民法典编纂技术中的规范运用问题

文/方新军

民法典编纂技术中的规范运用问题

文/方新军

民法典的编纂技术是编纂一部高质量民法典的必要条件。在民法典的编纂过程中，只有合理地运用程序技术、内部体系的编纂技术、外部体系的编纂技术以及融贯内部体系和外部体系等不同类型的编纂技术，发挥不同类型规范在编纂过程中的功能，一部代表21世纪发展方向的民法典才有实现的可能。

民法典的编纂技术属于立法技术之一，基于民法典体系结构的复杂性和内容的庞杂性，检验一个国家立法技术水平的最好试金石就是民法典的编纂。尽管民法典的编纂技术作为一种辅助工具并不能在本质上决定一部民法典的质量，但它仍然是编纂一部高质量民法典的必要条件。

民法典编纂技术的类型划分

民法典的编纂技术可以区分为程序技术和功能技术，功能技术又可以区分内部体系的编纂技术和外部体系的编纂技术。民法典的内部体系主要通过运用需要进一步精确化的原则作为体系建构的基石，从而承担显示并表达规范基本评价的任务。民法典的外部体系则是依形式逻辑规则建构的抽象、一般概念的体系，外部体系主要通过将构成事实中分离出若干要素，并将此等要素一般化。由此等要素可形成类别概念，同时通过增、减若干要素形成不同抽象程度的概念，并因此形成体系。尽管民法典的内部体系和外部体系的功能存在重大差异，但是这两种体系毕竟要整合在民法典这一整体体系中，这就需要运用特殊的编纂技术，即运用位于抽象概念和开放性原则之间的其他体系建构工具，例如一般条款、功能概念、类型概念、模糊概念等，打通内部体系和外部体系之间的通道，从而使民法典成为一个价值理念融贯的体系。

在这四类立法技术中，程序技术一方面是功能技术的前置性技术，很多问题如果在程序技术上无法得到解决，后续的功能技术也无法施展；另一方面程序技术也贯穿在整个功能技术施展的期间，在立法者运用功能技术编纂民法典时，程序技术仍然如影随形始终辅助着功能技术的顺利实现。

在功能技术中，内部体系的立法技术一方面决定民法典的价值取向，另一方面也能起到软化外部体系刚性的功能。内部体系的立法技术如果运用得当，不但能够在立法权和司法权之间达到合理的平衡，而且能够使民法典保持足够的开放性，从而跟上社会经济的发展。

外部体系的立法技术在直观上最能反映一个国家民法典的编纂水平，外部体系的立法技术如果使用得当，不但能够实现民法典逻辑体系严密合理、语言表述规范准确、规范配置适当、民法典与公法、道德规范、特别是民法之间接轨的通道顺畅，而且能够合理巧妙地将立法者的价值判断植入具体的规范。同时外部体系的立法技术使用得当，能够减轻内部体系所承载的负荷，可以说在外部体系和内部体系的具体适用中存在一个使用量守恒定律。外部体系的广泛适用性将会大幅度减少内部体系的适用可能性，从而降低法律适用的不确定性，而这种广泛适用性在很大程度上是由外部体系的立法技术决定的。

融贯内部体系和外部体系的编纂技术，可以在民法典的内部体系和外部体系之间搭建沟通的桥梁，通过这类编纂技术的运用，一方面可以将内部体系的价值理念导入外部体系，从而保证民法典价值体系的融贯性，另一方面也可以使内部体系的价值理念具有实际的可操作性。

在民法典的编纂过程中，只有合理地运用程序技术、内部体系的编纂技术、外部体系的编纂技术以及融贯内部体系和外部体系的编纂技术，四者缺一不可，一部代表21世纪发展方向的民法典才有实现的可能。

民法典编纂中的语词运用和概念运用是基础性的技术，但是立法者还是要将这些语词和概念连接成句子，否则无法实现立法者对社会进行调整的目的。这些句子就是规范，或称法条。诸多规范合在一起构成规整，诸多规整合一起构成编章，诸多编章合在一起构成法典。民法典中的规范根据不同的标准可以作不同的区分，编纂者只有在清楚了解各种规范功能的前提下，才能自如地运用，从而实现自己的调整目的和价值判断。

规范类型的划分及其在法典编纂中的功能

1.完全规范和不完全规范。根据规范是否完整可以区分为完全规范和不完全规范。完全规范是包括构成要件和法律效果两个部分，并将该法律效果系于该构成要件的规范。不完全规范是指不具备法律效果的规范。因为不具备法律效果的规定，只能被用来进一步说明、限制或引用另一个条款或章节。不完全规范存在的必要性恰恰是立法技术上的要求，在立法上，如果将所有的规范均规定为完全规范，那么各个规范势必一再重复彼此共同的部分，或者必须将很多事项规定在一个条文中，其结果就是规范不但在结构上更复杂，而且会显得臃肿不堪。

2.严格规范和衡平规范。完全规范根据功能的不同可以作进一步的区分。根据规范对法官拘束力的强弱，规范可以区分为严格规范和衡平规范，严格规范是指将一个一般而清楚的法律效果系于一个一般而清楚的构成要件上，只要构成要件具备，法律效果就毫无例外地发生，法官没有任何自由裁量余地。衡平规范则是授予法官一定自由裁量权的规范，这种规范多通过运用类型概念和模糊概念来构成。至于立法者究竟选择严格规范还是衡平规范，主要是基于其对规范事实的价值判断。如果立法者原本想运用严格规范来调整某一社会现象，但是因为立法技术问题导致该规范并不严格，这就构成了一个自始存在的法律漏洞，需要在解释论上填补。

3.任意规范和强制规范。根据规范对当事人拘束力的强弱，规范可以区分为任意规范和强制规范。如果一条规范允许当事人根据自己的意思，或者和对方当事人的合意排除或修正该规范的内容，那么这种规范就是任意规范。反之，则是强制规范。

任意性规范依据其发挥作用场合以及功能的不同，可以区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。所谓补充性的任意性规范，是在当事人未就相关事项作出自主决定时，替代当事人自主决定的任意性规范，是当事人得经由特别约定而排除该项法律规范适用的规范。所谓解释性的任意性规范，是指目的在于详细说明当事人所期待的和所表示的法律效果，以消除意思表示中不清楚或不精确内容的任意性规范。尽管我国合同法中已经规定有不少任意性规范，但在立法技术上仍然存在缺陷：第一，未能在法条中使用统一的立法技术标示任意性规范。补充性的任意性规范一般表述为：“当事人另有约定或另有交易习惯的除外。”合同法中，一部分补充性的任意性规范采用了这样的立法技术，但尚有不少补充性的任意性规范未采用这一立法技术，从而导致了理论和实务上的纷争。如第16条第1款规定“要约到达受要约人时生效”，该款规定是关于要约生效时间的规定,考虑到要约何时生效，仅关涉合同当事人与对方当事人之间的利益关系，当事人完全可以通过特别约定或交易习惯排除该款规定的适用。因此,应该增加补充性的任意规范。第二，未能通过妥当的立法技术区分补充性的任意性规范和解释性的任意性规范的适用。尽管同属任意性规范，补充性的任意性规范与解释性的任意性规范分别发挥着不同的功能。二者在进行法律适用时，也分别遵循着不同的法律适用规则。对于补充性的任意性规范，我们不能将其相应的法律效果归因于当事人表示出来的意志，而是直接归因于法律规定。相反，解释性的任意性规范，我们则应该将法律效果归因于根据规则进行解释的意思表示。上述立法技术问题需要在民法典编纂中予以总结和避免。

民法典作为“自由的圣经”原则上应该以任意性规范为主，这也是公法和私法区分的核心特征，但是所谓“私法公法化的趋势”就是民法开始越来越多地运用强制性规范表达立法者的价值取向，这实际上也是“规制国”的产生对民法的影响。强制性规范对个人的自由影响甚巨，非有特别理由立法者不得轻易尝试。如果一定要采用强制性规范，立法者必须对采用的理由作出充分的说明，同时也必须了解强制性规范的类别和不同的功能。

4.命令性规范和授权性规范。这两种规范的区分和任意性规范、强制性规范的区分存在一定的交叉，但还是存在差别。强制性规范一般是限制当事人不得为某种行为，命令性规范一般是要求当事人必须为某种行为。授权性规范一般都以任意性的规范表现出来，但是授权性规范的目的不是让当事人排除或修正规范的拘束力，而是给予当事人一种法律地位，使其能够在法律规定的限度内自由的行为。授权性规范还可以进一步区分出授权第三人的规范，这种规范授予交易关系以外特定第三人以权利，该权利的行使可以决定影响特定第三人利益的交易行为的效力。民法典的编纂者在运用上述完全规范的不同类型时，一定要注意“可以”“禁止”“应当”“必须”“不得”等语词在规范中的合理运用，这些语词能够充分体现一条规范的法律性质，同时也表达了立法者对行为人行为自由限度的不同规制。如果没有充分的理由，编纂者应尽量减少“禁止”“必须”“不得”等强烈限制行为人自由的语词。

不完全规范的特殊问题

不完全规范因为不具备法律效果的规定，只能被用来进一步说明、限制或引用另一个条款或章节。因此，不完全规范可以区分为：说明性规范、限制性规范、引用性规范、拟制性规范等。这些规范的运用构成民法典编纂的辅助技术。

1.说明性规范。该规范可以再区分为描述性规范和填补性规范，前者是详细描述应用在其他规范中的概念和类型，后者是在考量不同情形后，将其他法条中的一般用语特殊化，或者更进一步充实其内容。这种规范的运用可以避免完全规范的过度臃肿，使整部法典的条文和谐美观，同时又可以弥补完全规范的不足，使其具有更强的可操作性。

2.限制性规范。规范的构成要件经常规定得太宽，以致其字义涵盖了一些本来不应适用该规范法律效果的事实，这样的构成要件就必须通过第二个法条加以限制，该条规范就是限制性规范。实际上限制性规范和但书的功能类似，但是但书是写在完全规范中，有时完全规范已经很长，再增加但书会非常累赘，运用限制性规范会使法典条文表述更加美观。

3.引用性规范。这类规范又被称之为“指示参照性的规范”“搭桥规范”，它是指一条规范会在构成要件中指示参照或者引用另一法条。引用性规范可以进一步区分为法律基础引用规范和法律后果引用规范，前者是对其他规范规定的事实构成与法律效果全部予以援引，后者只是援引法律后果。此外还有纯粹法律事实的援引。引用性规范的最主要功能是降低民法典规范的繁琐重复。

4.拟制性规范。拟制技术是民法典编纂中非常重要的辅助性技术，可以形象地比喻为指鹿为马，即立法者有意地将明知为不同者，等同视之，立法语言上一般用“视为”来表达。这种技术明显地与常人的思维相悖，但这正体现出法学思维的专业特征。同时，拟制技术的指鹿为马的特征，一方面体现了立法者的价值判断，同时也能够使民法典的条文表述更加简洁，另一方面稍有差错就会违反同等情况同等对待的公平原则。这就要求民法典的编纂者深入地研究运用拟制技术的理由以及拟制技术的不同类型划分和不同的功能。在中国现行的民事立法中，“视为”的表述非常多见，但是很多时候立法者并没有意识到拟制和推定的区别。

学理上，拟制可以区分为立法上的拟制和司法上的拟制。但是一般认为拟制事关重大，法官判决不像立法要经过一个充分的民主程序进行讨论，因此不允许司法拟制，这实际上构成司法权的滥用。因此，拟制技术是一种被立法垄断的技术。根据不同的标准，拟制技术可以进行不同的区分。根据拟制的法律关系构成要素的不同，拟制可以分为对主体的拟制、对客体的拟制和对法律事实的拟制，法律事实的拟制又可以分为对法律事件的拟制和对法律行为的拟制。根据适用范围的不同，拟制可以分为扩张性的拟制和限缩性的拟制。前者又被称为引用性拟制，或者是隐藏性的引用，即立法者将与拟处理事项的特征相类似的法条，引用来处理该事项。与引用性规范不同的是，引用性拟制用“视为”的表述，而引用性规范用“准用”的表述，尽管两者的实际效果可能是一样的。限缩性的拟制则是限制了主要规定的适用范围，在表述上一般用“不视为”。

5.转介规范。这类规范是指本规范并不包含法律效果的规定，而是通过引入外部规范解决符合本规范事实构成要件的法律后果问题。转介规范本质上也属于搭桥规范，但是与引用性规范不同的是，引用性规范是在民法典内部搭桥，而转介规范是通过搭桥技术将民法典和外部的公法规范、道德规范联系起来。因此，转介规范被形象地称之为民法典中的“特洛伊木马”，打开它们，公法规范和道德规范将如木马雄兵般涌入民法城邦，而法官站在两者的河流处，其解释的宽严将决定公法规范、道德规范涌入民法的流量。我国合同法第52条规定的违反强制性规范合同无效、违反社会公德合同无效的规定就是典型的转介规范。

奖励性规范的运用问题

奖励性规范一般多运用在行政法规中，从而体现国家对公民的某类行为的肯定和表彰，这类奖励性规范一般需要国家权力的配合，例如动用国库资金进行物质奖励或者由国家有权机关颁发荣誉证书予以精神奖励，因此似乎与民法典的编纂无关，实际不然。尽管民法作为私法无法动用国家权力实现外在的奖励目标，但是在民法典的编纂中仍然可以通过特定的技术实现隐性的奖励目标。例如，在继承法中规定，尽了主要赡养义务的非法定继承人也可以继承遗产；在见义勇为、拾得遗失物场合，可以规定受益人给付一定报酬。这可以非常好地解决法律和道德的交融问题。道德可以划分为义务的道德和愿望的道德。愿望的道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人的力量的道德，它要求的行为是人在发挥其最佳可能性时能够做出的行为。而义务的道德则是从最低点出发，它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特点目标的那些基本规则。用语法规则作比喻，愿望的道德是希望每一个人都成为语言优美的诗人，义务的道德只是希望每一个人不要犯基本的语法错误。正因为两种道德对人的要求不同，与愿望的道德相对的是奖赏，与义务的道德相对的是惩罚。如果将整个道德设想为一根标尺，那么它的最低起点是社会生活的最明显要求，向上逐渐延伸到人类愿望所能企及的最高境界。在这一标尺上有一个看不见的指针，它标志着一条分界线，上面的是愿望的道德，下面的是义务的道德。有些人试图将这一指针的位置向上移，有人则试图将它往下拉。如果这一指针的位置过高，那么强制性义务的铁腕就可能抑制试验、灵感和自发性。同时过高的行为义务要求，实际上是要求不可能之事，这也是造法失败的典型形式之一。因此，立法者将见死不救规定为侵权可能是对普通人提出了过高的道德要求，从而导致立法失败，但是这并不意味着立法者不可以通过奖励性规范的形式宣扬立法者对见义勇为的赞赏。这种立法技术形式在民法典编纂中应该予以充分考虑。

性规范可以区分为一级引用性规范、二级引用性规范、三级引用性规范，甚至是四级引用性规范。例如承揽运送合同无规定的可以参照适用行纪合同的规定，这是一级引用性规范；如果行纪合同也没有规定的，则可以参照适用无代理权的委任合同的规定，这是二级引用性规范；如果无代理权的委任合同没有规定的，可以参照适用委任合同的一般规定，这是三级引用性规范；如果委任合同也没有规定的，而法律关系是有偿的，则可以再参照适用买卖合同的规定，这是四级引用性规范。这种引用性规范的细分是和总—分模式的抽象编纂技术的层次划分紧密相关的，引用性规范是从规范的最底层给法官、律师和当事人寻找法律提供指路明灯。但是这种编纂技术会使得法律的抽象性更强，规范指引更间接，同时对立法者对整部民法典的体系、以及具体制度相互之间关系的理解有非常高的要求。同时，这种引用性规范的细分也提醒立法者时刻注意内容是形式的灵魂，民法典的编纂在技术并不只是一个单纯的技术问题，如果立法者对民法典中的具体制度内容缺乏深入的研究，不了解各具体制度的立法理由，各种精微的编纂技术可能根本就无用武之地，即使勉强用了也可能导致错误的结果。

（作者系苏州大学王健法学院副院长、教授）