽物品“不作为”是否能定罪，以及被告的主观罪过进行了讨论，笔者认为，快播案作为网络犯罪的典型案例，其中包括着中立行为可罚性、技术创新与技术管理、法律与科技协调等问题，对其研究以期实现在互联网时代技术犯罪的有效预防。

从技术上来看，快播属于P2P软件（Peer-to-peer）,又称对等互联网络技术，是一种网络新技术，它依赖网络中参与者的计算能力和宽带，片源与资源都可以在网络中被用户共享，快播公司自己并不制作视频，并且还开发了自动存储功能，视频经过十次以上的点击就会自动上传到内部存储器上，以便用户随时下载存储，而这些被用户上传的视频其中涉及了淫秽信息，涉嫌妨害社会管理秩序犯罪。在本案中，检察机关是以“传播淫秽物品牟利罪”提起公诉，但在实行行为与正犯有无方面可以看出明显的不合理之处。其一，快播公司传播淫秽物品的传播形式上具有免责性。公诉人认为快播公司在明知其软件被大量用户上传淫秽视频并共享的情况下，仍予以放任，导致恶劣影响，因此属于传播，辩方认为被告人并没有积极的传播行为，并不是淫秽视频的提供者，这里涉及到传播淫秽物品牟利罪的实行行为是否包括不作为的方式，根据罪刑法定原则，在刑法分则中并没有对此罪不作为方式的规定，应从作为角度予以理解，故快播案成立传播淫秽物品牟利罪实不恰当。其二，正犯缺失导致帮助行为无从谈起。快播公司作为一个中立播放软件，其播放行为本身是合法的，若以传播淫秽物品牟利罪定罪，也只能是帮助犯，根据共犯从属性理论，共犯依赖着正犯的实行行为而存在，而本案中，传播淫秽视频的实行行为者是快播超过4亿的用户，对正犯的追究不存在现实可能性，所以从这个角度快播公司成立传播淫秽物品牟利罪也过于牵强。可喜的是刑法修正案九第29条规定了帮助网络犯罪活动罪，该条文将网络技术帮助行为进行了正犯化处理，为快播案的罪名认定提供了有益的依据。

理论争议

（一）日常中立行为与帮助行为犯罪的界限

快播这类播放软件的惯常业务活动是合法的，但其P2P软件的技术特点却让这种看似中立的业务行为对网络犯罪起到了促进作用，这被学界称为“中立的帮助行为”。这种中立行为在日常生活中比较常见，而被概括在刑法评价体系内，就要解决一般中立行为与帮助犯罪的界限问题。理论界存在不同见解，如果采用肯定说，有帮助的故意并且帮助行为与犯罪结果具有因果关系的一律认定为帮助犯，这样的认定标准有悖于刑法谦抑性，并且在网络犯罪中，一味采用严苛的态度，无疑会扩大技术开发者的法律义务，甚至可能阻碍技术创新。若采取否定说，快播这类技术公司客观上造成了大量淫秽物品的传播，同时获得了物质利益，运用刑法进行规制也是必要的。快播公司对软件的制作和运用是从技术的角度来进行的，而技术本身是一种客观存在，这体现了中立行为具有常见性、业务性和普遍性，一般的中立行为如果构成帮助犯，应从主观犯意与因果关系上进行判定。

（二）帮助行为成立的条件

第一，主观归责核心：是否明知。刑法第287条之二中要求行为人“明知”他人利用信息网络实施犯罪。这里的“明知”应如何认定？明知应指事实上知道，而不是具有潜在的认识，也不包括应当知道违法事实的存在。网络服务商提供帮助的主观过错具体可分为三种：知道、有理由知道或应知。“知道”是一种客观上的事实，归为法条规定的“明知”范围内没有异议；“有理由知道”是指行为人能够通过一般的认知推断出违法行为的发生，而“应知”暗含着行为人具有基本调查的义务，在“应知”的范围内，如果认定网络服务商成立帮助犯，无疑加重了其责任，限制科技创新的发展，因此，刑法对于帮助犯的认定要比民事侵权的门槛更高，“明知”应仅包括“实际知道”和“有理由知道”。第二，客观归责核心：是否对正犯行为产生实质性影响。凡是成立帮助犯，行为人的行为必然对犯罪结果起到了促进作用，中立行为由于其本身的技术性，不能仅以其行为与犯罪结果的因果关系而认定为帮助犯罪，而应对其行为进行综合认定：首先，中立行为对犯罪促进作用的程度。中立行为在整个犯罪过程中起到了实质作用，使犯罪明显更方便实施的，才可能成立帮助犯，例如在组织卖淫犯罪中，仅提供饮食和住宿等日常中立行为，并没有对组织卖淫犯罪起到实质推动作用，不能成立协助组织卖淫罪。其次，中立帮助行为的可替代性。商品或服务在特定时空中的替代利率的高低与成立帮助犯的可能之间呈反相关关系。日常生活中一些替代性较高的行业即使进行了“帮助”行为，也不能将其视为帮助犯罪，而对于互联网服务商这种政府严格管控、可替代性较低并有一定技术垄断型的产业，这类行业的帮助行为对犯罪结果的发生有重大影响。

“快播案”适用帮助信息网络犯罪活动罪的法理分析

网络的平台效应决定了网络犯罪的社会危害性较传统犯罪发生了根本变化。快播案中最根本的分歧在于“技术本身无罪”这一观点，事实上，技术开发与技术运用蕴含的价值判断是不同的，就快播案而言，快播公司开发P2P技术本身是中立的，但将这一技术运用于视频的播放与传输，就意味着该技术与社会进行了连接，具备了社会属性，而不是单纯的技术行为，所以真正可罚的并不是中立的技术开发行为，而是通过为用户提供检索和点播的方式传播淫秽物品的行为。在网络犯罪中，共犯与正犯的关系同传统犯罪有很大不同，传统犯罪中帮助犯的行为会加速或促成正犯行为的实现，并且帮助犯的社会危害性不会超过正犯，而网络犯罪中，帮助犯对应的是不特定的多数人，网络服务商这种仅是提供链接和点播的行为出现了社会危害性的聚拢、强化作用，这种网络行为本身有较大的社会危害性，刑法287条之二将“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的”行为规定为帮助信息网络犯罪活动罪，使这种网络帮助行为单独入罪，能够规制网络服务商的帮助行为。

（一）主观“明知”的认定

快播案的审理过程中，辩方一直以“技术不对内容负责”来否认对传播淫秽视频的主观认知，目前我国的确没有相关的法规对网络服务商的审查义务如何开展进行规定，同时，随着信息爆炸和技术发展的速度，无形中增加了审查信息的难度，因此，此类案件中，声称没有主观犯罪故意将是常用的辩解理由。因此，网络信息犯罪中，主观故意对客观行为具有支配性，通过考查行为人的客观行为，可以分析出其主观过错。其一，国家版权局等四部委于2013年对快播公司作出处罚决定，并被国内数十家版权方发起“中国网络视频反盗版联合行动”，而后快播公司未采取任何补救措施，继续淫秽、盗版视频的传播，可以推论行为人对其软件涉及的违法事项具有明确认识，并放任危害的发生。其二，快播公司屏蔽了用户举报平台，信息审查是及时过滤和阻止不良信息、视频的重要方式，而快播公司使用技术手段导致内部的视频审查机制形同虚设，可以反向推断出快播公司对违法信息传播的认知和放任态度。其三，在网络技术中，网络碎片化是逃避合法性审查的常见途径，快播公司在国内并没有集中的服务器，而是将视频文件分段存储在不同的服务器上，只有专业的特定技术才可以将碎片合成完整视频。其四，2013年底北京市公安和版权部门在执法检查中查扣了快播公司管理的4台服务器，鉴定出其中存储3000余部淫秽色情视频，快播公司的服务器中淫秽视频已有一定的规模性，可以推定行为人对这些视频的性质是明知的。综上，快播公司在提供技术服务的同时，采用碎片化技术逃避监管，关闭监管平台，并且受过行政处罚，明知他人利用信息网络传播淫秽物品，仍然继续运用该技术，并获得数额较大的经济利益，完全符合帮助网络犯罪活动罪的主观故意。

（二）帮助行为与犯罪结果的因果联系

在快播案中，与传统犯罪最大的不同点在于，实行行为被消解，而帮助行为的作用格外明显。快播公司运用P2P技术的行为对淫秽视频的传播起到了重要的推动和帮助作用，对传播结果的发生起到决定性的影响。如果对帮助犯进行类型化的划分，网络技术行为属于日常生活中替代性比较低的行业，受市场准入、政府管控的影响，该行为具有一定的垄断性，快播公司的技术运用对淫秽视频传播的恶劣结果发生具有重大影响。综上，应认为快播公司的技术支持与犯罪结果有因果联系，并且快播案的涉案金额达到数亿元，其传播淫秽视频的行为造成了恶劣的国际影响，所以符合帮助信息网络犯罪活动罪的客观要件。

总结

快播案以其影响范围广、涉案金额大，并作为P2P软件的诉讼第一案，对以后的网络犯罪立法及审判有着深远影响。如何在调动网络创新积极性与网络犯罪的有效规制中找到平衡点，是司法工作者不断追寻的目标。刑法修正案九中关于网络犯罪的新增条款为规制复杂的网络犯罪提供了依据，对类似快播公司的中立行为要根据主客观综合判断，严格秉承刑法谦抑精神，不仅要对已发生的违法行为进行刑法规制，更应建立前瞻式的立法思路，以应对日新月异的技术进步下更复杂的网络犯罪。

(作者单位：天津市滨海新区塘沽人民检察院）