李斯特犯罪征表说的简要梳理与思考

李 翔

湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411105

李斯特犯罪征表说的简要梳理与思考

李 翔*

湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411105

犯罪征表说不代表主观定罪，根据主客观相统一的思想认定犯罪是犯罪征表说的应有之意。

犯罪征表说；刑罚；正义

一、犯罪征表说

李斯特认为两个因素导致了犯罪的产生：一是个人因素，另一个是社会因素。这里的个人因素主要是指性格方面的因素，但也还包括了环境对其个性的塑造过程。李斯特认为，犯罪现象是社会产生了问题，理应属于社会现象的一种，因而，社会因素才是真正引起犯罪的原因。

李斯特认为在预防和消除犯罪方面，社会政策是可以替代刑事政策的。但单就刑罚来说，李斯特认为单纯的报应仅仅是符合朴素的正义观而已，具有法益保护意识的惩罚才是刑罚，同态复仇都不能被认定为刑罚。国家和法律将某一行为规定为犯罪，意味着在某一区域内的某一特定环境中，“法律刑罚”诞生，但由于刑罚被法律所规定，因而也被法律所限制，而且，刑罚必定是成为一种观念化的存在，具有了目的性，即为保护法益而存在。

李斯特提倡的是目的刑论认为，刑罚本身是没有任何意义的，预防犯罪才是刑罚的价值。只要是预防犯罪所必须的，刑罚就是正当的。但我认为刑罚也是有自身的意义和价值的，在我看来，正义是法最基本的价值，也是刑罚最基本的价值依据。刑罚是对犯罪的报应，是针对恶行的一种恶报。最朴素的正义观念就意味着对恶的行为处以恶报，正义在于对违法行为进行处罚。

主观主义刑法理论认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性，处罚犯罪人是因为他是“危险的”。主观主义重视的是行为人，认为行为只具有征表犯罪人危险性格的意义，所以又被称为征表主义。主观主义认为，行为不单单是客观的行为，行为不仅仅具有外在表现与现实的影响，一个人的性格和思想，道德素养、人生追求等都能够通过行为来反映。对于犯罪人的处罚根据在于一个人的内心深处，是其个性、人格决定了其可能被刑法所规制。

犯罪征表说认为刑事责任的基础是行为人对社会可能造成危害的个性和性格，而行为正好能够对危险性予以反映。对一个人予以刑法上的评价只能是在其危险性格表露成某一种危害社会的行为时才能进行。主张通过行为来把握人的本质，“这一观点在一定程度上体现了行为与行为人之间的折衷，也在一定意义上正确地揭示了行为与行为人之间的关系。”①在李斯特看来，犯罪是满足了犯罪构成要件符合性的，具有违法性和有可归责可能性的行为。只有能对外部环境产生作用的行为作为基础，在行为人意志支配下造成危害社会后果的行为才能被认定为是具有构成要件该当性。

二、对犯罪征表说的疑问与思考

有部分观点认为犯罪征表说在解释过失犯的罪责时是存有疑问的：一、过失行为是一种规范违反与义务的背反行为，破坏法益的危险是存在的，但并不一定会造成实害结果，而且因为过失犯被认为是结果犯，如果没有危害结果的发生，过失犯的存在前提也是不存在的。此种情况下依照犯罪征表主义的思想认为已经存在法益的危险而对行为人进行责难是不合理的。二、过失的主观心态与故意不同，并没有积极追求危害结果的发生，但过失行为意味着行为人一种对社会极其不负责任的态度，对于社会给予其的义务与责任置之不理，在高度社会化的今天，这可谓是一种罪过，是一种罪责要素。因而与故意一样，过失也具有社会意义的特点和危险性。“所有的法律规定都可能被过失行为违反，但并非每个过失违反都会受到法律的处罚，过失违法的行为受到处罚的反而只是例外的情况。”②既然在行为有危险性且已经征表出行为人危险性的时候，刑法却又不予处罚，犯罪征表说与罪刑法定原则是存在不可调和的矛盾的。针对以上两个疑问，我觉得有必要结合李斯特犯罪论中的一些相关的观点予以解释。

首先就第一个疑问，李斯特在论及过失犯罪时曾提到过：“就完整的过失概念而言，必不可少的还有发生违法结果，这一行为效果的可预见性，以及期望行为人以合法行为代替违法行为的可能性。易言之，今天过失犯罪的基础是，发生之行为结果不被理解为可罚性条件，而是被理解为行为本身的一部分。”③可以这么理解，“过失行为”是囊括了行为、行为人的注意义务、义务背反、危险结果发生等因素的一个概念，不再是单纯一个行为，而是一个总的罪责要素。而且，既使是坚持犯罪征表说的学者也认为，行为是否构成犯罪的判断依旧离不开构成要件，不管是故意还是过失犯罪，构成要件该当性都是必要的。产生这一疑问的原因可能是将犯罪征表说或主观主义与主观归罪等同了起来。

对于第二个疑问，我认为也是因为没有正确理解李斯特犯罪征表说的真实含义。虽然罪刑法定原则要求的是对刑法的严格遵守，在一定程度上对社会防卫、特殊预防、目的刑起阻碍作用，但是李斯特意识到了罪刑法定原则在防止司法权的肆意扩张、保护公民自由等方面的重大意义。李斯特认为对于罪刑法定原则必须予以严格遵守，这与部分批判甚至是主张取消罪刑法定原则的主观主义学者的思想是背道而驰的。因而只有刑法中明文规定了的行为，才是所谓的危害行为，也即只有危害行为才能够征表犯罪人的危险性格。罪刑法定原则在李斯特看来是不可动摇的，犯罪征表说虽然把犯罪行为当作是行为人具有社会危害性的征表，但具体哪些行为是“犯罪行为”依旧是由法律来规定。

[注 释]

①陈兴良.刑法的启蒙.法律出版社，2007：310.

②[德]李斯特.德国刑法教科书(修订本).徐久生译.法律出版社，2006：309.

③[德]李斯特.德国刑法教科书(修订本).徐久生译.法律出版社，2006：302.

李翔(1991-)，男，湖南涟源人，湘潭大学法学院，2014级刑法学硕士研究生。

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