公平竞争自我审查的困局及其破解

李俊峰

公平竞争自我审查的困局及其破解

李俊峰*

目 次

一、问题的提出

二、垄断动机如何影响自我审查的有效性

三、对行政垄断的行政监管为何低效

四、公平竞争审查信息处理机制的设计

五、结语

公平竞争审查制度是从政策源头上防范行政垄断的顶层性创新，其核心机制是由制定政策措施的行政机构对其自身行为的竞争合规性进行审查。“自我审查”机制蕴含着因能力缺失而不能审查、因激励扭曲而不愿审查的悖论式困局。打破这一困局的思路，是将特定行政机构竞争合规状况的信息作为主事官员的“政绩”或“劣迹”，纳入干部任免考核的参考因素。为此，应考虑建立一套以全国统一、开放参与、多方互动为特征的，具有集中举报、分散自查、结果反馈、分级督导、统计公示功能的公平竞争审查信息处理机制。

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一、问题的提出

党中央、国务院已作出决策部署，要求加快建设统一开放、竞争有序的现代市场体系，使市场在资源配置中发挥决定性作用，清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法，制止政府出台排除、限制竞争的政策措施。为此，“公平竞争审查”——一种旨在对公共政策当中可能包含的反竞争内容进行检查、识别和筛除的新型制度设计，从2016年7月开始在国务院各部门、各省级人民政府及所属部门有关政策措施的制定过程中实施，并将从2017年开始在各省级行政区域内的市县级人民政府及所属部门逐步推开。〔1〕参见中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》，2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过；中共中央、国务院《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》，中发 [2015] 8号；国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，国发 [2016] 34号。公平竞争审查制度具有开创性、探索性、顶层性乃至“革命性”，〔2〕时建中教授盛赞公平竞争审查为“革命性的政策”，因为“它意味着中国经济政策要彻底转型”。参见屈丽丽：《增量政策“自我审查” 公平竞争审查落地难》，载《中国经营报》2016年7月11日第A2版。为从政策源头上防范竞争秩序扭曲提供了巨大的制度想象空间。

按照已经公布的总体要求和基本原则，公平竞争审查的核心机制是“自我审查”，即由行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（“政策制定机关”或“行政机构”）担任审查者，以审查者自身制定的涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施（“政策措施”）为被审查对象，对政策措施当中具有排除、限制竞争效果的内容进行自查自纠。〔3〕参见国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》第3条第1、2款。易言之，政策制定机关须对其反竞争行为（简称“行政垄断”〔4〕我国《反垄断法》中的“行政垄断”是指行政主体“滥用”行政权力，排除限制竞争的行为。这种界定没有把并非出于故意，而是源于认知错误或评估能力不足导致的“政府反竞争行为”纳入规制范围。参见张占江：《论政府反竞争行为的反垄断法规制体系建构》，载《法律科学》2015年第4期。公平竞争审查试图防止的是“具有排除、限制竞争效果，涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施”（参见国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，国发 [2016] 34号），理论上，其涵盖范围与“行政垄断”并不完全重叠，有必要对二者的联系与区别进行专门的研究辨析。不过，本文重在探讨制度的实施机制而非实体问题，为表述方便起见，下文对“行政垄断”“政府扭曲竞争”和“政府反竞争行为”等概念不再做严格区分，均用来指称公平竞争审查的对象。）开展自我反省、自我批判和自我矫正。

推出公平竞争审查制度的一个基本背景是，《反垄断法》实施八年来，行政垄断的规制虽然取得了一些成绩，但是各级各类行政机构通过出台规章、政策、文件、规定等做法保护局部利益、限制公平竞争的势头，还没有得到根本性遏制，在某些领域甚至有“愈演愈烈”〔5〕参见曾晶：《论管制行业的反垄断法规制》，载《政治与法律》2015年第6期。之势，公平竞争驱动下的贯通全国的要素和商品市场仍未完全确立。这意味着公平竞争审查制度被委以了重任，试图解决既往制度所未能有效解决的问题。

不过必须老实承认，与现有制度架构相比，以自我审查为核心的公平竞争审查制度并没有采取完全崭新的理路。譬如，《反垄断法》已经明确规定行政机构不得实施反竞争行为，所以无论是否存在自我审查制度，行政机构在出台政策措施之前，都有义务自行把关以确保其行为的竞争合规性；《反垄断法》已经在行政体系内部设置了“以上治下”的反竞争行为纠正机制，〔6〕《反垄断法》第51条规定，滥用行政权力实施竞争行为者应由上级机关责令改正，直接负责的主管人员和其他直接责任人员应受处分，反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。这种控权路径虽然“不能有效解决政府通过行政权力对市场机制的侵蚀”，〔7〕徐士英：《竞争政策视野下行政性垄断行为规制路径新探》，载《华东政法大学学报》2015年第4期。但至少比依赖下级行政机构的自我觉悟、自我矫正似乎更值得信赖；此外，加强对行政垄断的执法监督、责任追究等要求，在我国行政法律法规中已经有所规定，至于竞争审查过程中应听取利害关系人意见或者向社会公开征求意见等“软性”要求，实践中则往往很容易被规避。

现实当中，我国不少领域和地区的政经生态、政策环境仍然是“竞争不友好型”的。各级各类政府部门习惯于把对经济过细、过多、过深的干预当做一种工作方式，很多官员对公平竞争的涵义与价值缺乏充分认识，有的主政者将扭曲市场竞争视为促进经济发展的手段。与此同时，我国竞争执法机构资源有限，无力对所有行政垄断进行全面的合规审查。这些阻碍《反垄断法》规制行政垄断的因素，也同样制约着公平竞争审查制度的有效实施。

概言之，自我审查机制面临着多重悖论式的困局——如果某个行政机构认为实施反竞争行为符合其最大化利益，那么它的自我审查就是不真诚的；反之，如果认为维系竞争对其有利，它自然会主动寻求合规，命令其开展自我审查似乎就是不必要的；如果这是一家竞争立场中立的机构，但欠缺竞争评估所需的能力，那么它的自我审查就是没有意义的。因此，正如一些学者忧虑的那样，公平竞争审查可能很难被“激活”，未必不会变成一张“空头支票”。〔8〕屈丽丽：《增量政策“自我审查” 公平竞争审查落地难》，载《中国经营报》2016年7月11日第A2版。

本文研究的目的是在既有约束条件不发生重大改观的前提下，探索如何破解上述困局。从行政垄断行为的内部因素、外部环境和解决方案等角度，这个问题被进而分解成三个子问题：行政机构扭曲竞争的主观动机及其对自我审查机制的影响是怎样的？当前的规制模式对行政垄断近乎失效的要害在哪里？一种什么样的自我审查机制，有可能抑制行政垄断的冲动、化解规制失效的症结？

二、垄断动机如何影响自我审查的有效性

自我审查的制度逻辑里隐含着两个预设的假定：首先，行政机构有抑制竞争的主观动机，因而有必要对其进行审查；其次，该机构有促进竞争的主观动机，因而有可能认真开展自我审查。从上述假定可以推知，当行政机构抑制竞争的动机比促进竞争的动机更加强烈时，自我审查就只会是“走过场”。所以，行政垄断行为人的动机分析是公平竞争自我审查机制研究的基础。

学者们已经为行政垄断列举了若干“成因”：“惯性论”认为行政垄断是传统计划经济体制余威强行进入市场的体现；〔9〕参见薛克鹏：《行政垄断的非垄断性及其规制》，载《天津师范大学学报（社会科学版）》2007年第3期。“漏洞论”认为政府系统内部存在滥用权力的可乘之机；〔10〕参见侯怀霞：《行政垄断的成因、类型及法律对策》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年第3期。“私利论”（含“俘获论”“寻租论”“贪腐论”等）认为追求本地、本部门或官员利益的欲望催生了行政垄断〔11〕参见过勇、胡鞍钢：《行政垄断、寻租与腐败——转型经济的腐败机理分析》，载《经济社会体制比较》2003年第2期。等。这些分析进路的共性特征，是将行政制度和行政主体本身的应受谴责性，作为对行政垄断行为的原因解释，并且自然而然地将规制行政垄断的希望，转向某些系统性的制度变革，或者来自第三方的制约，而非行政体制内部的自我纠偏。然而，公平竞争自我审查的制度逻辑则是，破坏竞争和维护竞争这两种相互冲突、纠结的动机，不但可能并存于同一家行政机构的“大脑”当中，而且后一种动机有可能在思想斗争中胜出，导致行为的自我净化。这个逻辑当然并非总是成立，或者说经常很难成立，除非可以满足某些条件。为了探寻这些条件，我们把行政垄断的行为动机，按主观恶性程度高低分为“无知”“偏狭”和“故意”三种类型各自讨论。这种分类显然不同于“作为法律责任本质的主观恶性”的传统区分标准〔12〕参见陈兴良：《主观恶性论》，载《中国社会科学》1992年第2期；李孝猛：《主观过错与行政处罚归责原则：学说与实践》，载《华东政法大学学报》2007年第6期。，但与行政垄断后果评价标准的复杂性较为契合。

（一）无知

无知型的行政机构本身没有反竞争的主观故意，不知道或不能预见到其行为会产生限制或排除竞争的危害后果。

依据责任政府理论，当然可以推定行政机构具有或者应当具有知晓其行为后果的能力，哪怕这种推定的法律事实与客观事实并不吻合，对在客观事实上确属无知的机构追究行政垄断责任，法理上亦无不妥。但是，公平竞争审查本质上不是事后责任追究机制，而是以政府对垄断后果具有认知能力为预设前提的事前防范机制。“无知”的行政机构主观上虽然没有恶性，但其开展的公平竞争自我审查也没有什么实际意义。

行政机构对其行为的垄断危害不具备识别和预见能力，主要是因为缺乏与行政垄断的行为构成、评估方法、认定标准等相关的知识储备和分析能力，或者缺乏用于竞争审查的财政、人力资源支持。无知型行政机构审查能力不足的困局，无法凭借其自身力量解决，但是可以通过一些技术措施或机制设计，在相当程度上缓解。例如，由国家反垄断执法机构以通俗易懂的语言文字、简明清晰的内容结构、清单列表式的判断标准，编写供一般行政机构和审查人员使用的公平竞争审查指南，方便他们开展工作。同时，可以考虑建立“分级指导请求机制”：下属机构对于自身难以判定的审查对象，有权请求本级政府给予指导意见；下级政府难以判定的，有权请求上级政府提供指导；国务院下辖机构有权请求同级反垄断执法机构提供指导；接到指导请求的机构，有义务作出答复和建议。这种机制将指导审查的工作压力层层分解，形成由中央、省、市、县四级政府分别牵头的若干扇形指导片区，有助于在各个片区范围内实现知识与资源共享。

（二）偏狭与故意

偏狭型行政垄断的特点是，行为人对其行为的反竞争后果已经有明确的认知和预见，但出于追求某种“偏狭公共利益”的目的，仍然执意实施该行为。

公共利益被认为是现代反垄断法的核心价值，然而何为公共利益，历来众说纷纭。目前学界一般认为，公共利益未必是“全体社会成员”的共同利益，但应当是“大多数成员”的共同利益。与大多数成员相对应的全体成员的范围，又有“整体说”“区隔说”之分，前者认为公共利益是整个社会或国家中的大多数人利益，而非某个狭隘或专门行业的利益；〔13〕参见[美]E. R.克鲁斯克、B. M. 杰克逊：《公共政策词典》，麻理斌等译，上海远东出版社1992年版，第 30页。后者主张公共利益可以用地域或空间来划分,某个地区内的大多数人的利益就足以构成公共利益，〔14〕参见姜明安：《公共利益与公共利益优先的限制》，载《中国发展观察》2006年第10期。这也就是前文所称的“偏狭公共利益”——一种有别于整个法域的公共利益的局部多数人的利益。实践中，这种利益主要体现为通过抑制“外部”经营者的竞争压力，使本地区、本行业等局部群体的财政收入、劳动就业率、人均收入水平、招商引资等情况得以改善，具有浓厚的地方保护主义、产业保护主义色彩。

我国竞争法学界对公共利益概念的理解多采整体说，反对区隔说。例如，李国海教授提出，反垄断法中的公共利益主要包括有效竞争、消费者利益及整体经济利益，其中所谓整体经济利益，是指那些超越了特定群体、特定地域而且涉及范围较广的经济利益；〔15〕李国海：《反垄断法公共利益理念研究——兼论 〈中华人民共和国反垄断法（草案）〉中的相关条款》，载《法商研究》2007年第5期。徐士英教授则直接把“相对于整体社会公共利益而言，不顾全局的地域利益和部门利益”称之为“私利”，强调其与私人利益共同具有的局部性、少数性特征。〔16〕徐士英：《竞争政策视野下行政性垄断行为规制路径新探》，载《华东政法大学学报》2015年第4期。与学者们鲜明的批判性立场不同，很多政府机构实际上并不怎么以抑制竞争、追求偏狭公共利益为耻、为错、为恶。追逐这种利益的冲动是普遍、强烈和持续的，这背后有着深刻的利益冲突和制度激励原因，并非单纯的竞争倡导或教育劝导可以矫正。

竞争法能够提高全社会的经济效率，为整个国家和国民带来利益，但全国各地不可能“雨露均沾”地等值分享这些好处。由于历史与现实、自然与社会、经济和文化等方面的条件存在差异，一个国家的区域间发展程度通常是不均衡的，某些地方能够在全国统一、竞争开放的市场体系中“胜出”，汇聚更多的资金、人才、技术优势，获得更直接、更显著的经济利益，有些地方则处于竞争失败、诸业凋敝和资源流失状态，使这里“大多数人的共同利益”遭受“损害”。虽然理论上可以运用财政转移支付手段，对那些为维护全国统一市场竞争作出“牺牲”的地方提供某种程度的补偿，使各个地方更加“平等”地分享竞争带来的利益——有些国家，例如澳大利亚也的确曾做过类似的尝试，但是要精准算定应予补偿的总额和比例是不可能的。〔17〕澳大利亚联邦政府与各州和领地政府协议曾约定，从1995年开始对各自制定的规范性文件是否存在反竞争内容进行自我审查，以推行竞争中立、防止限制竞争。联邦政府“承认”，地方政府从这项改革措施中获得的财政收入增加的比例过低，因此联邦政府向地方政府支付“竞争费”（competition payments）以示补偿和激励。不过，由于缺乏完整充分的信息和记录，难以预见和测定一些政策变化的结果，实际上“无法用单纯的数据来准确体现这项改革的总收益和总成本”，“顶多只能就澳大利亚社会各个部门的此类改革所产生的利益，提供整体性、方向性和量级意义的指标。”See Industry Commission, The Growth and Revenue Implications of Hilmer and Related Reforms: A Report by the Industry Commission to the Council of Australian Governments, 1995.澳洲的竞争审查制度一度成效不错，但围绕竞争费也存在不少争议。竞争费从2000年开始减半发放，2006年起停止发放。自此以后，澳洲地方政府开展竞争审查的积极性明显消退，有些地方甚至出现了“开倒车”现象（back tracking）。See Stephen P. King and Graeme Samuel, Agenda for National Competition Policy Inquiry, Monash Business Policy Forum, 2013.因此，正像某些国家把在国际竞争中采取排除竞争的利己主义行为视为天经地义那样，〔18〕不少国家对出口卡特尔豁免适用反垄断法，对本国经营者联合实施针对外国市场的限制竞争行为不予追究责任。以明示方式豁免出口卡特尔的国家有美国、澳大利亚、加拿大、捷克、法国、印度、印度尼西亚、以色列、立陶宛、墨西哥、新西兰、挪威、斯洛伐克、南非和中国台湾等国家和地区，以默示方式提供豁免的有德国、日本和英国等。参见王健、朱宏文：《出口卡特尔豁免的理性分析——中国反垄断法应如何对待出口卡特尔》，载王晓晔：《反垄断立法热点问题》，社会科学文献出版社2007年版。我国《反垄断法》第15条也规定，不禁止那些“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”垄断协议，即便其严重限制了相关市场的竞争。地方政府机构在抑制“外部”竞争压力时也可能怀着类似的“造福一方百姓”的父爱主义心态。

我国是单一制国家，地方与中央政府的关系与联邦制国家相比更加紧密和一体化，但是仍然存在刺激地方官员追求偏狭公共利益的体制和机制性因素。以“分灶吃饭”的财税体制为例，我国的税种当前被分为中央独享税、地方独享税和中央地方共享税，但各级政府间财权划分不够合理，地方政府缺乏收入及预算自主权，还要执行39项中央部门达标增支政策。〔19〕参见国家审计署审计长刘家义所做的《关于2012年度中央预算执行和其他财政收支的审计工作报告》，来源：http://www. gov.cn/gzdt/2013-06/28/content_2436065.htm，2016年7月28日访问。根据该报告提供的数据，18个省2011年的省域税收中，中央财政分成52%，省、市、县各级分成9%、13%、26%，地方各级税收收入不能满足其当年公共财政支出的一半，其中地方独享税仅够23%。这些压力迫使地方政府必须想方设法扩大本地税基，尤其是增加属于地方独享税的税种（主要是营业税、土地相关税费）收入，于是同时呈现出“排外”和“媚外”两种貌似自相矛盾的倾向：一方面，为了让存量财源尽可能在本地循环而非“流入外人田”，在政府采购或投资项目招投标中或明或暗地设置歧视排斥条件，限制外地经营者的竞争，扶持当地登记纳税企业，这种状况在药品、水泥、煤炭、汽车等产品，建筑、保险、医疗等领域表现尤为突出；〔20〕见评论员文章《“百问招投标”之七 地方保护主义——伤人伤己的双刃剑》，载《招标与投标》2014年第12期。另一方面，为了把外地财源吸纳为本地的增量财源，地方政府又竞相采取奖励、返税、补贴、提供廉价生产经营场所等优惠政策来招商引资，有的地方甚至许诺用财政资金补偿投资者的损失。〔21〕例如，广东省《关于科技企业孵化器创业投资及信贷风险补偿资金试行细则》规定：对科技企业孵化器内的初创期科技型中小微企业投资失败的，由省、地市两级创业投资风险补偿资金，分别按项目实际投资损失额的30%和20%给予创业投资机构补偿；江苏省《天使投资引导资金管理暂行办法》规定：对天使投资机构首轮投资种子期或初创期科技型小微企业的，在实际完成投资三年内形成投资损失的，按照首轮投资实际发生损失额的50%从风险准备金中补偿，最高金额不超过300万元。在更深层次上，地方利益优先、地方保护主义现象还受到“官员晋升锦标赛机制”的驱动——上级官员往往以地方治下的经济绩效作为选拔提升下级官员的主要指标。在这种政治升迁激励下，地方官员为了在自己的任期和辖区交出漂亮的经济“答卷”，在与异地同僚的横向竞争中胜出，就会倾向于采取地区封锁、市场分割等策略，打造以邻为壑的“诸侯经济”，追求偏狭的公共利益。〔22〕参见周黎安：《晋升博弈中政府官员的激励与合作——兼论我国地方保护主义和重复建设问题长期存在的原因》，载《经济研究》2004年第6期。

故意型的行政垄断，是指行为人明知或已经预见到其行为会产生限制或排除竞争的危害后果、且不会带来任何意义的公共利益，仍执意为之的政府反竞争行为。如果说偏狭型行政垄断尚有可以“理解”的成分，故意型垄断则完全没有任何合理性和正当性，纯粹受私人不法利益的驱动，主观恶性最大，往往伴随着官商勾结、权钱交易、行贿受贿和渎职腐败。〔23〕例如，浙江省环境保护局原局长收受商家贿赂、滥用职权，操作环保信息中心建设、全省污染源自动监控系统主要仪器设备采购过程，采取串通招投标、指定特定商家品牌等手段，实施行政垄断时间跨度长达5年之久。参见茅铭晨、刘元龙：《行政垄断：规制理由与体系——由浙江省环保市场垄断案所引发的思考》，载《法治研究》2010年第7期。

偏狭型与故意型的行政机构都有较为强烈的垄断动机，让它们“认真”开展公平竞争自我审查非常困难，除非它们的垄断行为能被上级及时获悉，并且上级机构有足够的意愿和能力抑制下级的反竞争冲动。以上分析可见，要想成功推行公平竞争审查制度，政府系统内部就必须存在一套针对行政垄断的自上而下、迅速有力的发现和威慑机制，这套机制不但应与公平竞争的自我审查机制相衔接融合，而且应当成为官员绩效考核指标的数据来源之一。

三、对行政垄断的行政监管为何低效

2008年起施行的《反垄断法》继承并稍许丰富了1993年《反不正当竞争法》的规定，构建了由“反垄断执法机构提出处理建议”和“上级机关责令下级改正或究责”两部分组成的制度框架，试图以此在政府体系内部实现对行政垄断的规制。国务院在关于建立公平竞争审查制度的意见当中，也重申了这一执法监督机制的重要性。然而，这种规制的实际效果并不非常令人满意，“反垄断法在面对行政垄断时像一只没有牙齿的老虎”。〔24〕王健：《行政垄断法律责任追究的困境与解决思路》，载《法治论丛》2010年第1期。

关于反垄断执法机构和上级机关对行政垄断监管较为低效的原因，有多种角度的分析。〔25〕参见朱凯：《对我国建立公平竞争审查制度的框架性思考》，载《中国物价》2015年第8期；魏琼：《追究行政性垄断法律责任的对策——从责令改正谈起》，载《政治与法律》2009年第11期；许光耀：《行政垄断的反垄断法规制》，载《中国法学》2004年第6期。与此相应，学者们也提出了一些很有价值的改革建议。不过，这些建议要转化为制度现实，势必需要较为长期的努力，难以满足当前公平竞争审查制度对行政监管的急迫需要。

本文认为，以行政机构的现实行为逻辑为主线，以权力运行信息的公开透明程度为视角，可以就上述行政监管低效的原因和解决对策，作出一些新的有启发意义的归结。

（一）基本共识与底线观念

我国对反行政垄断的研究、宣传和立法、执法规制已有二十多年历史，党中央、国务院近年来在多个重要决议文件也反复强调要破除各种形式的行政垄断，“行政垄断是危害社会公共利益的违法行为”这一基本论断已日渐深入人心，成为社会各界的广泛共识，在行政机构内部，更可谓是涉及政治正确性的常识。

因此，尽管行政垄断行为还在实际发生，但负有监管职责的机构和实施垄断行为的机构都默守着共同的“行为底线”，那就是不敢于“公然滥权”、不希望引发“全国影响”。其中，“公然滥权”是指在不特定的社会公众面前，不加掩饰地或者以明显不成立的理由放纵、袒护或实施行政垄断，对抗中央既定的竞争政策；“全国影响”是指行政垄断案件的相关信息在全国范围内被社会各界公知公晓，尤其是被掌管官员绩效考评和干部选拔任用权力的机关知晓，使涉事机构及其上级机关面临舆论批评、涉事官员个人可能遭遇仕途挫折乃至政治生命危机。

触碰行为底线的后果是那些懒政滥权的政府官员们最难以承受的。对他们来说，殆于对行政垄断竭尽监管之责或者实施行政垄断本身或许并不重要，重要的是不以突破上述底线的方式行事。

（二）信息传递与监管效果

“底线思维”是行政垄断行为人和负有监管职责的上级机关、竞争执法机构共同的行为逻辑起点，由此可以推导出三个很有价值的结论。

首先， 如果一起行政垄断的案件信息（例如，实施垄断行为的机构、怠于查处垄断行为的机构是谁、直接责任人是谁，垄断行为的具体表现及相关证据有哪些，对垄断行为的查处进度、结果如何等等）仅仅掌控在局部范围的少数人手中，没有造成全国影响的风险，那么，监管机构就难以察觉垄断行为的存在，甚至干脆假装察觉不到，因为听任这类案件发生并不太会让监督机构触及其行为底线。

其次，如果垄断案件信息能够被迅速、全面、强制性地向社会公开，案件有可能产生全国影响，监管机构就会有查办案件的必要线索和积极意愿，垄断行为人也倾向于尽快自我纠正。

最后， 如果能够及时统计分析反行政垄断的执法、守法、审查信息，形成反映各行政机构竞争合规水平的动态量化指标，并将该指标纳入干部选拔任免考核的参考因子，行政机构的行为底线、合规积极性势必显著提高。

总之，垄断案件信息在行政机构及其不同层级的上级机关、竞争执法机关、组织人事决策部门等主体之间迅速、准确的流动、互动和公开，是行政监管发挥实效，进而促成行政机构认真开展公平竞争自我审查的必要条件。其中，最重要的信息传递关系包括以下四类。

第一，违法行为信息在举报人、竞争执法机构、垄断行为人的上级机关之间的传递。应考虑为案件知情人提供安全便捷的举报投诉渠道，使监管机构能够实时掌握案件事实和证据线索。

第二，监管状态信息在竞争执法机构、垄断行为人的上级机关之间的传递。行政垄断的监管机构之间应当有稳定顺畅的信息交换渠道，相互通报自身拟查办或正在查办的案件、拟采取的措施情况，以增进执法机构间的协作和监督；已经作出的行政建议、责令改正通知，应当向社会公众完整公开。

第三，审查指导信息在政策制定机构、上级机关、竞争执法机构之间的传递。应当为缺乏公平竞争审查能力的政策制定机构提供向上级或专门机构求助的信息发送渠道和指导意见接收渠道，帮助它们提高对行政垄断的识别和矫正能力。

第四，统计分析信息在行政机构、干部选拔任免决策机构之间的传递。可以思考如何运用数据挖掘技术对行政垄断案件的举报、查实、处理信息进行处理，制作90余个省部级政府和部委、300多个地市级政府、近3000个县级政府的公平竞争审查工作量化评价报告，报送给各级组织人事部门和主管领导，并将非涉密版本的评价报告向全社会公开。

与上述设想相比，我国在垄断案件信息传递机制方面的建构几乎还是一片空白，竞争执法机构虽然做过一些信息公开的尝试，但公开的内容是零散的、方式是随意的，远远谈不上全面、系统和透明。例如，国家发改委2008年8月至2015年11月期间共查处行政垄断案件6起，分别涉及河北省交通厅、山东省交通厅、云南省通信管理局、安徽省蚌埠市卫计委、四川省卫计委、浙江省卫计委，〔26〕参见顾阳：《纵深推进价改 着力攻坚克难》，载《经济日报》2015年11月6日第5版。但发改委官方网站上公开的案件信息迄今仅有两起；〔27〕参见国家发改委网站，来源：http://www.ndrc.gov.cn/fzgggz/jgjdyfd/fjgld/201508/t20150826_748684.html，http://www.ndrc. gov.cn/fzgggz/jgjdyfd/fjgld/201503/t20150327_668912.html，2016年7月30日访问。再如，工商机关在披露其建议广东、四川、山东、上海、河北等地纠正地方政府部门垄断行为的消息时，居然特意用“某市”“××州气象局”之类的说法避讳了垄断行为人的真实身份。〔28〕参见佘剑波：《四川再查防雷中心滥收费用案》，载《中国工商报》2016年2月3日第6版；广东省工商局经济检查局：《工商机关首次依据反垄断法建议纠正地方政府滥用行政权力排除限制竞争行为案——对某市政府滥用行政权力排除限制竞争案的分析》，载《工商行政管理》2011年第15期。然而，这些有限的公开信息本身，却愈加印证和凸显了“信息传递”之于行政垄断规制的重要价值——工商机关的办案人员深感行政垄断“案件违法表现隐蔽”“在查案过程中要想取得违法证据十分困难”；国家发改委也是“根据举报”，才获悉并查实河北的交管部门违反《反垄断法》滥用行政权力、排除限制竞争的行为，并致函两地省政府提出处理建议，使涉案问题得以整改。〔29〕参见国家发改委网站，来源：http://www.sdpc.gov.cn/gzdt/201409/t20140926_626775.html，2016年11月1日访问。由此可见，行政垄断的“作案信息”能够更多、更快地被“上传下达”，对提升行政垄断的行政监管效率至关重要。

由于我国目前还没有稳定、清晰和可预期的行政垄断案件信息传递机制，行政机构的滥权懒政行为引发“全国影响”的现实风险较低，其“行为底线”也就被相应拉低。行政机构可以更加“安全无忧”地实施或纵容他人实施垄断行为，对行政垄断的行政监管当然也就近乎失效了。

四、公平竞争审查信息处理机制的设计

公平竞争的自我审查受到诸多因素钳制，面临着失败风险。但是，即便现有的约束条件——行政机构具有扭曲竞争的冲动，中央政府的反垄断执法力量不足以查处全国各地的行政垄断案件，行政垄断法律责任的追究继续沿用现有制度——不发生重大改观，只要找准问题的关键症结而且对症下药，仍然有可能突破重重困局，“激活”自我审查机制。

行政垄断难以由行政机关自我规制的重要症结，就是运用权力扭曲竞争的行为信息、对行政垄断案件进行审查矫正的信息缺乏实时的流动性、互动性和透明度。解决思路，则是将中央与地方政府、上级与下级机构、监管主体与市场主体之间的竞争合规信息壁垒打破，使防控行政垄断的工作成为可以被量化的绩效考评因子，抬升行政机构的行为底线。据此可知，有效的公平竞争审查机制必须配之以有效的信息处理机制，必须与有效的信息处理机制深度融合，将信息处理本身作为公平竞争审查工作的基本方式和基本手段。为此，应当考虑运用互联网通信技术，构建全国统一的公平竞争审查信息处理机制，以此向有违规冲动的行政机构提供“真诚”开展自我审查的有效激励，使自我审查能力不足的行政机构及时获得必要的指导帮助，督促负有监管督导之权责的机构积极履职。

（一）信息处理机制的特征与功能

这种机制应当具有全国统一、开放参与、多方互动的特征。“全国统一”意味着这种机制属于顶层设计，应当由中央政府指定的组织机构负责统一研究制定，各级、各类政府部门的公平竞争审查相关信息应当强制性接入这套机制；“开放参与”意味着该机制不仅供政府系统内部使用，而且面向社会公众开放，允许不特定人方便地提供和获取信息；“多方互动”是指中央与地方政府、上级与下级机构、竞争执法主体与市场活动主体等，可以通过该机制便利地实现信息的双向传递、交互反馈。

这套机制应当具有集中举报、分散自查、结果反馈、分级督导、统计公示的功能。“集中举报”是指受理针对任何机构或官员违背公平竞争审查制度的信息线索、证据材料，对这些检举信息统一备案保存；“分散自查”是指将检举举报信息分检派送给相关机构，以自我审查的方式纠正和预防反竞争行为；“结果反馈”是指将自我审查的结果反馈给举报人、上级机关和竞争执法机构；“分级督导”是指上级机关和竞争执法机构根据自我审查机构遇到的工作苦难、发出的指导需求信息，提供意见建议；“统计公示”是指利用上述数据生成有价值的统计分析报告，提供给特定机构或社会公众。

（二）审查信息平台的架构与运行

高效的信息处理机制必须依托强大的电子数据存储能力和数据运算能力。笔者认为，应开设专门性的门户网站，或可叫做“全国公平竞争审查政务信息平台”，作为实现上述信息处理机制的物理载体。该平台的内部运行架构和信息传递关系如下图所示。

有权访问该信息平台的主体可分为七类：第一， 公平竞争审查违规信息的知情举报人；第二， 自我审查机构和政策制定机构；第三，有权责令下级机构纠正反竞争行为的上级机关；第四，各级竞争执法机构；第五，不特定的社会公众；第六，执掌官员考核选拔权力的机构；第七，担当信息传递中央枢纽的平台运营维护机构。其中，知情举报人、社会公众可以自愿使用信息平台，选择注册登录（实名或非实名注册均可）或匿名登录的方式浏览访问平台，上传或下载信息数据；全国县级以上各级各类行政机构对信息平台的使用是强制性的，信息平台应当为它们提供唯一对应的账号代码，实施以省、市、县三级行政区划和国务院各部委办局为单位的“信息片区”管理，各单位有权随时调取隶属于本区片的下级单位的相关信息；各级组织人事部门可以获取下级机构和官员的竞争合规信息统计报告。考虑到公平竞争审查工作的专业性和国家政务网站的严肃性、权威性，平台中控机构宜由国务院反垄断委员会授权竞争执法机构，指派执法人员和技术人员组成。

信息服务平台的运行过程，至少应由五个主要部分组成。

1.举报信息的分检派发

平台应当对知情人提供的竞争违规案件线索、证据等信息自动登记编号，进行形式审查，筛除那些明显缺乏事实依据的举报信息，并将“有效举报”信息发送给负有自我审查义务的机构，同时自动报送其上级机关和竞争执法机构。

对于知情举报人要求隐去其真实身份的，应尊重其意愿；对于不宜直接交给涉事机构处理的案件线索，应进行技术处理；对于超出公平竞争审查范围的案件线索，例如市场主体实施的垄断协议、滥用市场支配地位行为，涉嫌犯罪的案件线索，应告知举报人不予受理或建议其同时向司法机关检举；无论如何，信息平台应在特定时限内向知情举报人提供反馈意见，包括案件后续查办的结果信息。

2.审查结论的多级反馈

受到举报、接到责令改正通知的涉事机构，应当向举报人或上级机关反馈自我审查的结果和理由；对审查结果和理由不服的举报人，应有权通过信息平台请求上级机关复审，上级机构应反馈其处理意见；对上级机关的复审意见不服的，应有权通过信息平台请求竞争执法机构复审，执法机构应反馈其处理意见。经上级机关和竞争执法机构复审，认为举报不属实、不成立的应作消案处理，构成行政垄断的应予以纠正并计入竞争违法记录。为提高工作效率，对于作出反馈和进行复审的时限应有明确规定。

3.审查活动的指导协助

信息平台应当向各行政机构及其上级机关、上级机关与竞争执法机构提供执法协助信息通道，当自我审查遇到疑难问题时，下级可以向上级机关、上级机关可以向专业执法机构提出给予指导的请求，接到请求的机构应当在规定时限内作出答复。

4.信息获取的权限分级

由于该信息平台兼具政府工作网络和外部公共网络的双重属性，运行管理中应注意符合保密要求。行政机关之间的信息传递仍然应当使用局域网，经过数据过滤后接入网站的后台系统，实现与外网信息的交换。平台中控机构应按照便于开展审查工作、便于接受社会监督、便于评价政府绩效的原则，为不同性质和种类的用户主体，设定相应的信息访问权限等级，允许他们检索和获取相应范围的信息。

5.审查信息的统计发布

公平竞争审查信息平台应制作发布定期报告，或者根据高级权限用户的需求，定制生成全国范围的、关于特定“信息片区”的或特定行政机构的统计报告。这些报告应主要覆盖和反映如下信息：（1）主动开展公平竞争自我审查的情况，包括公平竞争审查的主体、对象、数量、结果等；（2）被动开展公平竞争自我审查的情况，包括根据举报信息进行自我审查，确认构成行政垄断的行为主体、案件数量、审查耗时、处理结果等；（3）依职权对未切实开展公平竞争审查的机构进行监管纠正的情况，包括竞争执法机构调查、复审的行政垄断案件情况、依据《反垄断法》规定发出纠正建议的情况，上级机关向对下级违规行为进行调查、复审的情况、发出责令改正通知的情况等；（4）各信息片区之间在上述信息方面的比较、排名情况。

五、结语

行政垄断是权力与市场边界不清、权力运行缺乏制约的外在表现，行政垄断的彻底根治有待于一系列重大的政治经济制度改革，绝非一朝一夕之功。然而，通过一些局部性、技术性的创新措施，对行政机构的反竞争冲动发挥较为显著的抑制作用，仍然是必要和可能的。

作为一种由中央政府大力推行、覆盖各级各类行政机构的工作流程，公平竞争审查制度在很大程度上丰富、细化和拓展了我国竞争法律制度的实施机制。它不是颠覆性的制度创新，但它是现阶段落实“让市场在资源配置中发挥决定性作用”的战略决策、加速中国经济管制政策成功转型的重要保障措施。它意味着对行政权力运行中的某些惯常逻辑的挑战和重塑，因而面临着无形的但可能是巨大的阻力。

公平竞争的自我审查机制能否走出悖论式的困境，取决于能否调整既有的约束激励机制，使行政机构的官员们将确保竞争合规视为合乎其自身利益的理性抉择。从公共选择、地方竞争、晋升比赛等理论视角推演可知，对与行政垄断相关的执法、守法、审查信息进行及时全面的收集反馈和统计分析，形成反映特定行政机构竞争合规状况的量化数据，并且最终使其成为评价和任免干部的参考因素，将显著提升和固化行政机构的“行为底线”。因此，一套高效、透明、全面的信息处理机制，是激励行政机构自我审查的必要条件——这种机制不是行政垄断的认定、救济等实体或程序问题的解决机制，而是为发现和解决这些问题提供便利和激励的保障机制。这套机制所反映的“政绩”或“劣迹”能够以何种权重影响对官员的考核选任，则是决定公平竞争审查制度成败的关键。

（责任编辑：宫 雪）

* 李俊峰，上海大学法学院副教授，法学博士。本文系2015年度教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“经济全球化背景下中国反垄断战略研究”（项目号15JZD018）的阶段性研究成果。