法治与德治相结合的正当性证成

王淑芹，武林杰

法治与德治相结合的正当性证成

王淑芹，武林杰

法治与德治相结合，虽已确定为建设我国社会主义法治国家所坚持的重要原则，但在学界对法治与德治相结合的正当性仍有不同程度的分歧与存疑。因之，法治与德治相结合正当性的证成，则是推进我国法治社会建设、促进社会全面转型亟需深化研究的一个重要的理论与实践问题。本文从法律与道德价值的同源性与交叉性、法律与道德规范的同宗性与交叠性、法律与道德功能的独特性与互补性，立论法治与德治相结合原则正当性的理论基础。

法治；德治；正当性

人是认理与讲理的感性与理性相统一的主体，所以，人追问行为的价值理由，注重事物存在的正当性，以致于只有那些获得“正当性”的事物才易于为人们认同和信奉。因为“正当性”作为合乎事物内蕴规律或规则的合理性（rationality）、合法性（legality），是社会成员认理与讲理的价值依据。无需赘言，法治与德治相结合原则唯有获得了“正当性”，才会得到有效的贯彻和落实。法治与德治相结合原则正当性的证成，需要基于法律与道德关系的内蕴规律，即法律与道德价值的同源性与交叉性、规范的同宗性与重叠性、功能的独特性与互补性。

一、法律与道德价值的同源性与交叉性

道德和法律虽是人类社会的两种不同调控方式，但它们都源于正义，受正义的引领。正义是“人类文明的基本共识与人类生活的根本理想。”[1]（P88）为了保障与实现正义所追求的人类的美好生活，道德与法律应运而生。在这个意义上可以说，无论是道德还是法律，都是人类基于这种基本共识与根本理想的一种“自我立法”、“自我规制”和“自我提升”，所不同的是，二者“立法”生成的路径与规范要求程度及其实现方式有别而已。质言之，人类对自身人性完善、美好社会的基本共识与根本理想，是道德与法律产生和存在的根本价值理由和最终目的，也是衡量与检测道德与法律良善性质的根本价值标准。所以，不仅法律有良法与恶法之别，道德也有良善与邪恶之分。确切地说，正义是道德和法律之根。正义既是一种终极的价值追求，也是一种历时态的价值原则，致使不同时代、不同民族的正义观是有差异的。无论在人类社会发展中，正义观如何变化，道德和法律都是在其指引下体现和维护它的价值追求。由于道德既源于正义同时正义本身也是一种道德精神和原则，在这个意义上，法律与道德建立起了价值连接关系，即法律在精神与灵魂层面需要获得道德价值的支持。它表明，法律不能离开道德、有悖正义和道德公理，否则，它将会失去存在的价值理由。为此，有些法学家认为，与善性相悖的法律，“严格地和真正地说来就根本不是法律，而宁可说是法律的一种滥用。”[2]（P110）所以，在现实生活中，无论是实体法还是程序法都是基于人类的正义精神并实现正义目标而设计的。正因为此，罗马著名法学家塞尔苏斯说：“法律是善良公正之术”[3]（P74）。一言以蔽之，法律不能与良善的道德相背离，否则，它就违背了自身产生的本意与初衷，因之也会失去其存在的正当性。事实上，好的法律不仅要符合程序、合乎社会公共利益，而且也不能背离人性发展与完善的本性。故而，好的法治在本质上是良法善治，而不单单是法律制度体系的健全与强制力的有效性。据此推之，法治与德治相结合的第一要义，是要求法律不能背离良善道德，有悖良善道德精神的法律是恶法，是法律的一种异化形式，是需要尽快修订或废止的。在这个意义上可以说，法律的正当性不单是来自一定社会的法定程序，更在于合乎正义精神和良善道德要求。基于此，当代我国社会的法治建设，绝不只是社会主义法律体系的健全与完备，在本质上是如何避免恶法与劣法专横而损害公民权以及危害社会良序的问题。

二、法律与道德规范的同宗性与交叠性

法律是一种后补性的规范体系。人类理性自控能力的有限性、社会利益矛盾冲突的尖锐性以及道德自身调节力的软弱性等，使得社会正义普遍受到挑战，需要弥补道德不足而产生一种新的社会调节方式，即以强制力为后盾的法律。为此，美国法学家庞德说：“当道德对应受保障的利益无法维持，则就会诉求于法律形式，致使相关的道德理念和原则融入法律。”[4]（P155）这表明，在社会治理中，一旦道德难于维系社会正义，道德法律化就成为一种必然，即具有强制力的法律就要补位而上。也正因为此，才有“法律是显落的道德”之说。“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所在的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，当然是通过将他们转化为法律规则而实现的。”[5]（P391）上述分析表明，虽然法律规范与道德规范相比，具有明确具体、制裁力强制等特征，但它的规范要求不是另起炉灶自生的规范体系，而是在道德规范范围内圈定和摄取的，即它是把道德中那些最基本的、人人可以做到的行为要求（富勒所说的义务的道德）通过法定程序上升为法律，亦即大家所说的“道德法律化”，由之便形成了“法律是最低限度的道德”之说。在这个意义上也可以说，法律是道德的变体，道德借用法律的外壳实现自己。

有鉴于此，美国法理学家富勒强调要在分清“义务的道德与愿望的道德”两种类型前提下，阐释法律与道德的关系。富勒的这个主张是恰当合理的。因为道德是多元的且规范要求是多层次性的，而法律是一元的且规范要求是唯一的。事实上，“道德法律化”中的“道德”是有严格限定的，不是所有道德，仅是那些可以明确表达的最基本的道德要求。具而言之，法律惯常源于义务性道德要求而不是愿望的道德要求，因为“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么，义务的道德则是从最低点出发。它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。”[6]（P8）无需赘言，法律与道德规范要求的交叠性集中表现在“义务的道德”中。在通常的情况下，“道德法律化”是在坚持“全民性原则、抑恶性原则、非心性原则、缺失性原则”[7]前提下实现法律规范与道德要求的有机融合。显然，道德与法律既是二元的，又是同构的。为了避免歧义，法律与道德相结合所具有的规范同宗性与交叠性，准确地说，主要体现在实体法中，程序法遵循正义精神一旦制定后，往往就具有自身的客观性与独立性，甚至它要求排斥干扰程序正义的一些道德情绪而确保其相对独立性。概言之，法治与德治相结合的第二个要义，是要求法律与道德在二元结构中实现法律在道德领域内有限的规范摄取，通过法定程序只把社会中最基本、较为重要的道德要求法律化。

在辩证唯物主义看来，“道德法律化”与“道德非法律化”的界限在历史和现实生活中是绝对性与相对性的统一，需要社会管理者的智慧驾驭。一些国家在制定法律时，不仅要吸纳义务的道德要求，而且也会根据本国文化及其社会价值导向，把“见义勇为”等体现人性光辉和人道精神的一些“愿望的道德”也上升为法律要求，如美国的《撒玛利亚好人法》、《美国刑法典》等都有保护人们“见义勇为”行为的条款。《撒玛利亚好人法》明确规定，在紧急情况下，见义勇为者的无偿救助行为，即使在施救过程中，因救助者缺乏经验或专业知识等给被救助者造成一些伤害，也要免除救助者的一切责任。这种免责的法律规定，在根本上消除了施救者的后顾之忧以及可能产生的各种法律风险和经济责任，有利于弘扬见义勇为的美德。美国法律在扬善的同时也抑恶。《美国刑法典》第八章第三节规定：救人者若被诬告，可反诉原告诈骗罪。《美国刑法典》惩处讹诈者的法律规定，在很大程度上，遏制了被救者的以怨报德、嫁祸于人的责任转嫁行为。可见，法律规范与道德规范的交叠范围不是绝对划一的，不同的国家和民族会因本国国情、民情、文化传统等方面的差异而在不同程度上吸纳道德要求。

三、法律与道德功能的独特性与互补性

法律与道德犹如鸟之两翼、车之两轮的比喻是恰如其分的，它体现了法律与道德的分工与合作。事实上，二者在社会中任何一方的缺失，都是一种残缺，并会影响另一方功能和作用的有效发挥，直至引发严重的社会问题，扰乱社会秩序。因为无论是法律还是道德，都有自身“能”与“不能”的优势与短板，二者在功能上具有天然的互补性。道德的“能”，是通过社会教化与濡化、社会舆论与风俗习惯、内心信念与良心等，使社会成员具有道德荣辱感和思想觉悟，并在慎独自律精神的自我约束下，自觉抵制各种不义的利益诱惑而趋善避恶。对于有德之人，道德具有强大的力量与作用，然而，对于那些没有道德良心与信念的人，道德往往难于发挥作用，常常显现出脆弱性与软弱性，而法律规范的确定性、外在强制性，则弥补了道德的抽象性与软弱性。在这个意义上可以说，法律就是为弥补道德的“不能”而产生的一种补位性社会调节方式。正如古希腊哲人柏拉图所言：“如果所有的人都是理性的和有美德的，就不需要法律和国家；一个完全有美德的人是受理性支配而不是受外在法律支配。但是很少有人是完善的，因此有必要用法律来确保我们的真正善的实现。这样，国家就是因为人性的不完善而产生。”[8]（P81）简而言之，弥补道德“不能”的缺陷是法律的使命。所以，道德与法律在调整范围宽窄、规范要求高低、制约程度刚柔、约束方式自律与他律、干预方式滞后与预防等方面是相倚互补的。

法律与道德在调节范围上具有宽窄互补性。道德既管人行，也管人心。道德不仅协调所有的社会利益关系及其矛盾，而且触及人们的心灵和行为动机，即对人们的思想观念、情感信念等精神领域也进行干预，而法律只调整能够进行行为类型设置的那些既涉及人们的重要利益关系又具有社会普遍性的行为类型。因为法律是一种典型的因果关系的行为模式。法律因果关系的确定性与惩罚的后果论特征致使缺乏客观性的因素难于入法。所以，在某种意义上可以说“法律仅与外部行为有关”[9]（P183）。正是由于法律不干涉人的内心世界以及行为动机的善恶，只管一部分社会利益关系及其行为，所以，法律无法调节的思想、动机、行为、社会利益关系等都将由道德来协调。在这个意义上，道德对法律的调节范围具有补漏的作用。

法律与道德在规范要求上具有高低层次的互补性。道德要求是多层次的，既有常德，也有美德和圣德，而法律只侧重道德的基本要求，即底线伦理，只有极少数规范会涉及美德伦理的内容，如前面所述的见义勇为等。法律只管社会和人性难于容忍的恶行或严重危害社会秩序的行为。“只有在为了确使个人私域免受他人干涉而必须使用强制的场合，使用强制才是正当的，而在不需要使用强制去保护其他人的场合，则不得使用强制去干涉个人的私域。”[10]（P86-87）具言之，法律对人性和社会秩序兜底，道德则引领人性向上，发挥人的道德主体性，为人的向善能力提供了广阔的空间。道德既禁止人们做恶，又倡导人们为善；法律只禁止人们做恶，一般不要求人们行善，除非对特定行善行为有专门的法律规定。道德的劝善与法律的惩恶相互补充、相得益彰。

法律与道德在制约程度上具有刚柔互补性。道德是一种弱规范性，不仅道德原则、规范本身的要求具有抽象性、笼统性，而且对人们的要求也是以劝导、建议、希望、鼓励等方式进行价值引导，做不做善事取决于个人意志，社会成员具有道德选择的自由。正是由于人们有道德选择的自主性、自愿性、自知性，才会有道德责任。为此，恩格斯说：“如果不谈所谓自由意志、人的责任能力、必然和自由的关系等，就不能很好地议论道德和法的问题。”[11]（P119）道德自由是道德责任的前提，为人们的向善力提供了广阔的空间。而法律凭借国家强制力，不以个人意志为转移，对人们的行为要求具有必行性。“法律平等地适用于每一个人，同样地约束每一个人，而不论每个人的动机如何。这是法律的核心。”[12]（P271）法律作为国家意志和社会理性，不以任何个人意志为转移，一经制定和颁布，无论个人多么不情愿，一律遵守，个人没有选择的自由。

法律与道德在约束方式上具有自律与他律的互补性。道德靠社会舆论、个人良心、荣辱感、信念、信仰等而形成内在约束力，具有慎独境界和天道义理信念，人们自己主动约束其任性的自利行为或投机行为，尤其面对利益诱惑，人具有道德定力，能够坚持道德信条，不为非义之利所动，做到洁身自律。法律要求和规定的命令性，是一种外在的社会规制，是一种权威性的社会理性要求，带有强迫性。正是由于法律的强制性所形成的违法必罚的稳定社会行为预期，会促使社会成员在法律成本、法律风险的利益权衡中，唯恐惩罚失利而守法，完全是一种利导行为方式。值得注意的是，法律以惩罚为核心的外在制约的成效，不是自然而然就有的，而是需要一定条件保障的，即在法律制度健全且违法必究的社会中，法律实现了亚里士多德所说的“矫正性公正”，法律成本大于违法收益，法律对人们牟利投机的企图与行为才会产生钳制作用。事实上，一个民族或国家进步与文明的表现，表层是行为合规则性，人们具有规则意识，但最为根本的是社会上大多数成员具有良知和理性。良知和理性追求的是正义公平公正，法律追求的也是正义公平公正，二者目标一致，但发力点不同，良知与理性是个体的自我修养和自律精神而形成的内在约束力，法律是以强制的规定与惩罚为基础的外在约束力。

法律与道德在干预方式上具有补救性与预防性的互补性。道德不仅善化人们的心灵，而且也对人们的行为进行善恶褒贬的评价，因此，道德既禁于将然之前，而且也禁于已然之后。马克思主义人学理论认为，人的行为是有目的、有意识的能动自觉活动，即人的行为是受思想支配的。基于此，道德对人的教化，就不仅局限在行为的合规上，更注重对人们的一些不良思想动机的引导，以避免危害性后果的发生。所以，道德既管人的外在行为也主人心。与道德的预防作用相比，法律仅禁于已然之后，只对那些已违法的行为进行惩处，即思想层面的不良动机在没有实施行为之前，法律一般无法干涉。显然，法律惩治的是犯罪的行为。为此，马克思认为，“惩罚在罪犯看来应该是他行为的必然结果，因而也就应该是他本身的行为。他受惩罚的界限应该是他的行为界限。”[13]（P120-122）法治与德治相结合的第三个要义是，在社会治理中，要发挥好二者各自的独特功能而合力共治，反对随意侵占对方领地的乱作为。事实上，从实践角度来讲，法律与道德功能互补发挥的好坏是衡量社会管理者智慧与水平的重要方面。

孟子曰：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”[14]（P121）法律作为成文的道德，是任何社会组织和个体都必须要遵守的行为准绳；道德作为人们内心的法律，是社会心理文化的基石，唯有二者有机结合而互补互济、协同发力而同向共振，达至“法安天下，德润人心”[15]，才能在推进国家治理体系和治理能力现代化过程中实现良法善治的和谐社会。

[1]马克思主义理论研究和建设工程重点教材《法理学》编写组.法理学[M].北京：人民出版社，高等教育出版社，2011.

[2]阿奎那.阿奎那政治著作选[M].马清槐，译.北京：商务印书馆，1963.

[3]陈允、应时.罗马法[M].北京：商务印书馆，1931.

[4]罗斯科·庞德.法律与道德[M].陈林林，译.北京：中国政法大学出版社，2003.

[5]E.博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004.

[6]富勒.法律的道德性[M].郑戈，译.北京：商务印书馆，2005.

[7]王淑芹、曹志瑜.道德法律化正当性的法哲学分析[J].哲学动态，2007（9）.

[8]弗兰克·梯利.西方哲学史[M].贾辰阳、解本远，译.长春：吉林出版集团有限责任公司，2014.

[9]罗斯科·庞德.法理学第二卷[M].封丽霞，译.北京：法律出版社，2007.

[10]弗里德里希·冯·哈耶克.法律、立法与自由（第二、三卷）[M].邓正来，等译.北京：中国大百科全书出版社，2003.

[11]马克思、恩格斯.马克思恩格斯文集：第9卷[M].北京：人民出版社，2009.

[12]罗纳德·德沃金.认真对待权利[M].信春鹰、吴玉章，译.北京：中国大百科全书出版社，2002.

[13]马克思、恩格斯.马克思恩格斯全集：第1卷[M].北京：人民出版社，1995.

[14]杨伯峻.孟子译注[M].北京：中华书局，2008.

[15]习近平.坚持依法治国和以德治国相结合推进国家治理体系和治理能力现代化[N].人民日报，2016-12 -11（1）.

王淑芹，首都师范大学教授，博士生导师；武林杰，首都师范大学政法学院伦理学博士研究生。

国家社科基金重大招标项目“我国诚信文化与社会信用体系建设研究”（15ZDA038）；国家社科基金重点项目“良法善治视域下法治与德治关系研究”（15AZX021）；北京高校中国特色社会主义理论研究协同创新中心（首都师范大学）“马克思主义与当代中国文化建设”