我国民事判决中宪法言论自由条款的解释——以2008-2016年103份民事判决为样本

陈道英

我国民事判决中宪法言论自由条款的解释
——以2008-2016年103份民事判决为样本

陈道英*

目 次

一、样本说明

二、言论自由条款解释适用概述

三、言论自由的边界

四、司法判断的方法

五、结论

中国裁判文书网上自2008年至2016年共有103份在法院说理与判决部分提及“言论自由”的民事判决。从对这些民事判决的分析可以看到，法院在对言论自由条款的解释中，在言论自由的界定、价值、法律边界、判断方法等方面进行了积极的探索。尽管在利益衡量具体方法的选择以及言论自由与名誉权的边界确定等方面确实还存在很大的不足，但法院的这些努力无疑对确定言论自由条款的含义具有积极意义，同时也为以后全国人大常委会的释宪提供了宝贵的经验。

宪法解释 言论自由 合宪性解释

“中华人民共和国公民有言论……的自由。”

——《中华人民共和国宪法》第35条

我国宪法言论自由条款为《宪法》第35条。尽管这个条款的表述非常简单，但通过语义分析法能够予以明确的有两点：（1）言论自由的主体为中华人民共和国公民。由此，外国人、无国籍人、法人、其他社会团体、国家机关等均被排除在言论自由主体之外；（2）中华人民共和国公民享有言论自由的权利。除此之外，何谓“言论”、何谓“言论自由”、言论自由的边界及其对应的义务主体等均有待于宪法解释予以明确。

从宪法规范来看，《宪法》第67条明确将宪法解释的权力授予给了全国人大常委会。但是，对于这一条款是否属于对全国人大常委会的排他式授权，学界却是存在争议的。〔1〕胡锦光、陈雄：《关于最高法院“6·28”批复性质的解析——由个案到制度》，载《山东社会科学》2005年第7期，第14页；范进学：《宪法解释主体论》，载《中国法学》2004年第6期，第39-40页。张千帆：《宪法学》，法律出版社2004年版，第112-121页。笔者赞同“只要承认法院在解决个案争议中适用法律的权力”，法院的合宪性解释就是“客观上、事实上不可能被禁止”。〔2〕黄明涛：《两种宪法解释的概念分野与合宪性解释的可能性》，载《中国法学》2014年第6期，第294页。当然，基于宪法的明确授权与我国的人民代表大会制度，全国人大常委会对于法院（以及其他国家机关）的宪法解释有权进行审查、修改和撤销。

基于以上认识，虽然全国人大常委会至今对言论自由条款没有做出过宪法解释，但这并不意味着对这一条款不存在任何解释。笔者将从我国各级法院的民事判决出发，〔3〕本文选取民事判决为研究对象，并不表明笔者赞同或反对宪法权利条款的司法适用性或第三人效力，而仅仅是针对客观存在的一种现象的宪法学分析。关于言论自由条款的效力问题，本文第二部分第（三）点将集中谈到。对法院对言论自由条款的合宪性解释做梳理、分析。在此需要予以说明的是，本文之所以未涉及行政判决和刑事判决，一是因为论及言论自由的行政判决和刑事判决数量较少，二是因为法院在行政判决和刑事判决中对待言论自由的态度与民事判决不同，笔者认为对这两类判决宜另行分析。

一、样本说明

本次分析的判决样本来源于“中国裁判文书网”。〔4〕来源：http://wenshu.court.gov.cn/，2016年9月25日访问。之所以选取这一网站作为分析样本的来源，主要是考虑到“中国裁判文书网”为最高人民法院所主办，具有较高的权威性，裁判文书也相对更为全面。当然，仅仅靠在“中国裁判文书网”的检索远不能说做到了绝无遗漏，因为“中国裁判文书网”所公开的裁判文书主要集中在近5年，且近5年的裁判文书也并不全面。如果要做到“万无一失”，最为稳妥的做法应该是向各级法院调取裁判文书再予研究分析。然而这一方案对于笔者而言不具有现实可行性，因此笔者退而选择了“中国裁判文书网”作为分析样本的来源。也正因为如此，本次分析的结果可能存在一定的偏差和遗漏。

笔者于2016年8月31日（美东时间）在“中国裁判文书网”上设定关键词为“言论自由”进行了全文检索，搜索结果一共为263个，其中类别为“民事”的搜索结果为235个，民事类别中属于判决书的有194个。所有这194份民事判决分布的时间跨度为八年（2008-2016年），如下图所示。

图 2008-2016年涉及言论自由的民事判决数量统计

可以看到，包含“言论自由”这一关键词的判决数量从2013年开始显著增多，于2014年达到峰值（89份）。〔5〕尽管图表上显示这一数值在2016年出现明显下降，但是对此应考虑到本年度尚未结束，许多判决尚未来得及上传等因素。这一结果可能说明从2013年开始，法院论及言论自由的热情更高，但也有可能是2008-2012年上传的裁判文书不全所致。

在这194份民事判决中，仅当事人诉称中提及言论自由的共66份；法院虽有论及但与案件判决无关（例如出现在案件事实陈述、对当事人的劝导等部分）的共9份；重复的7份。此外，二审判决书中仅在叙述一审判决部分提及言论自由的共19份，但是这19个判决在本次搜索结果中包含其一审判决的只有9个。故而，对于本研究具有实质意义的判决书样本共有103份。〔6〕其中有部分判决在涉及言论自由的同时还涉及控告、检举、申诉的权利，虽然后者也可以归入前者，但鉴于《宪法》第41条对其做出了专门规定，因此笔者的分析将只集中于言论自由而不论及后者。

从这103份民事判决所涉及的权利争议来看，绝大多数均为名誉侵权案件（约占所有样本的94.2%），〔7〕其中涉及隐私权的案件也是以名誉侵权来处理的。其中又以诽谤居多（约占名誉侵权案件的91.8%）。除名誉侵权案件外，尚有知识产权争议1份，劳动合同争议2份，健康纠纷1份，技术服务合同纠纷1份，一般人格权纠纷1份。尽管本文主要以这103份民事判决为分析样本，但是在涉及具体问题的时候，笔者同样会将这一问题上具有重大影响但不在这103份判决中的案件纳入进来以做对比或分析背景。

由于名誉侵权案件占据了分析样本中的绝大多数，囿于篇幅，下文的分析将主要围绕名誉侵权案件来展开。在进入对样本的分析之前，尚需说明的一点是：各级法院对言论自由条款的解释适用并非凭空产生的，在这些案件中对言论自由的解释适用与对名誉权的解释适用构成了一体两面的问题，而最高人民法院于1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 （试行）》（以下简称“民通意见”）、1993年发布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（以下简称“解答”）、1998年发布的《关于审理名誉权案件若干问题的解释》（以下简称“解释”）等解释就成为了各级法院展开言论自由条款解释的原点。

二、言论自由条款解释适用概述

从样本来看，除了言论自由的边界与判断方法之外，〔8〕这两个问题更为复杂和重要，所以本文将单独论述。法院对言论自由条款的解释主要涉及以下三个方面。

（一）言论自由的主体

如前所述，我国《宪法》第35条唯一予以明确了的就是言论自由的主体——“中华人民共和国公民”。所以，从分析样本来看，法院一般都是将言论自由的主体理解为自然人。然而，其中也有例外。湖南省长沙县人民法院在“唐山水润贸易有限公司与王宇名誉权纠纷”一审判决〔9〕（2014）长县民初字第00560号。“中国裁判文书网”并未上传该案初审判决书，相关内容来源于该案二审判决书：（2014）长中民一终字第03842号。中就认为唐山水润有限公司享有言论自由。此外，“王立堂与王德明等名誉权纠纷”一审判决〔10〕（2013）东民初字第03811号。与“中山市利和实业集团有限公司与梁财添名誉权纠纷”二审判决〔11〕（2015）中中法民一终字第948号。均将网站和作为媒体的“互联网信息服务提供者”也认同为言论自由的主体。

尽管从学术研究的角度我们可以就言论自由的主体能否扩展到公民以外的主体进行探讨，但是法院在案件判决中适用法律条款时却不应无视法律规范的字面含义做无限扩大解释。在《宪法》第35条明确将言论自由的主体限定为公民的情况下，法院确认公民以外的主体享有言论自由显然就已经超越了宪法解释的界限。

（二）言论自由的界定

1. 言论自由的定义

要对言论自由条款字面含义未予明确的内容进行解释，首要任务就是界定“言论自由”。在“贝儿好（北京）科技有限责任公司与广州盛成文化传播有限公司名誉权纠纷”（以下简称“贝儿好案”）〔12〕（2013）朝民初字第30493号；（2014）三中民终字第04050号。和“刘先明与北京华网汇通技术服务有限公司等名誉权纠纷”一审判决〔13〕（2015）石民初字第02144号。“中国裁判文书网”并未上传该案初审判决书，相关内容来源于该案二审判决书：（2015）一中民终字第09567号。（以下简称“刘先明案”）中，法院对言论自由这一概念尝试进行了定义。北京市第三中级人民法院在贝儿好案二审判决中指出：“言论自由通常意义上是指公民享有得以口头、书面、图片、音乐、视频或其他形式获取和传递各种信息、情感、意见、观点等的权利。”此后，北京市石景山区人民法院在刘先明案中重申了这一定义。〔14〕“中国裁判文书网”并未上传该案初审判决书，相关内容来源于该案二审判决书：（2015）一中民终字第09567号。石景山区法院在该案中对言论自由的界定几乎与北京市三中院在“贝儿好”一案中对言论自由的界定只字不差。

根据上述界定，尽管言论可能有多种表现形式（在这里法院列举了口头、书面、图片、音乐、视频等最常见的几种形式，但同时对其他可能的形式保留了开放性，这也就为探讨电子数据、搜索结果等是否构成“言论”留下了可能），但其共性是这些表现形式都能够传递信息、情感、意见、观点等。换言之，不论其形式为何，判断某一对象是否为言论的核心标准是能否实现人与人之间的交流。应该说，这一界定是值得肯定的，但同时我们也应该看到在言论自由的界定上还有许多问题尚待解答：例如代码、数据、搜索结果等是否为“言论”？表达、传递某种思想、主张的行为是否为“言论”？而对这些问题的回答则有赖于更多主张言论自由案件的涌现。

2. 言论自由的价值与核心

言论自由在对言论的保护上是否存在偏倚？“贝儿好案”二审判决和“刘先明案”以对言论自由的界定为出发点，均认为言论自由保护的重点是“言论所要传递的思想内容”。〔15〕从这一结论表面来看，它强调的是言论自由保护的核心是其思想内容，但在该案中强调的则是形式不是言论自由保护的重点。与之相对比，请注意美国最高法院曾经明确指出，无论是言论的内容还是言论的形式都是受到第一修正案同样保护的，“不雅言辞与济慈的抒情诗和邓恩的布道受到言论自由的同等保护”。Cohen v. California, 403 U. S. 15, 24 （1971）. 其实北京三中院之所以做这一区别，只是为了论证言论自由并不保护恣意的不当言论，而这是言论自由边界的问题，并不需要对言论自由作这种生硬的人为区分。言论自由的价值固然在于言论所传递的思想内容，然而皮之不存，毛将焉附，没有思想的载体，思想又要如何传递和交流？对于言论而言，形式和内容本就是不可分割的；人为分割所谓的形式和内容并予以不同保护只会导致侵害言论自由的结果。而北京市第一中级人民法院在“邹恒甫与北京大学名誉权纠纷”（以下简称“邹恒甫案”）二审判决〔16〕（2014）一中民终字第09328号。中则认为，“言论表达的核心意思可以分为批评、建议、申诉、控告、检举等”。对于言论自由保护核心的探讨与言论自由的界定直接相关，同时对言论自由边界的确定也具有指导作用，具有非常重要的意义。上述判决在这一问题上进行了先导性探索，其积极意义不容否认。然而，令人遗憾的是，上述判决对于这一问题都是只有结论，没有论证。

虽然上述判决没有论及这一点，但是样本中确实有判决明确指出了言论自由的价值，那就是“鹤山市桃源镇钱塘幼儿园与陈建勤名誉权纠纷”（以下简称“钱塘幼儿园案”）一审判决。〔17〕（2014）江鹤法民二初字第132号。“中国裁判文书网”并未上传该案初审判决书，相关内容来源于该案二审判决书：（2015）江中法民一终字第6号。广东省鹤山市人民法院在判决中将言论自由的价值归纳为“实现自我、沟通意见、追求真理及监督各种政治或社会活动之功能”。可以看出，这一表述几乎就是美国言论自由理论的翻版。〔18〕尽管美国学者对于言论自由的价值有各种表述，但影响最大的就是这4种：追求真理、民主监督、自我实现与个人自治。Geoffrey R. Stone, etc.,The First Amendment, Wolters Kluwer Law & Business, 2012, pp. 9-13.然而，该案一方面没有对言论自由的价值展开详细论述，另一方面也并没有由此出发对言论自由保护的核心进行探讨。

由上可见，我国法院对言论自由的价值与保护核心的探讨仍在起步阶段，尚未形成有力的观点。

3. 言论自由的性质

样本中绝大多数判决都是或明示或默示地将言论自由作为宪法赋予公民的基本权利来处理的，然而有3份判决却并非如此。在这3份判决中，法院将言论自由视为民事权利。其中明示其为民事权利的是“洪振快与葛长生名誉权纠纷”一审判决，〔19〕（2015）西民初字第27841号）。“中国裁判文书网”并未上传该案初审判决书，相关内容来源于该案二审判决书：（2016）京02民终6272号。它这样写道：“从民法的角度看，表达自由已经成为民事主体一般人格尊严的重要内容。”此外，还有两份判决虽然没有做此明示，但却暗含着同样的观点，此即“原告李明与被告李社军名誉权纠纷”一审判决〔20〕（2013）肥民初字第2900号。与“许伸幸、吴直林与方根姣名誉权纠纷”一审判决。〔21〕（2014）衢常民初字第292号。前者将言论自由确认为“民事主体……的权利”，后者则将言论自由确认为“网络民事行为”，显然二者都是将其理解为民事权利的。

我国现行有效的民法法律渊源中并无言论自由条款，甚至没有所谓的“一般人格尊严”条款，〔22〕更不用提言论自由与人格尊严或人格权是完全不同的权利，无法归入其下。法院上述论断于法无据。纵观我国法律，对言论自由做出规定的只有《宪法》第35条。无论法院是出于何种原因而避讳将言论自由理解为宪法权利，言论自由的性质都只可能是宪法权利而不可能是民事权利。这是确定无疑的，也是将来全国人大常委会进行宪法解释时需要予以明确和统一的。

（三）言论自由条款的效力

言论自由条款具有的效力是对这一条款进行解释所需要解决的另一个重要问题。而这一问题又可以细分为两个问题：一是法院能否适用言论自由条款；二是言论自由条款能否在私人间适用。

在第一个问题上，尽管从样本来看有103份民事判决法院的确论及了言论自由，但这并非意味着在所有这些判决中法院都赞同言论自由条款具有司法适用性。在这些判决中，虽然提及言论自由，但法院并不认为言论自由构成名誉侵权的抗辩理由的有“谭沃初与陆泉华名誉权纠纷”、〔23〕（2014）佛顺法龙民初字第155号。“徐某与屠某名誉权纠纷”〔24〕（2014）甬象民初字第645号。等14个判决。在这14个判决中，言论自由条款对于案件的判决基本上没有产生影响。此外，上文提到的3个将言论自由认同为民事权利的判决也并不支持言论自由条款的司法适用性。但同时，在剩余的86份判决中，法院确实在实际上承认了言论自由条款的司法适用性。虽然从其与同期民事判决数，甚至是名誉侵权民事判决数的比重来看可以说是微乎其微，但是也可以看出承认言论自由条款司法适用性的观点在各级法院中已经开始具有了一定的影响。

至于言论自由条款在私人间能否适用的问题，由于本文的分析对象就是民事判决，因此法院但凡在判决中适用了言论自由条款，实际上就是承认了这一条款的私人间效力。而且，这些判决基本上都是直接探讨言论自由与民事权利的冲突而并未经过对民法概括条款的合宪性解释，可见法院承认言论自由条款在私人间具有直接效力。众所周知，美国将《第一修正案》引入名誉侵权案件始于纽约时报诉沙利文案，〔25〕New York Times, Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 （1964）.即使是就现在而言，当事人在名誉侵权案件中对第一修正案的主张如果想得到法院的支持也必须证明言论事关公共事务（of public concern）。然而我国法院却没有附加任何条件即承认了言论自由条款在私人间的直接效力。其中的原因固然是多种多样的，但是两国在宪法文本上的差异却应该是我们首先需要注意的。美国《宪法第一修正案》开篇即为“国会不得……”，因此从文本出发言论自由就只能对抗国家机关；而我国宪法第35条却只是确认我国公民享有言论自由的权利，至于这一权利对应的义务主体却未置一词，这就为宪法解释留出了足够的空间。显然，我国法院采取了言论自由对应的义务主体包括私人的理解。

确切来讲，无论是言论自由条款的司法适用性还是其私人间效力，因为涉及权力的配置，所以都已经超越了司法权的界限，不是法院的合宪性解释能够回答的问题。但是在有权解释缺位的情况下，法院所做出的这种尝试性、开拓性的努力不宜一概否认；全国人大常委会将来在对言论自由条款进行解释的时候也应该充分考虑这一努力的成果，并对其做出正面、积极的回应。

三、言论自由的边界

（一）概述

《宪法》第35条虽然只是简单的赋权条款，但这并非意味着《宪法》就没有为如何确定言论自由的边界提供指引。我们可以从《宪法》第33条与《宪法》第51条中一探究竟。《宪法》第33条第4款规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”根据此条，公民行使言论自由的同时必须履行宪法和法律规定的义务，这一义务构成了确定言论自由边界的要素之一。而《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一条款正是对《宪法》第33条所称之“义务”的注解。这两个条款，尤其是《宪法》第51条就成为了法院确定言论自由边界的最基本的依据。

在所有103份判决中，明确指出了言论自由边界的有58份判决。而这58份判决对言论自由边界的论述又可以分为以下几种：（1）采用与《宪法》第51条大体类似的表述共10份；〔26〕（2015）西民初字第27842号；（2016）京02民终6271号；（2014）南民初一字第1000号。（2）认为言论自由的界限即为法律的共4份；〔27〕（2015）海民初字第02454号；（2015）东民初字第1634号。（3）以他人权利为言论自由边界的共17份；〔28〕（2014）南民一初字第603号；（2013）台天民重字第3号。（4）以法律、他人的合法权益为言论自由的边界的共21份；〔29〕（2013）岳民一初字第00711号；（2014）颍民一初字第00705号。（5）认为构成言论自由边界的因素包括“道德”。其中，仅以道德为言论自由边界的有2份，认为法律与道德共同构成言论自由边界的有4份。

由此可见，法院对于言论自由边界的论述基本上都是在《宪法》第51条的框架下进行的。〔30〕对于造成这一现象的原因，笔者推测大概与分析样本均为民事判决不无关系——因为在民事案件中言论自由是不大可能与“国家的、社会的、集体的利益”产生冲突的。当然，如果法院对于言论自由边界的描述仅仅停留在重复《宪法》第51条的阶段，那么这实际上意味着法院并没有在这一方面对言论自由条款做出任何解释。幸而，除了上述原则性的论断之外，不少判决还就如何确定言论自由的边界进行了细致的探寻。下面笔者就将对此展开具体论述。

（二）向言论自由倾斜

一般而言，法院在处理言论自由与名誉权的冲突时或以“四要件说”为标准，或以综合分析、利益衡量为方法，很少在二者之间表现出明显的偏向。然而部分判决中，法院宣称应向言论自由倾斜。

在言论自由与名誉权的冲突中是否应向其中一方倾斜？归根结底，这是一个价值判断的问题。然而，这一价值判断应是在对言论自由与名誉权（人格权）各自所具有的价值形成清晰认识的基础上，根据本国法律文化观所做出的理性分析的结论。本文所涉案件的法院至多只是分析了言论自由的价值，而未对人格权的价值做任何考察。在这种情况下得出的应向言论自由倾斜的结论只能说是法官宪法意识觉醒阶段粗糙判断的产物，很难说具有说服力——毕竟，言论自由与名誉权之间的价值取舍还远未到一见即明的程度，言论自由固然是一项重要的基本权利，人格权对于每一个人而言也是不可或缺的。

（三）“四要件说”

最高人民法院在《解答》第7问明确了名誉侵权的“四要件说”，是法院在名誉侵权案件中的基本判断标准。而在各级法院认识到言论自由的重要性并开始承认言论自由在名誉侵权案件中得成为抗辩理由后，它们在四要件，尤其是“行为违法性”和“主观过错”两个要件的认定上开始出现变化，前者主要表现为对事实陈述和意见表达的区分，后者则主要体现在“公众人物”这一概念的提出上。

1. 事实陈述与意见表达

最早对言论做出“事实陈述”与“意见表达”之分的是“余秋雨诉夏肖林名誉权纠纷”（以下简称“余秋雨案”）两审判决。〔31〕（2003）东民初字第1807号；（2003）二中民终字第9452号。。而在本次的分析样本中，共有11个判决明确提出了事实陈述与意见表达的区分。

其中，“深圳市时代先锋文化发展有限公司与深圳市龙岗区住房和建设局，广州日报社名誉权纠纷”（以下简称“时代先锋案”）二审判决〔32〕（2015）深中法民终字第375号。、“田宁、浙江盘石信息技术有限公司与沈秀丽名誉权纠纷”二审判决〔33〕（2014）浙杭民终字第1106号。以及“金学清、王晓花与巴彦淖尔宣传部、巴彦淖尔日报社、黄河晚报名誉权纠纷”一审判决〔34〕（2015）临民初字第2445号。“中国裁判文书网”并未上传该案初审判决书，相关内容来源于该案二审判决书：（2016）内08民终125号。需要指出的是，本判决的论述仅限定于“判断一个新闻机构是否由于其不正当行使言论自由而导致侵害公民法人依法享有的名誉权”的情形。不仅指出了两者的区分，同时还提出了各自排除侵权成立的判断标准——事实陈述基本属实，评论公正／合理。此外，“北京蜂飞文化推广有限公司上诉法治周末报社名誉权纠纷”（以下简称“蜂飞案”）、〔35〕（2015）朝民初字第07058号；（2016）京03民终1685号。“孔庆东与南京广播电视集团（南京广播电视台）等名誉权纠纷”（以下简称“孔庆东案”）〔36〕（2014）海民初字第26881号；（2015）一中民终字第02203号。“中国裁判文书网”并未上传该案初审判决书，相关内容来源于该案二审判决书。等32个判决虽然没有明确指出事实陈述与意见表达的区分，但是都专门论及了观点／意见，可见这些判决也是支持这一区分的。

由上可见，事实陈述与意见表达的区分在法院对言论自由条款的解释中已经成为一种有力的见解（支持这一区分的判决占据了承认言论自由条款司法适用性的判决的50.6%）。应该说，区分事实陈述与意见表达是厘清言论自由法律边界上的重要里程碑。〔37〕区分事实陈述与意见表达的重要性在于，言论自由保护的核心的确是意见表达。在做此区分前，法院在认定行为违法性时对所有的言论都是一概而论的。而将观点与陈述区分开来则直接意味着法院将一部分本来应该受到言论自由保护但是却被划归为名誉侵权的言论（观点）重新纳入了言论自由的保护范围之内——对于名誉侵权中的诽谤而言，其行为违法性要求的关键要素是失实，而能够证伪的只有陈述，世界上是“不存在虚假的观点”〔38〕Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U. S. 323, 339 （1974）.的。而法院区分事实陈述与意见表达的出发点无疑也是加强对言论自由的保护：意见表达构成言论自由的核心内容，言论自由之所以保护事实陈述是因为它为公民形成、阐述、论证自己的观点提供了坚实的基础；虚假事实陈述没有任何价值，〔39〕Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U. S. 323, 340 （1974）.而与主流价值观相冲突的边缘意见却正是言论自由所要保护的内容。只有将这两者区分开来，才能在言论自由与其他权利价值的衡量中实现对意见表达的更高保护。但是要做到这一点，仅仅意识到应该将事实陈述与意见表达区分开来是远远不够的。首先法院需要确定区分二者的判断标准。尽管在这一问题上最基本的原则是看其能否证伪，然而在一些困难案件中这一原则并不足以解决所有问题。在很多情况下涉案言论都可能是观点与陈述紧密交织在一起的情况，这就需要我们能够发展出足以解决此种情况的具体标准来。其次，将事实陈述与意见表达区分开来之后，法院还需要解决意见表达何时构成侵权的问题。

从样本中涉及“评论”的判决来看，法院主要有如下几种做法：（1）仅有结论，没有论证，如方是民与孙海峰案等9个判决；（2）按照最高人民法院在《解答》第9问中的回答，〔40〕司法解释中唯一涉及“评价”的就是《解释》第9问，在这里最高人民法院对于消费者是以没有“侮辱、诽谤”的情形、对于新闻媒体则是以“内容基本属实，没有侮辱内容”为标准来进行判断的。即以言辞“没有侮辱内容”为标准进行判断，如蜂飞案二审判决等14个判决；（3）以是否构成人身攻击为判断标准，如“寇随周与曲良峰与史东强名誉权纠纷”两审判决〔41〕（2015）水民一初字第351号；（2015）乌中民一终字第949号。与方是民案一审判决；（4）以是否贬损人格或人格尊严为判断标准，如方是民案二审判决等7个判决；〔42〕其中，邹恒甫案两审判决认为涉案言论贬损了北京大学的尊严。（5）以是否为公正评价／合理评价为判断标准，如时代先锋案等7个判决；〔43〕其中，蜂飞案一审判决这一判断标准的提出非是在判决部分，而是在法院倡导部分。另外，“上海新世纪机器人有限公司与北京泡泡信息技术有限公司名誉权纠纷”一审判决（（2014）浦民一（民）初字第39872号）还提出评论应与公共利益相关，但是普通法上合理评价的概念本身就是包含这一要求的（更为准确地说，尽管这一要求有时也的确表述为“of public interests”，但通过对这一概念的进一步解释我们即可发现它实际上是要求能引起公众的关心（of public concern））。Russell L. Weaver, etc.,The Right to Speak Ill: Defamation, Reputation and Free Speech, Carolina Academic Press, 2006, p. 29.（6）以评论是否出于恶意为判断标准，如刘先明案等7个判决。〔44〕需要指出的是，其中有的判决对评论适用或提出了两种判断标准，如方是民案二审判决、邹恒甫案一审判决等，还有的判决对评论的论述与公众人物问题存在一定的重合，如方是民与微梦创科案等。

从法院的上述做法来看，（1）（2）实际上相当于没有判断标准；（3）（4）从表面上看来似无不妥，然而“人身攻击”与“贬损人格／人格尊严”都是需要进一步明确判断标准的；（6）中“恶意”的概念并非我国侵权法中的概念，而是普通法中的概念——恶意所追问的是动机，而我国侵权法向来只追问目的，不追问动机；并且在普通法上，排除恶意的要求本身就是被包含在合理评价的要求中的。〔45〕要成立合理评价，必须满足4个条件：（1）该言辞必须为观点而非对事实的陈述；（2）合理评价必须与公共事务相关；（3）合理评价必须建立在不成立诽谤的陈述之基础上；（4）评价必须诚实客观，恶意不成立合理评价。Russell L. Weaver, etc.,The Right to Speak Ill: Defamation, Reputation and Free Speech, Carolina Academic Press, 2006, pp. 28-30.至于（5）所提出的合理评价／公正评价，也是普通法上的概念，而且还是沙利文案之前普通法上就已经存在的对抗名誉侵权的特权。〔46〕Richard A. Epstein, etc.,Cases and Materials on Torts, Aspen Publishers, 2008, p. 1093.然而在沙利文案，尤其是葛茨案之后，观点在美国的名誉侵权法上已经被认为构成绝对特权（absolutely privilege）。〔47〕Richard A. Epstein, etc.,Cases and Materials on Torts, Aspen Publishers, 2008, p. 1095.值得注意的是，美国联邦最高法院曾明确拒绝在侵权法提供的保护之外单独将“观点”列为名誉侵权的豁免理由。Milkovich v. Lorain Journal Co., 497 U. S. 1, 22 （1990）.然而这一先例被下级法院遵循的情况并不理想。Len Nieho8 & Ashley Messenger, Milkovich v. Lorain Journal Twenty-Five Years Later: The Slow, Quiet, and Troubled Demise of Liar Libel, 49U. Mich. J. L. Reform467 （2016）.爱泼斯坦明确认为，观点不能成立名誉侵权。Richard A. Epstein,Torts, Aspen Law & Business, 1999, p. 485.因此，法院如果是借鉴普通法上的合理评价这一概念，那么在言论自由已经对美国的普通法产生了重大影响的背景下，法院仍然借鉴这一概念是否妥当，就值得提出疑问了。而如果上述判决中的合理评价／公正评价与普通法无关，那么法院也需要对这一概念做出明确界定，并且对以此为判断观点是否构成名誉侵权之标准进行详细论证。

在笔者看来，观点构成名誉侵权的情形主要是构成侮辱；〔48〕当然，如果评论所依据的事实本身构成诽谤，那么评论也应构成名誉侵权。而侮辱所指向的人格利益就是人格尊严，其损害后果主要表现为精神损害。考虑到人格尊严的重要性以及精神损害判断上的主观性，笔者认为在这里引入“理性人判断标准”可能是更具可行性与妥当性的。

2. “公众人物”

“公众人物”这一概念的提出是在范志毅案。〔49〕（2002）静民一（民）初字第 1776 号。毫无疑问，公众人物这一概念的出现是对美国的学习和借鉴。它所要解决的问题是：在存在陈述失实、依据侵权法应该成立侵权的情况下，在何种情况下得因侵权对象为“公众人物”而排除侵权的成立？美国最高法院所给出的答案是：侵权人不存在实质的恶意。当然，后来葛茨案将这一概念扩展到了一般人，即只要涉案言论与公共事务相关，那么就得适用实质恶意标准。至于对于公众人物（公共事务）适用实质恶意标准的原因，美国最高法院将其概括为第一修正案的核心在于保护公民对公共事务“不受抑制、充满活力并广泛公开 （uninhibited, robust and wide-open） 的辩论”。〔50〕New York Times v. Sullivan, 376 U. S. 254, 270 （1964）.

从“范志毅案”之后，公众人物概念逐渐在各级法院中得到了一定程度的承认。在样本中，共有孔庆东案一审判决等9个判决适用了“公众人物”概念，另有“钱塘幼儿园案”一审判决等4个判决将这一概念扩展到了公众人物之外的主体。下面笔者分别予以论述。

从上文对美国宪法中公众人物概念的简介可以看出，美国联邦最高法院当初之所以创造出这样一个概念以及名誉侵权（libel）的全新审查标准，是出于避免第一修正案所保护的利益遭到削弱的考虑。大法官们并非认为虚假陈述本身在言论自由的保护范围之内，而是认为如果对新闻媒体不具有恶意的虚假陈述一概认定为名誉侵权，那么将使得媒体在报道中小心翼翼，从而使得对公共事务的讨论受到抑制，这将使得第一修正案保护的核心严重受挫。在这里特别需要指出的有2点：（1）言论自由在美国被认为是默认的（default）价值；（2）沙利文案之前，美国的普通法在名誉侵权的认定上适用的是严格责任，在言论自由与名誉权的冲突上是绝对的倾向于名誉权。〔51〕葛茨案之前，在普通法上，名誉侵权适用的是严格责任，即对于行为人的主观过错没有要求。葛茨案之后，普通法要求行为人至少应存在过失（negligence）。但是各州可以通过制定州法决定在不涉及公共事务的名誉侵权案件中适用严格责任。Richard A. Epstein, etc.,Cases and Materials on Torts, Aspen Publishers, 2008, pp. 1054, 1119, 1125.

我国法院借鉴和引入公众人物这一概念，无疑也是出于加强对言论自由保护的考虑，是为了使媒体减少对诉累的担心而更活跃的参与公共事务的讨论。然而，仔细考察后我们不能不说，我国法院对公众人物概念的引进过于盲目。

从样本来看，法院之所以适用“公众人物”这一概念主要基于几种原因：（1）公众人物比普通民众有更多的机会保护自己的名誉；〔52〕“胡觉照与广东省文化艺术信息中心名誉权纠纷”二审判决，（2014）穗中法民一终字第2209号。以下简称“胡觉照案”。（2）公众人物享受了较多的公众关注与便利，因此对来自他人的负面评价有一定的容忍义务；〔53〕方是民案一审判决。（3）公众人物与公共事务有关，所以应当接受公众检验；〔54〕郭国松案一审判决，（2013）穗天法民一初字第1145号。“中国裁判文书网”并未上传该案初审判决书，相关内容来源于该案二审判决书。（4）公共事件事关公共利益，公民和媒体在涉及公共事务和公共利益问题的辩论中应享有充分的言论自由；〔55〕孔庆东案二审判决；方是民案一审判决。（5）对公众人物、涉及公众利益问题的讨论和质疑与公共利益相关，有利于发现真理、维护公民的知情权，基于公共利益优先的原则，应对其在名誉权上做出一定的克减。〔56〕方是民与微梦创科案。值得注意的是，所有这些原因都可以在美国案例中找到类似表述，同时它们可以大致分为两类：（1）公众人物具有某种优势（更多保护名誉的机会／享受了更多便利），所以对名誉侵权应负有更大的容忍义务；（2）与公共事务相关。

首先来看第一个原因。如果法院是因为公众人物具有某种优势而在名誉侵权认定上对公众人物采取某种特别的做法，那么以下几个问题就是法院应该考虑的：（1）如果某人仅仅具有社会知名度，但实际上并不具备名誉保护上的优势，或者没有因知名度而享受更多的利益，例如美国法上的“非自愿的公众人物（involuntary public fgure）”,那么是否仍应对其特别对待？（2）公众人物所享有的种种优势与其遭受的名誉权上的克减是否符合比例？然而，从样本来看，法院并未考虑上述问题。〔57〕方是民与微梦创科案对公众人物名誉权的克减程度进行了探讨，但切入角度有所不同。对此，本文第四部分将详细谈到。

而如果是基于第二个原因，那么首先，当事人在名誉侵权上更大的容忍义务显然就并非源自其身份，而是源自于涉案言论的性质。这也就意味着普通人也可能面临着名誉权的克减。然而，对于普通人而言，仅仅因为涉案言论有关公共事务就需要承受权利上的克减，这是否妥当？美国的 Sipple v. Chronicle Pulication Co.案〔58〕201 Cal. Rptr. 665 （Cal. Ct. App. 1984）.在这个问题上为我们提供了一个很好的反思素材。进一步的，为什么在言论自由与名誉权的冲突中应该向与公共事务相关的言论倾斜？如上所述，有法院认为这是因为与公共事务相关的言论与公共利益相关。然而，与公共利益相关只能证明限制的目的正当性，而不能证明限制的合法性。〔59〕如下文还将指出的，目的正当性之考察仅仅是利益衡量的第一步。笔者认为法官们应该在充分考虑名誉权所代表的人格利益对于人的重要性以及人格尊严在现代人权体系中所占的特殊地位的基础上对这一问题审慎作答。

我国法院引进公众人物概念的盲目性不仅表现在缺乏有力的理论支撑上，同样还表现在引进的目的上——法院引入这一概念是为了在某种程度上改变侵权法，然而是在何种程度上呢？绝大多数判决都并未做出回答。〔60〕范志毅案亦是如此。

从样本来看，一共只有4个判决对这一问题有明确回答，其中3个采用了“恶意”标准，1个采用了“故意”标准。采用故意标准的是胡觉照案。然而，在该案中法院虽然详细论证了公众人物对于其名誉的“轻微损害”应予容忍，却并没有说明为什么从这种对名誉“轻微损害”的容忍义务能推导出故意标准。而在3个采用恶意标准的判决中，只有方是民与微梦创科案对“恶意”进行了界定。它认为所谓恶意“是指发言人并非在主观上对发表的言论引用的事实确实、真诚地确信真实，而是未尽到常人应尽到的诚实义务，明知或应知所引用的事实虚假或论证荒谬、断章取义、人为曲解等而不计后果的发表。”简而言之，恶意就是“明知或应知”所述事实为假。这与最高人民法院在名誉侵权上认定的过错标准并无实质区别。既然如此，那么法院何以特地创造一个名为“恶意”的标准出来呢？〔61〕需要说明的是，恶意标准并非仅仅出现在公众人物案件中。除上述“事实陈述与意见表达”部分提到的判决外，“万代芬，漆顺灿与徐德碧，重庆广播电视集团等名誉权纠纷一审判决”（（2015）永法民初字第05339号，以下简称“万代芬案”）也同样适用了恶意标准。这一情况从一定程度反映了我国法院在恶意标准适用上的混乱（万代芬案甚至是在事实陈述的侵权判断上适用了恶意标准）。值得一提的是，这些判决中同样也没有对什么是恶意予以说明。

正如上文指出的，美国联邦最高法院之所以创造出“实质的恶意”标准是因为当时普通法上的名誉侵权适用的是严格责任，那么在我国侵权法本身适用的就是过错责任的情况下，我们是否还有必要进一步的对所谓公众人物适用更为严格的认定标准呢？“公众人物”概念的引入的确是我国法院对言论自由条款合宪性解释历史上的一个重要突破。然而，概念的引进不应该是盲目的。公众人物概念的重要性在笔者看来更多的并不是在于这一概念本身，而是在于这一概念背后所蕴含的理念——对于言论自由与名誉权的冲突应结合案件具体的司法事实〔62〕所谓司法事实就是单纯为了所涉事件的解决而不得不确定的事实，即与直接当事人相关的事实。与司法事实相对应的是立法事实。芦部信喜「憲法訴訟の理論」有斐閣1973年，152頁。进行细致的利益衡量，这一司法事实就包括当事人的身份与涉案言论。与概念本身相比，这一点可能是我国法院更应该学习和借鉴的。

除了公众人物之外，样本显示我国法院还将特殊的注意义务扩展到了其他主体，例如金山公司诉周鸿伟案中，法院除认定周鸿伟为公众人物外，还认为他具有竞业性身份，因此其发表言论时应具有更高的注意义务。除了竞业性身份外，被认为具有特殊注意义务的还有教师、〔63〕（2009）浙绍民终字第879号。生产经营销售者、〔64〕此案即钱塘幼儿园案一审判决。在这里法院依据的是《解释》第9问。但是最高人民法院在第9问的回答中并没有提出“故意”的标准，因此我们只能认为是法院的过度解读。业主委员会主任〔65〕（2015）穗天法民一初字第863号。等。

四、司法判断的方法

司法判断的方法虽然从表面上看来与言论自由条款含义的确定无关，然而它却直接决定了法院会对言论自由条款做出什么样的解释。因此，说司法判断的方法是法院对言论自由条款合宪性解释最为重要的一环，毫不为过。从样本来看，有不少判决都主张应采取利益衡量的方法，并且认为应该综合各种因素对言论自由与名誉权之间的冲突做出判断。这与简单的三段论相比无疑是司法判断方法上的巨大进步，值得肯定。而金山公司诉周鸿伟案是最早提出这一主张的判决之一。

在样本中，共有15个判决采取了利益衡量／综合判断的方法。在笔者看来，方是民与微梦创科案是其中最具代表性、将利益衡量和事实判断的方法〔66〕即对案件中的司法事实进行详细分析、根据案件的具体情况做出具体判断的方法。事实判断的方法是利益衡量的基础。事实判断的方法本是芦部信喜与时国康夫提出的宪法判断的方法，这里的事实主要指的是“立法事实”。芦部信喜「合憲性の原則と立法事実の司法審査」（『憲法の諸問題』（清宮博士退職記念、有斐閣、1963年） 483頁、芦部『憲法訴訟の理論』117頁以下収禄） 、時国康夫「憲法事実——特に憲法事実たる立法事実について」法曹時報15卷5号。本文借用了这一概念。运用的最为完善的判决之一。下面笔者就以该案为材料对我国涉及言论自由的名誉侵权案件中的司法判断方法做一介绍。

在方是民与微梦创科案中，海淀区法院首先确认了网络环境下对于言论自由应更为宽容的原则以及法益衡量的判断方法，并且重申这种利益衡量的判断需要在综合考虑各种因素的前提下进行。随后，在论述了公众人物与公共议题的问题之后，法院对王牧笛的微博逐条进行了分析，认为其中部分微博属于意见表达，用语虽然尖锐但并未构成侵权。

对于另一部分微博，法院认为是“对于方是民予以无基本事实证据支持的诽谤（如网络黑社会头子、说中国使馆是间谍机构活该被炸、骗钱等）和‘非人’的侮辱、贬损（如剥开画皮、狼还是哈士奇、畜生、方疯狗等）以及恶意的生死诅咒、人身攻击等”，因此，即使对方为公众人物，该微博上的言论也应成立侵权。

从以上介绍可以看出，法官对于事实判断方法的运用已经较为熟练，对于言论自由与名誉权之间冲突的判断也已经脱离了“一刀切”的状态。然而，尽管法院表示此类案件应适用利益衡量的方法，笔者在法院的分析中却并没有看到法官是如何进行利益衡量的。唯一例外的是，在分析公众人物问题时，判决书指出“虽然公众人物人格权利的保护范围和力度与一般人相比确实受到一定限制，但这种限制应符合涉及公共利益、满足社会公众知情权等的要求，而不能损及公众人物基本的人格尊严”，初步体现了以比例原则来指导利益衡量的意图。然而即使是在这里，利益衡量结果的得出也过于匆忙，而未见到比例原则的具体适用。

上文已经说过，“方是民与微梦创科案”可以说是样本中运用事实判断的方法和利益衡量方法的巅峰代表，这也就说明了我国法院在解决言论自由与名誉权的冲突时虽然已经能够自觉运用事实判断的方法，也已经具有了运用利益衡量的方法的意识，但是在如何进行利益衡量的问题上依靠的却基本上仍然是法官的主观价值判断，而缺乏客观的判断标准与方法。

此外，还需一提的是蜂飞案一审判决。〔67〕（2015）朝民初字第07058号。北京市朝阳区人民法院提出以“目的正当性”为指导进行利益衡量，也就是主张新闻报道只要具有目的正当性——如以公共利益为目的，那么言论自由与名誉权的利益衡量就是言论自由胜出。目的正当性标准与法官主观价值判断相比当然是前进了一步，然而利益衡量如果仅仅止步于对目的正当性的追问将是经不起推敲的〔68〕目的正当性只是比例原则的第一个子要求。有关比例原则，参见盛子龙：《比例原则作为规范违宪审查之准则——西德联邦宪法法院判决及学说研究》，台湾大学法律学研究所1989年硕士论文。——因为新闻报道都可以说是为了公众知情权、活跃公共舆论这一公共利益，那么由此出发，新闻报道都不能成立名誉侵权。这无异于主张言论自由绝对优于名誉权，而这一结论与利益衡量的方法本身显然是背道而驰的。

五、结论

从以上的梳理和分析我们可以看出，法院对言论自由条款的解释做出了积极的探索，而在所有上述解释中，首先我们需要注意的就是言论自由条款效力的问题。正如正文中谈到的，无论是这一条款的司法适用性还是它在私人间的效力，因为涉及权力分配的问题，所以实际上都不是法院的合宪性解释能够回答的问题。然而，在有权解释缺位的情况下，法院先行在这一问题上做出探索也未尝不可。但必须明确的是，法院对这一问题的回答效力是待定的，言论自由条款的效力究竟如何，仍需留待全国人大常委会做出权威的、终局的回答。其次，在最为重要的司法判断方法的问题上，我们欣喜地看到法院已经熟练掌握了事实判断的方法，在利益衡量方法的适用上也开始由自发阶段向自觉阶段过度。但是，正是由于法院仍处于过渡阶段，因此具体判断方法的选择仍未完成，更谈不上熟练运用。虽然我国法院在言论自由的问题上整体表现出来了一种借鉴美国宪法理论的倾向，但是鉴于在判断方法上已经有法院开始适用目的正当性的判断标准以及我国的大陆法系属性，笔者建议法院可以考虑选择比例原则作为具体的判断方法。再者，在言论自由的边界与价值的探索上，法院虽然也进行了积极的探索，但是从总体来看我们可以发现，判决对外国（尤其是美国）理论的借鉴过多，并且在很多问题，尤其是事实陈述与意见表达的区分以及公众人物概念的适用上“只知其然，不知其所以然”，缺乏“自觉”的理论支撑，因此无论是在价值判断上还是在边界确定上都较为盲目，主观臆断成分较多，理性分析判断较少。当然，所有这些存在的问题都是在言论自由条款解释的起步阶段所不可避免的，是最终形成对言论自由条款成熟的解释所必须付出的代价。

在这里需要单独提出的，是法院在对言论自由的界定做出的积极尝试。对言论自由的界定是解释言论自由条款的第一步，同时也是最为困难的一步。尤其是对“言论”的界定，需要大量材料的累积，可以说如果没有海量案例，则无以催生对“言论”的精确定义。尽管法院对于言论自由的界定仍然存在问题，但是它在大的方向和对言论自由本质的把握上是正确的，相信将来只要有足够多的案例材料的支撑，它将为全国人大常委会的释宪奠定有力的基础。

此外，法院对言论自由的合宪性解释上的错误也必须予以正视。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》以及《国家人权行动计划（2016-2020年）》均提出要“完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制”。加强宪法解释是完善全国人大及其常委会工作制度的必然方向，也是保障公民基本权利落实的必然要求。尽管我们看到法院在言论自由条款的解释上做出了不懈的努力，在确定言论自由条款的含义上取得了一定的成就，但是由于法院的合宪性解释并不具有终局性，因此其意义终归是有限的。要将这一意义予以最大化、要最终明确言论自由条款的含义，还是需要全国人大常委会尽早吸取法院所取得的成绩和教训，对言论自由条款做出终局解释。

（责任编辑：朱应平）

* 陈道英，东南大学法学院副教授，法学博士。本文系2016年度国家社会科学基金项目“我国网络言论自由法律机制与宪法第35条解释适用问题研究”（项目号16BFX041）及2016年江苏省法学会一般项目“我国宪法第35条解释与适用问题研究”（项目号SFH2016B01）的阶段性研究成果。