我国《合同法》不安抗辩权与预期违约制度的移植与改造

钟依婷

内容摘要：不安抗辩权是大陆法系有关合同履行的抗辩权制度，而预期违约是英美法中特有的违约制度。我国《合同法》同时吸收了两种制度，从而导致相关制度在理论与实践中的多种矛盾。为避免法律适用冲突，亦为妥善解决合同解除权纳入不安抗辩权效力中的法理矛盾，当以合同相对方的主观恶性加以判断，同时在允许当事人自由协商的前提下，明确合同相对方提供担保的期限，区分违反合同义务性质的严重程度，以妥当平衡双方权利。

关键词：合同法 不安抗辩权 预期违约 移植

一、两大法系不安抗辩权与预期违约制度的基本内涵

（一）大陆法系的不安抗辩权制度

为妥善解决双务合同中，先行给付一方当事人履行期到来之前相对人履行能力不足的问题，大陆法系国家基于各方义务存在对价关系的本质，突破了既往传统理论，赋予先履行义务的一方以不安抗辩权，从而将合同履行期限之前的债权人利益明确纳入法律保护的范围之中。通说认为，不安抗辩权是一种自助救济权，在当事人一方有证据证明对方存在履行不能的现实危险时，其无需经过对方的同意即可及时中止合同的履行，进而有效避免损害的发生，起到保障交易安全的效用。传统理论认为，在不安抗辩权制度中，应先履行的一方无合同解除权。因此，先履行方在任何情况下享有的最高权利也仅限于中止履行，除此之外只能等待对方实际违约后再行救济。另外，因合同不能解除，在先履行方行使不安抗辩权之后并不能对双方的债权债务关系作出及时清理，即使后履行方显然不可能履约，双方也只能等到合同履行期限届满后再行了断。

（二）英美法系的预期违约制度

英美法系国家中的预期违约，亦称之为先期违约，是指在合同成立生效后履行期到来前，一方当事人明确地或以其行为表示他将不履行合同或一方当事人依据客观事实预见到另一方到期将不履行合同。预期违约是英美法系中特有的制度，该制度最初起源于英国的合同法判例。英美法系的预期违约主要包括：预期拒绝履行与预期不能履行两种具体形态。通说认为，传统英美法系预期违约仅包括预期拒绝履行，但它受到严格的客观证据要求，使得其保护前债权人利益的功能受到极大限制，因此美国法发展了新的预期不能给付。依据美国《统一商法典》第2-609条的规定，当任何一方有合理理由认为对方不能正常履约时，他可以用书面形式要求对方提供正常履约的适当保证，且在他收到此保证之前，可以合理的暂停履行与他未收到所需的履约保证相对应的那部分义务。对方只有未能在最长不超过30天的合理时间内按当时情况提供履约的适当保证时，其行为才构成预期违约。

（三）两大法系、两项制度融合的趋势

从前文对两大法系相关制度基本内涵的介绍我们可以看出，不安抗辩权制度相较于预期违约制度，其在救济当事人利益的方式上具有局限性。因此，大陆法系国家相继吸收借鉴英美法系预期违约制度去弥补不安抗辩权的不足，其中最典型的表现便如前文所述。德国新债法将合同的解除纳入不安抗辩权行使的法律效果。与此同时，英美法系中预期履行不能的出现，是英美法系国家吸收不安抗辩权制度合理内涵以逐步完善预期违约制度的典型表现，尽管使用的法律用语和法律方法不同，但都能实现相同的价值目标。最后，纵观世界上的相关立法，上述融合其实早已出现，例如《联合国货物销售公约》第71所规定的不安抗辩权、第72条所规定的预期违约以及《国际商事合同通则》中关于预期违约、不安抗辩权的规定都是这种融合的反映。

二、我国《合同法》不安抗辩权与预期违约制度的分析

（一）不安抗辩权制度分析

《合同法》颁布以前，我国民事法律并未对不安抗辩权做出明确的规定，但鉴于不安抗辩权对保护双务合同中诚信当事人利益的独特效用，亦为使我国《合同法》相关制度与国际接轨。因此，立法者在《合同法》第68条和第69条中对不安抗辩权作出了明确规定。我国《合同法》中的不安抗辩权制度相较于传统大陆法系国家有了进一步的发展。首先，就应当先履行债务的当事人得以行使不安抗辩权的具体情形来说，相较于传统大陆法系不安抗辩制度的“财产状况恶化、有难以履行之虞”的有限抽象的规定更为具体化。我国《合同法》第68条，参照英美法将各种可能有害于合同履行的情形都予以考虑，增加了“转移财产、抽逃资金，丧失商业信誉，丧失或可能丧失履行义务能力的其他情形”等抗辩理由。这在一定程度上拓宽了不安抗辩权的适用范围，提升了合同先履行方保护自身合法权益的能力。其次，就先履行义务人行使不安抗辩权后的救济方式而言。为避免合同中止履行后，当事人双方僵持不下的胶着状况使得合同交易长期处于不确定状态，我国《合同法》第69条赋予了先履行义务人一定条件下的合同解除权。最后，为充分平衡合同当事人双方利益，《合同法》第69条并未直接赋予先履行义务人合同解除权，而是采取了渐进式的救济措施。

（二）预期违约制度分析

通说认为，我国《合同法》第94条第2款和第108条是借鉴英美法系预期违约制度而设立的有关制度。该法第94条第2款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”分析上述条件我们不难看出，虽说我国在《合同法》中引进了预期违约制度，但相较于英美法系国家，我国的预期违约制度有明显的简化痕迹，即《合同法》第94条第2款与第108条并未确认预期不能履情况下的预期违约制度，而仅针对预期拒绝履行作出了相关规定。

（三）对前述两项制度设计的审视

1.法律规定重合带来的法律适用冲突。通过前文对我国《合同法》现有的不安抗辩权与预期违约制度相关条文的分析，我们可以发现，《合同法》第68条所列举的先履行义务人得以行使不安抗辩权的“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”等条件与《合同法》第94条第2款中“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定具有包容性或相通性，很难从制度上作出严格的区分。

2.不安抗辩权不应产生解除合同的效力。笔者认为，对于《合同法》第69条规定的先为履行人可以解除合同的权利，其只能理解为立法者为了克服以往大陆法系对行使不安抗辩权之后的救济方式规定模糊的缺陷而作的更为明确的规定，而不能理解为把合同解除权包括进了不安抗辩权的效力之中，否则这在法理上是自相予盾的。实际上，从总体上看，我国《合同法》规定的不安抗辩权制度与传统的大陆法系的不安抗辩权制度区别很大，相反，却与英美法系的默示预期违约规则极其相似。

3.默示预期违约制度救济方式的不合理。有部分学者认为，就我国《合同法》逻辑体系而言，我国《合同法》对默示预期违约制度的引进并不是完整的，其仅对传统英美法上的默示拒绝履行制度进行了吸收与借鉴，而并没有对预期不能履制度进行确认。正基于此，我国《合同法》的预期违约制度是具有缺陷的。当债务人主观上存在故意且明确毁约，即存在《合同法》第94条第2款与第108条所规定的情形时，债权人可以享有直接解除合同的权利这点是毋庸置疑的。但当合同相对方是由于不能归咎于自身的原因而被推定为可能丧失履约能力时，如若严格按照上述《合同法》预期违约制度规定，赋予相对方直接解除合同的权利，便会在责任的衡平上失之过严，有失公允。

三、我国《合同法》不安抗辩权与预期违约制度融合的路径

（一）修改完善《合同法》第68条与第94条第2款

笔者认为，前文所述法律适用冲突从根本上说并非是同一部法律中存在两种不同救济途径所造成，而是因为《合同法》第68条第2项的存在，导致第68条的适用情形与第94条第2款、第108条所规定的“当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务”的适用情形重叠所造成。因此，为完善对履行期前债权人利益的保护，避免前述法律规定重合带来的法律适用冲突，实现《合同法》第68条与第94条第2款的合理分工，我们应当对《合同法》第68条和第94条第2款进行修改。

因为推定当事人是否因客观原因而导致不能履行合同义务并非与当事人明确表示、故意或重大过失导致丧失履行能力等同。所以，相对于后者，推定之中的相对人拒绝履行义务的主观心态表达的并不明显，履行能力的判断也存在较大的主观因素，可能会与实际状况存在一定的差距。由此，我们应当对合同相对方的主观恶性加以判断，依据合同相对方是否存在过错而区分《合同法》第68条与第94条第2款的规定，避免相互之间适用情形的重叠，实现合理分工。

如果合同相对方丧失或可能丧失履约能力是因为其故意或重大过失造成的。例如，将属于特定物的合同标的转卖他人，转移财产或抽逃资金以逃避债务等情况，因其毁约完全取决于其自身主观故意，一旦做出此类行为必将导致合同另一方的利益受损。因此，为了惩戒上述合同相对方的不当行为，我们可以将其因故意或重大过失而丧失或可能丧失履行能力的行为用《合同法》第94条第2款进行规制，赋予合同一方直接解除合同的权利。同时，为避免《合同法》第94条第2款与第68条的调整范围出现重合，我们应将第94条第2款所规定的“当事人一方以自己的行为表示不履行合同义务”的情形修改为“当事人一方因故意、重大过失行为而导致其丧失或可能履行主要义务能力”，从而使得《合同法》第94条第2款规制的行为与其惩戒方式相适应。

通过上述修改，《合同法》第68条虽然包含了不安抗辩权的内容，但本质上，其与英美法系的默示不能履行规则更为相似。在此基础上《合同法》第69条中的合同解除权便不能称之为不安抗辩权体系下的救济方式，前文所述不安抗辩权的效力包含有合同解除权的法理矛盾也得到妥善解决。

（二）明确相对方提供担保的合理期限为30天

关于《合同法》第69条所规定的相对方提供担保的合理期限，借鉴《美国统一商法典》第2-609条第4款的规定，立法应当明确合同相对方提供担保的期限为30天，若其未能按期提供担保，则可赋予合同一方解除权。当然，依私法自治精神，法律应当允许合同当事人双方在不损害国家、社会及第三人利益的前提下，对上述合理期限进行约定。同时，需简要说明的是，基于合同相对方丧失或可能丧失履行能力的基础的广泛性，《合同法》第69条中所谓的“担保”应做广义上的理解，即只要合同相对方的“担保”能够消除合同另一方的不安情绪便可。

（三）明确丧失履行能力情形下的违约责任请求权

《合同法》第94条与第108条的规定使得《合同法》对明示与默示预期拒绝履行提供了解除合同与追究违约责任的两种救济方式。但对于丧失或可能丧失履行能力的情形，《合同法》却仅赋予了合同一方在相对方于合理期限内未提供担保时可以解除合同的权利，未明确提及其可否请求相对方承担违约责任。笔者认为，合同相对人未在合理期限内提供担保，意味着其不能履约的确定性得到加强，即应推定为预期违约。其对“履行不能”不具有主观上的过错心态，并不能成为阻却合同一方追究其违约责任的理由，合同一方除享有解除权外，理应有权追究相对方的违约责任。

（四）区分违反合同义务性质的严重程度

应当注意的是，在英美法系国家的预期不能履行制度中，其虽然赋予了合同一方以解除权，但往往亦将相对方的不能或拒绝履行的义务范围，限定在了主要义务或大部分重要义务之上。我国《合同法》第68条和第69条虽然吸收借鉴了预期不能履行制度的合理内核，对不安抗辩权适用的情形与救济方式进行了完善。但令人遗憾的是，其并未对相对方预期违反义务的性质进行相应的修改，导致合同一方可能在合同相对方丧失从给付义务履行能力且不影响合同目的实现的情况下仍然享有解除合同的权利，有失妥当。

注释：

[1]参见向雅萍：《论不安抗辩权和预期违约制度的融合与取舍》，载《理论月刊》2006年第3期。