论法院调查权与公民通信秘密权“冲突”之消解

陈 智,朱 贺

(1. 江苏省睢宁县人民法院 政治处，江苏 徐州 221200； 2. 中央民族大学 法学院，北京 100081)

论法院调查权与公民通信秘密权“冲突”之消解

陈 智1,朱 贺2

(1. 江苏省睢宁县人民法院 政治处，江苏 徐州 221200； 2. 中央民族大学 法学院，北京 100081)

《中华人民共和国宪法》规定公民享有的通信秘密权与法院的调查权之间并不存在根本的“冲突”，对通信秘密权内涵之不同理解是造成二者“冲突”发生的直接原因。互联网时代的到来以及新型通讯方式的出现，对传统通讯模式造成巨大的冲击，应正确理解“通信秘密”的内涵，援引“同意例外”原则，消解法院调查权与公民通信秘密权的“冲突”。

法院调查权；通信秘密；区别保护

1 问题的提出

《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第四十条规定公民享有通信自由权和通信秘密权*《宪法》第四十条：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”，只有公安机关、检察机关在特定情况下才享有检查公民通信内容的权力，而《宪法》在第一百二十六条中赋予人民法院独立审判权，不受其他组织和个人的干涉。同时，依据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第六十七条的规定，人民法院享有调查权，“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”。至此，部分学者认为我国《宪法》规定的公民通信秘密权与法院的调查取证权相冲突，加之，在司法实践中，因为部分司法案例的判决更加深了这种认识。如曾经在全国引起广泛关注的重庆市巴南区某女教师诉原校长性骚扰案*该女教师向巴南区人民法院提起诉讼，指控该校原校长对其性骚扰，并提供原校长曾经给她发来的具有挑逗、暧昧内容的短信为证据，而校长则辩称，女教师也曾给自己发过类似短信而非单方行为，因此并不构成性骚扰。但是由于自己并未在手机中留存女教师发来的短信，所以申请法院向电信部门调查取证。一审法院根据申请向电信部门调取短信内容，电信部门予以配合，法院最终依据调取的短信内容而判决原告败诉。女教师以法院从电信部门调取短信内容的行为违反《宪法》第四十条的规定，以侵犯公民的通信秘密权为由提起了上诉，但二审法院最终维持了一审判决。。另外，近年来，法院向电信部门调查取证而被拒绝的案例也不在少数。如湖南省某县法院向移动通信营业部调取用户的电话详单被拒案。该县法院因为审理案件的需要而向某移动通信营业部门调取用户的电话详单，移动通信营业部门以《宪法》第四十条为由拒绝，后法院对该移动通信营业部门作出3万元罚款决定，但该案最终以全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会(以下简称“全国人大法工委”)《关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条问题的交换意见》(法工办复字〔2004〕3号)*全国人大法工委同意湖南省人大法工委的意见：即公民通信自由和通信秘密是《宪法》赋予公民的一项基本权利，该项权利的限制仅限于《宪法》明文规定的特殊情形，即因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查。移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密，是通信内容的重要组成部分，应属于《宪法》保护的通信秘密范畴。人民法院依照《民事诉讼法》第六十五条规定调查取证，应符合《宪法》的上述规定，不得侵犯公民的基本权利。的出台由法院退还罚款而结束。可见，无论在理论上还是司法实践中，对《宪法》规定的通信秘密权的理解和适用都存在分歧。那么究竟该如何解读通信秘密权？法院的调查权与通信秘密权是否存在“冲突”？随着互联网时代的到来以及新型通讯方式的出现，对传统通讯模式造成巨大的冲击，新媒体环境背景下如何解读《宪法》规定的通信秘密权及法院调查权的范围如何划定，无疑具有更加现实的意义。

2 调查权与通信秘密权“冲突”之表现

根据《宪法》第四十条规定，通信自由和通信秘密权受到《宪法》的排他性保护。即《宪法》明确规定其他任何组织或者个人都不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。只有公安机关、国家安全机关和检察机关依照法定程序行使检查权，而法院以及其他国家公权力机关都无此权力，这也是实践中电信等通信部门拒绝法院调查公民通信资料的正当理由。那么，既然《宪法》已经做出这样明确的规定，为何在司法实践中总是有法院到通信部门“碰钉子”呢？

原因在于我国《宪法》第一百二十六条规定人民法院享有独立审判权*《宪法》第一百二十六条：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”，同时在《民事诉讼法》第六十七条中明确规定人民法院有调查取证权，并且在《民事诉讼法》第一百一十四条中规定“对拒绝或者妨碍人民法院调查取证的单位，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款”。另外最高人民法院曾在1996年2月29日法复〔1996〕1号批复中专门就这一问题作出答复，即根据《民事诉讼法》的规定，人民法院有权向包括邮政企业的有关单位调查取证，有关单位不得拒绝。移动、电信等通信部门与邮政部门一样，都属于通信企业，所以，人民法院有权向通信企业行使调查权。上述法律法规正是认为法院调查权与通信秘密权冲突者(以下简称“冲突论者”)所持有的“官方理由”。笔者认为，法院调查权与通信秘密权二者之间并不存在根本冲突，正如德国著名法学家卡尔·拉伦茨所言“最重要的不是单纯地观察，毋宁是对被观察的、有意义的人类生活表现的解释”[1]58，因此消解法院调查权和通信秘密权“冲突”的关键在于如何合理界定通信秘密的范围和法律保护的位阶。

3 调查权与通信秘密权“冲突”之消解

3.1 正确理解“通信秘密”的内涵

“每个法律都需要解释，并且不是所有的法条都规定在法律中。”[1]152明确通信秘密的概念和内涵不仅是保护公民基本权利的基础，也是化解法院调查权与公民通信秘密权“冲突”误解的关键。传统意义上的通信秘密主要是指邮政通信秘密[2]，但是随着社会的飞速发展特别是互联网技术的高速发展，信息化时代人们的通信方式和手段发生了本质变化，由纸质通信方式转向电子网络通信方式，在这种时代背景下，公民通信秘密权的内涵也必须跟上时代的步伐。

对于通信秘密权的理解，有学者认为通信自由权包含通信秘密权，即通信自由包括通信自由权和通信秘密权两方面的内容，通信秘密权是公民在通信中所表达、传递的思想意识和信息内容，通信内容处于非公开的事实状态，非经法定程序不受任何组织或个人的非法干涉的权利。此项权利具有专属性和排他性。“通信秘密包括以下三个方面：一是通信内容。包括邮政和电信两方面的内容，邮政通信内容包括纸质信件、汇款单附言等内容；电信通信内容包括电话、电报、电子邮件等内容。二是与通信相关的资料。邮政通信相关资料包括邮编、收件人、发件人、通讯地址等；电信通信相关资料包括主叫号码、被叫号码、联络时间、地点、IP地址等。三是通信工具使用者的资料。包括使用者的姓名、住址、证件号码、通讯通信所有权的性质、费用缴纳情况等。”[3]

还有学者根据通信活动特点将通信秘密的范围分为三个方面：“一是通信内容信息，即公民在信件、电报、电话、电子邮件等通信活动中具体表达的内容；二是通信活动信息，主要是促成通信活动顺利进行的必要辅助信息，包括信件的收件人、发件人、通信地址、电子邮件地址等；三是用户信息，即通信主体的个人信息，包括通讯工具使用者的姓名、住址、证件号码、费用缴纳等情况。”[4]也有学者认为电信立法应严格区分查询“用户信息(非通信内容)”与“通信内容”检查，对通信秘密的范围作出了狭义的界定。“用户信息”是指电信用户的姓名或单位、用户号码、用户银行账号、通信终端设备地址、通信费用及交费等自然情况。“通信内容”则是宪法意义上的用户秘密和企业商业秘密。“用户信息”不能等同于“通信内容”[5]。

上述学者关于通信秘密范围的界定，笔者认为，不论是从广义上还是狭义上来看都有一定的合理性，特别是对通信秘密的广义界定，更为全面、详细，更有利于保护公民的通信秘密。但是任何概念的界定都是危险的，因为今天的法律对于明天的案件事实都是过时的规定，任何法律规范都不可能完美无缺地应对变化多端的社会生活，因而法律规范是有漏洞的，我们能做的只是尽可能让法律规范趋于完整而不可能完美，因此，对于通信秘密范围的界定也是一样，随着通信载体不断信息化、多元化，通信方式的日新月异，通信秘密的范围界定不宜过于单一、狭窄，同时，通信秘密的法律保护位阶应当进行相应区分。

冲突论者由于没有对通信秘密的内涵和范围进行科学合理的界分，没有区别通信秘密法律保护位阶，而将所有涉及公民通信信息的资料都视为通信秘密进行宪法保护，将通信秘密权的保护过于宪法化、绝对化，进而法院在审理民事案件的过程中调查与公民通信秘密相关的通信资料时被通信部门以违反《宪法》规定而拒绝，造成通信秘密权与法院调查权的“冲突”。

综上，笔者认为，通信秘密应是公民在通信活动中形成的、不为第三人知晓具有保密合理期待的信息。据此，可将通信秘密的内涵分为三个层次：

第一层次是通信内容，即通信主体通过各种通信载体向对方传递的具体信息，不仅包括信件、电报、电话等传统通信载体所载信息，还包括电子邮件、社交软件等现代化通信载体所传递内容，这也是《宪法》所保护的通信秘密权，即不被通信主体以外第三人所知悉的权利。

第二层次是通信附随信息，即在通信过程中产生的基础信息。如收件人、发件人、通信地址、主被叫号码、联系时间、地点、次数、IP地址等。

第三层次是通信主体数据信息。即通信主体的基本数据信息，如姓名、住址、证件号码等基本情况。第二层次的通信附随信息和第三层次的通信主体数据信息都是与通信秘密相关的信息，应当属于公民的个人信息，适用一般法律保护，如《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》等基本法律。

3.2 援引“同意例外”原则

上文提到的重庆市巴南区某女教师诉原校长性骚扰案，作为法院有权行使调查权向通信部门取证的典型代表，许多冲突论者在将其作为论据支持自己的观点时只强调法院向通信部门调取了公民的通信内容违反《宪法》规定，却忽视该了法院调取的通信内容所属主体。该案中，法院依据被告的申请向通信部门仅调取被告收到的短信内容，并未涉及他人通信内容，故不存在侵犯公民通信秘密的情形，这里其实应当适用“同意例外”原则。“同意例外”原则是国外用于处理企业法人知情权与公民通信秘密权冲突的基本原则。1994年美国国会通过《电子通信隐私法案》(简称ECPA)首次提出“同意例外”原则，即公司员工对通信秘密权全部或者部分的放弃。原则上法律禁止企业法人对公司员工进行窃听、定位或计算机监视，但是当企业取得了员工的同意后，在授权范围内查看员工的电子邮件、定位员工的地理位置或者监视员工的行为，就不能视为侵权行为。但是如果企业法人的行为明显超出授权范围或者存在显失公平的情形时，则应当认定为侵权[6]。因此，在重庆市巴南区某女教师诉原校长性骚扰案中，法院向通信企业调取公民本人通信内容的行为也可援引“同意例外”原则，即在公民放弃自己通信秘密权的情况下，法院向通信部门调取通信内容的行为只是行使法院的调查权，其并未侵害他人权利亦未违反《宪法》规定。冲突论者仅仅因为法院调取公民含有通信内容的短信而不分具体情况轻易下结论，未免过于牵强。

3.3 正确理解法院调查权与公民通信秘密权的本质关系

从表面上看，调查权是法院行使独立审判权的当然内容，《宪法》保障法院的独立审判权，三大诉讼法亦明确了任何组织和个人均有配合法院调查的义务；而通信企业则根据《宪法》第四十条以明确列举的方式排除法院对公民通信秘密权的检查，《中华人民共和国电信法》虽然在《宪法》第四十条的基础上增加了国家安全机关有权检查公民的通信，但也同样排除法院行使这一权利，所以这就形成了法院调查权和公民通信秘密权的“冲突”。从本质上看，法院调查权与公民通信秘密权之间的“冲突”实则是国家公权力行使与公民私权利保护之间的博弈。法院无论行使独立审判权还是调查权，其代表的都是国家对公民的基本权利作出处置，是国家公权力对公民私权利的干涉，而任何一项公权力都来自人民私权利的让渡，国家机关的公权力必须有明确的法律授权，即法无授权不可为，《宪法》第四十条并未授予法院检查公民通信秘密的权利，并明确排除其他任何组织和个人检查公民通信秘密的权利，所以，法院调查公民通信秘密并无《宪法》依据；而公民的私权利受到法律的保护，公民可以自由处置自己的权利，只要不侵害他人利益，不违反法律规定，即法无禁止即自由。冲突论者没有正确认知二者之间的本质关系，本末倒置，造成二者之间的误解在所难免。但是，如援引“同意例外”原则，当事人因为客观原因向法院申请调取自己的通信内容时，法院调取通信内容的行为实际上取得了当事人的豁免，这是当事人自愿选择的结果，即为了诉讼利益而舍弃自己的通信秘密，并未侵害他人利益，也未违反法律规定。所以，援引“同意例外”原则对于消解法院调查权与公民通信秘密权的“冲突”具有重要意义。同时也要注意，这里“同意例外”原则的适用范围仅限于调取公民本人的通信内容，而不能涉及他人通信内容，每个人只能行使自己的权利并且不得侵害他人合法权益，法院在行使调查权时需要严格把关，以保护通信秘密权为重，合理规制调查权。

4 结束语

信息社会的到来以及我国对人权的尊重与保护水平的提升，促使笔者从宪法权利视角思考法院调查权与公民通信秘密权保护之间的关系。法院调查权与公民通信秘密权之间并未存在本质“冲突”，造成二者表面“冲突”的关键在于没有正确理解通信秘密的内涵和划分法律保护位阶。通信秘密权不仅是《宪法》保护的基本权利，也是公民所享有的一项基本人权，法院行使调查权不能突破《宪法》规定，但是随着社会的发展，通信方式和通信载体不断推陈出新，通信秘密的内涵亦需要与时俱进，对于通信秘密的保护不能“一刀切”，而需要根据通信秘密的范围层次划分法律保护位阶，对于《宪法》保护的通信秘密内容，法院没有调查权，除非援引“同意例外”原则，而对于与通信内容相关的通信附随信息和通信主体数据信息，在必要条件系下，法院有权行使调查权向通信部门调取。

[1] 卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2013.

[2] 蔡定剑.宪法精释[M].北京：法律出版社，2004:234.

[3] 刘素华.论通信自由的宪法保护[J].法学家,2005(3):69-76.

[4] 张杰，李长喜.通信秘密法律保护研究[J].云南大学学报(法学版)，2005(2):41-44.

[5] 薛兴华.法院有权查询电信用户资料吗[J].通信企业管理，2006(3):72-73.

[6] 潘佳玲.权利冲突与竞合下的公民通讯自由权保护[J].中共南宁市委党校学报，2015(5):41-46.

〔责任编辑： 张 敏〕

Solution to the conflict between court investigating authority and civil rights of communication secret

CHEN Zhi1, ZHU He2

(1. Department of Politics, People’s Court of Suining County, Xuzhou 221200, China; 2. School of Law, Central University for Nationalities, Beijing 100081, China)

There is no “conflict” between court investigating authority and civil rights of communication secret. The different understanding of the connotation of civil rights of communication secret is the direct cause of the conflict between the concerned parties. The arrival of the Internet era and the emergence of new communication methods have caused a huge impact on the traditional modes of communication. We should correctly understand the connotation of “communication secret” and invoke the principle of “consent exception” to eliminate the conflict between the right of investigation and the right of privacy.

court investigating authority; communication secret; difference protection.

2017-01-10

陈 智(1989—)，女，江苏徐州人，法官助理，硕士，主要从事民商法研究； 朱 贺(1992—)，男，江苏徐州人，硕士生，主要从事民商法研究。

D922.1

A

1008-8148(2017)02-0038-04