欧委会执行法院判决重启反倾销调查的违法性分析

张桂红，李彦彦

( 北京师范大学 法学院， 北京 100875 )

欧委会执行法院判决重启反倾销调查的违法性分析

张桂红1，李彦彦2

( 北京师范大学 法学院， 北京 100875 )

随着中国企业的法律意识和应对水平的提高，将欧盟的反倾销措施诉至欧洲法院并取得胜诉的案件越来越多。但是，欧委会在实践中执行法院判决的做法却存在规避之嫌，欧委会普遍通过重启调查重新征税的方式抵销了中国企业的胜诉成果。为此，应从法理、判例、规则等角度分析欧委会重启反倾销调查的违法性。具体应包括：没有正确履行欧盟条约的规定；违背了欧盟法一般法律原则；缺少欧盟反倾销基本法的依据。此外，由于欧委会的做法可能与WTO协议不尽相同。具体应做到：力争税收返还的权利；充分行使新调查中的抗辩权；司法审查路径再探；司法诉讼与WTO争端解决机制并用。

反倾销诉讼； 重启调查； 违法性； 应对措施

近年来，随着中国企业的法律意识和应对水平的提高，将欧盟的反倾销措施诉至欧洲法院的案件越来越多，其中，取得胜诉的案件也层出不穷。目前为止，皮鞋案、草甘膦案、橘子罐头案、熨衣板案等案件取得欧洲法院支持。但是，欧委会在实践中执行法院判决的做法却存在规避之嫌，欧委会普遍通过重启调查并重新征税的方式抵销了中国企业的胜诉成果。这种做法不仅实际影响巨大，而且也存在违法违规之嫌。笔者试图从法理、判例、规则等角度分析欧委会重启反倾销调查的违法性并提出应对措施。

一、中国企业在欧洲法院诉欧盟违规做法的案件情况

诉欧盟烫衣板反倾销措施案是中国企业首次在欧洲法院取得胜诉的案件。2006年2月4日，欧盟首次对中国输欧烫衣板发起反倾销调查，2007年4月26日，欧盟对佛山永建公司征收18.1%的反倾销税。终裁后佛山永建不满欧委会做法，将欧盟诉至欧洲法院，2009年10月，欧洲法院做出有利于佛山永建的判决，认为欧委会在采取临时措施时已同意给予我国企业市场经济待遇(以下简称MET)，但又因为企业的销售转移等实践与事实不相符，构成了对国际会计准则的违反而拒绝给予企业MET，这种做法与欧盟法规的要求不一致，损害了企业的抗辩权。因此判定撤销欧委会终裁措施，该公司自10月1日起免征18.1%的反倾销税，之前缴纳的临时反倾销税和最终反倾销税予以返还。2009年12月18日，欧委会发布公告，以执行法院判决为由，决定对我输欧烫衣板产品发起部分重启调查，但调查范围将仅限于法院判决涉及的佛山永建公司。2010年9月13日，欧委会做出终裁，对佛山永建公司重征18.1%的反倾销税。此案之后，这种做法屡见不鲜。2011年11月8日，欧洲法院对浙江华和五金公司诉欧委会熨衣板案做出终审判决，法院判决欧委会在终裁前披露没有就拒绝给予MET的决定给予实质事实的说明和考虑，侵害了程序权，同时，给予利害关系方6天的评论时限也侵害了申请人提出价格承诺的权利。因此，判决欧盟终裁裁决无效。2012年3月，欧委会对浙江华和公司重启反倾销调查并于2012年10月重新征收26.5%的反倾销税。

在橘子罐头案中，欧洲法院认为，欧委会在计算损害幅度时，对于比较出口价格和欧盟产业价格是否在同一贸易水平上的“调整”问题上，没有向出口商披露必要信息，从而侵害了其抗辩权。因此判定欧盟对涉案企业的反倾销措施无效。2011年12月5日，欧委会针对在欧洲初审法院取得胜诉的湖北新世纪和河北新世纪两家企业重启反倾销调查。2012年6月19日，基于另一起法院判决结果，欧委会称在橘子罐头原审调查中确定正常价值的过程中使用替代国不当，从而认定原调查结果无效。因此对整个橘子罐头案件重启调查。2013年2月22日，欧委会对所有中国企业全部重新征收反倾销税，其中对湖北新世纪、武汉新世纪重新征收每吨490.7欧元的反倾销税。此后，通过日落复审继续维持了措施。

皮鞋案是又一起典型的胜诉却被欧委会重新征税的案件。欧盟于2005年对来自中国的皮鞋发起反倾销调查，2006年宣布对涉案企业征收16.5%的最终反倾销税，期限为两年。2009年欧委会虽经日落复审将措施延长了15个月，但2011年3月31日，欧委会被迫终止了反倾销措施。2006年欧委会做出终裁后，宝舒曼、奥康、温州泰马等国内皮鞋企业将欧委会诉诸欧洲法院。2012年，欧洲终审法院做出判决，认定欧委会在审查中国企业市场经济待遇问题的实体和程序上做法违法，欧委会终裁措施无效，中国企业胜诉。主要胜诉点包括：在MET问题上，欧委会必须对提出申请的所有企业(包括未抽样)做出评估，即必须依据所有企业提供的证据来裁定是否可以给予MET，而不能以行政负担过重为由拒绝审理非抽样企业MET申请，同时，欧委会不能违反三个月的MET审理期限。2013年10月11日，欧委会根据欧洲法院的判决修改了反倾销法并重启调查试图重新对进口商依据法院所获得的退税重新征税。2014年3月18日，欧洲理事会否决了建议案，案件终止。欧洲理事会认为，欧委会重新征税的提案违反了欧共体关税法第221条*《欧盟关税法》第221条规定：一旦债务确定，税收额度应通过适当的程序告知债务人，告知义务应于关税债务发生之日起三年内进行，超过三年，则债务人的债务消灭，但基于可能导致刑事法院程序的行为除外。关于进口商征税的法律可预期性原则。但是欧委会没有就此作罢，2016年2月，开启了对来自中国和越南出口商的市场经济待遇和个别待遇问题进行评估的程序。2016年9月，欧委会做出重新征税的裁决。

目前来看，只有一起草甘膦案中的中国企业在欧洲法院取得胜诉后，欧委会没有重新开启调查。2012年7月19日，欧盟法院认定：欧委会仅依据国家对企业存在控制即裁定国家对企业实施了重大干预，并据此拒绝给予该企业MET的做法是错误的。因此，欧盟对浙江新安化工采取的最终反倾销措施无效，欧洲理事会的上诉请求被全部驳回，中国企业取得案件胜诉。该案在法院判决做出时反倾销措施已经到期。

从以上案件来看，欧委会做法并不统一。草甘膦一案因为案件久远，措施早已不在，欧委会在法院做出判决后没有任何重新再调查的行动。皮鞋一案，虽然同草甘膦一案类似，原措施期限已过，措施已经不在实施当中，但欧委会仍然重启了调查并重新征税。而在熨衣板、橘子罐头两案中，法院判决企业胜诉时，原反倾销措施仍在实施当中，欧委会据此重启了调查并重新征税。这种重启反倾销调查的行为存在严重的违法性，在实践中颇有争议。

二、欧委会重启反倾销调查缺乏法律基础

(一) 没有正确履行欧盟条约的规定

欧盟法律主要由三类相互不同且相互独立的法律渊源构成。第一,基础性立法，主要指建立欧洲各大共同体和欧盟的各种基础性条约及类似的各种协定，这些条约、协定由成员国政府之间直接磋商而制定，具有最高的法律效力。第二,派生性立法，是指根据建立欧洲共同体和欧盟的诸条约而由欧盟的立法机构制定的条例、指令、决定和建议意见等，欧盟反倾销基本条例(法)即属于该范围内的法律。第三，判例法和一般法律原则是欧盟法律渊源的重要补充。欧盟法融合了大陆法系和英美法系，但总体来讲，大陆法系是欧盟法的主导。在判决时，虽然欧洲法院原则上不受过去判决的约束，但法院还是在它的判决中经常性的提及或重复以前做出的决定，以便遵循由此得出的规则。所以，有学者认为欧洲法院的判例常常被另作一类来对待，既不同于大陆法系的判决，也不同于英美法系的判决。一般法律原则是欧洲法院在一系列判决中确认起来的重要的一般法律原则。欧共体法院在适用和解释欧共体法时发展了一些法律的一般原则，这些原则构成欧共体法的有机组成部分。为了把共同体体制从欧洲传统的宪法基础上发展成为一个法治的共同体的过程中，欧洲法院做出了卓越的贡献[1]。从欧盟法的法律渊源看，从条约内容来看，各渊源之间有等级之分，基础性法律规范的效力最高，条约的效力最高，其他渊源不能与之相抵触。

欧委会在重启调查中多次引用了《欧盟运行条约》第266条的规定：有关机构的行为因违反条约而被宣告无效时，该机构有义务采取必要的措施来执行法院的判决*《欧盟运行条约》第266条规定：任何机构、实体、部门的行为如果被宣布无效或未按规定作为，违反了条约规定，则应采取必要的措施同欧盟法院的判决保持一致。。根据此规定，欧委会称为执行法院判决，重启案件调查。欧委会称，欧洲法院在INDUSTRIE DES POUDRES SPH RIQUES V COUNCIL判决中曾做出这样的解释：调查机构需确定导致措施违法的具体条款，并清楚是什么原因导致了违法判决。在此基础上欧委会应考虑如何替代被撤销措施。取代被撤销的措施的程序可以从违法性事情发生的时间点上重新开始。据此，欧委会认定，欧委会可以在不改变与法院判决相关的事项基础上，采取补救措施来执行法院判决，这便是《欧盟运行条约》第266条规定的应有之意。但是笔者认为欧委会歪曲了这一规定。首先，对条约中“必要的”一词的解释至关重要，即该执行判决的行为应该是严格限制在必要的范围内，而不能有丝毫扩大。法院的判决只是要求欧委会与判决保持一致，并没有说明要求欧委会采取额外的步骤重启调查。尤其是对于措施已经到期的案件来说，追溯征收更不是必要性的行为，判决也没有要求欧委会重启调查的义务。事实上法院的判决并未清楚明确地表明欧委会可以对被撤销行为涉及的企业重新开启调查。因此欧委会通过引用《欧盟运行条约》第266条并对条约进行的解释来作为其重启调查的依据不仅没有权限，还恰恰违反了第266条的规定。

此外，笔者对法院判决颇有异议。因为其判决也未完全遵守条约“必要性”的规定。欧委会采取必要的措施执行法院判决，即使为了充分执行判决，要从判决的理由来纠正违法行为，也要在今后的新的调查行为中，公正完全的纠正程序上的瑕疵，而不是仅仅针对胜诉企业继续实施。更重要的是，欧委会更是无权对判例和条约进行解释。事实上，执行法院宣告撤销欧委会对涉案企业的反倾销税的判决的“必要性”行为非常简单。除了通知成员国海关不再对被撤销措施的企业征收反倾销税外，不需要欧委会做出其他任何行为来执行该裁决。

另外，笔者认为欧委会的做法违反了《欧洲联盟基本权利宪章》第41条关于良好适当行政原则，给利害相关方造成了不必要的负担。 因为案件不仅涉及中国的出口商，还涉及欧盟的其他进口商，尤其是针对已经结束的措施又追溯征税来说，侵犯了公民权，违反了第41条对公民在合理期限内公正公平的良好行政服务权的保护。该宪章作为条约具有最高法律效力。欧委会的裁决措施作为第二层级的法律不能违反上级法律。

(二) 违背了欧盟法一般法律原则

除了基础条约外，欧洲法院吸收了德国法中的合法期望原则、基本人权原则、相称原则等。这是在欧洲法院的判例中所筛选和重塑而成为一种独立的法律渊源，是在欧洲法院几十年的司法实践中逐步发现、形成的。一般而言，经常使用的原则是基本权利原则、法律的确定性原则、比例原则、平等原则和国家责任原则[2]。笔者此处想着重探讨依法行政原则和法律确定性原则。依法行政原则是各国普遍适用的规则，即行政机关的一切活动都必须以法律为依据，必须以法律明文规定为基础，行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能做出积极的行政行为，否则就构成违法。行政行为是执行法律的行为，任何行政行为均须有法律根据，具有从属法律性，没有法律的明确规定或授权，行政主体不得做出任何行政行为。“无法律即无行政”，没有法律授权或者法律没有规定的事，行政权力者一般都不得擅自作为或不作为。根据《欧盟运行条约》第2条的规定，欧盟机构行使其职权的范围和安排应根据条约对相关领域的法律规定而确定。可见欧盟法也确立了依法行政原则*《欧盟运行条约》第2条第6款规定：欧盟机构行使其职权的范围和安排应根据条约对相关领域的法律规定而确定。。而第二层级的欧盟反倾销基本法中并没有关于执行法院判决重启调查的条款。判例只能是司法机关做出判决的规范性依据，由法院在判决中引用。无论该判例的效力为何，也只能由司法机关在判决中引用，作为行政机关欧委会不能通过引用判例的形式来做出行政行为。欧委会在其对我烫衣板和橘子罐头两起反倾销调查重启案件的公告中均援引了欧盟法院的两起判例。根据上述分析，笔者认为欧委会不能通过判例来支持自己重启调查，必须依据反倾销基本法的规定，这也是同行政法原则相一致的。

欧盟重启调查的做法违反合法预期原则和法律确定性原则。法律的确定性原则是指法律主体所享有的权利和承担的义务不能被置于不确定状态。在Gonrd and Ferers 一案中, 欧共体法院认为,“ 法律确定性原则要求向纳税人纳税的法规必须清楚和明确, 这样纳税人就可以毫不含糊地知道自己的权利和义务是什么, 并且可以采取相应的措施”。如果关于征收税费的有关规定模棱两可, 缺乏明确性, 有关问题就应该按有利于纳税人的原则予以解决。

在皮鞋案中，欧委会2013年提出重新征税的建议案因缺乏法律依据，侵犯了相关纳税人的合法预期遭到成员国的强烈反对。反对的理由如下：《欧盟关税法》第221条3款规定，同债权人的联系自措施发生之日起三年后消失。这就意味着从欧盟反倾销措施实施之日起的三年后，从判决之日起就意味着原审同债权人的关联已经取消，经营者可以合法预期一旦三年的期限一过，任何对该债务重新采取的措施已经过了时效，因此，该债务已经毁灭。一旦该债务根据第221条第3款毁灭，则任何追溯性的重新征税措施都会侵犯相关经营者的合法预期。但是2016年9月最新的重新征税的决定中，欧委会辩称：重新调查重新征税的行为的重要理由之一是欧共体关税法的规定不能对抗《反倾销基本法》第14条的规定*《欧盟反倾销基本法》第14条规定：征收临时或最终反倾销税应由法规形式规定，由成员国根据征税法规所规定的形式，税率和标准征收。征收反倾销税与通常对进口所征的关税，锐收和其它费用无关。但不能根据倾销或出口补贴造成的一种或同样的情况，对产品同时征收反倾销税或反补贴税。，欧委会可以有选择地在个案中决定是否适用关税法的规定，关税法的法律等级在反倾销基本法之下。从法理上看，两个法律无疑都属于第二层次的平等的等级，在平等等级的法律之间产生冲突的时候，哪一个优先适用，要看上位法的相关规定或提请上级机关进行解释。

首先，我们可以找到合法预期原则的上位法解释。合法预期原则在欧盟条约中也有相关规定。《欧盟条约》序言第3 段、第2 条、第21条都提到欧盟的法治追求*《欧盟条约》序言规定：从欧洲的文化、宗教和人道主义继承中吸取灵感，从中发展人的不可侵犯的和不可剥夺的自由，民主，平等和法治的权利和普遍价值观。第2条规定：联盟建立在尊重人的尊严，自由，民主，平等，法治和尊重人权，包括属于少数群体的人的权利的价值观的基础上。第21条规定：联盟在国际舞台上的行动应以鼓舞其自身的创造，发展和扩大的原则为指导，并力求在更广泛的世界推进：民主，法治，人权的普遍性和不可分割性， 基本自由，尊重人的尊严，平等和团结的原则。，而法治的基本特征是法的稳定性、连续性和一致性，法治的一个要件也是最重要的是公权力守法，而且法治一般是法院主导之治( 指其作为法律的最终裁决者) ，而合法预期原则正是限制公权力的自由裁量权，以衡平个人利益和公共利益，经司法审查也符合法院主导之治的原则。而关税法的规定恰恰是合法预期原则的体现。 其次，关税法和反倾销基本法都是第二层级的法律。二者的法律效力是平等的，反倾销基本法不能凌驾于关税法之上，欧委会的做法还违反了法律统一适用原则。再次，《反倾销基本法》的第14条规定中并没有看到可以有条件适用关税法的条款，并没有任何字句表明欧委会可以背离关税法的规定，欧委会的做法完全是自己解释出来的，而这种特别法优于一般法的解释是没有法律依据的。

法律确定性原则是指法律主体所享有的权利和承担的义务不能被置于不确定状态。法律确定性原则要求向纳税人征税的法规必须清楚和明确，这样纳税人就可以毫不含糊的知道自己的权利和义务是什么，并且可以采取相应的措施。合法期望原则是指对以诚信态度根据法律为一定行为的主体，不应当使他们的期望落空。该原则意味着，欧盟机构制定的法律措施不得违反该措施适用对象的正常的、合法的期望和谨慎处事之要求。如果欧盟相关机构制定的法律措施违反了这种期望，将不予执行。因此，结合上述皮鞋案所涉及的法律问题，笔者认为欧委会的行为都存在违反这两项原则的可能性。欧委会在皮鞋案重新征税的裁决中辩称，相关出口商不能根据法院的裁决而合理预期反倾销税予以取消，并且法律确定性原则在欧盟商业政策出现紧急变化时不适用。欧委会称其重新立案的规定即是一种商业政策的变化。笔者认为上述理由是站不住脚的。这项商业政策必然是确定性的，政策的变化也是有政治经济背景前提的，是先置条件，换句话说，政策变化的内容分量大于调查本身。一项调查并不能等同于商业政策，调查是一项准司法性的行为，最终的裁决结果具有法律效力，而一项商业政策的效力如何待考量。而重启调查本身的结果是不确定的，调查还需要经历一定的期限，调查本身影响了法律确定性和可预期性，不能将调查即作为条件又作为结果，这是不符合逻辑的。欧委会在此是偷换概念，混淆视听。

(三) 缺少欧盟反倾销基本法的依据

对于一项措施被撤销后，共同体机构是否还可以继续原审调查，欧盟反倾销基本法规也未做出相应地规定。除了反倾销原审调查，欧盟反倾销基本法规定了复审、再调查和其他调查的形式。但是笔者认为显然欧委会的重启调查行为不符合上述任何一种调查。复审，是必须针对进行中的有效的措施进行，如果措施被撤销了，那么复审的依据就没有了。所以，对于被法院撤销的一项措施是不能进行复审的。反倾销基本法规定了日落复审、期中复审(临时复审)、新出口商复审三种复审形式。首先，复审的所有程序性的相关规定需要参考原审，除了时限的特殊要求外。其次，期中复审要在反倾销措施实施至少一年后才能发起，因此执行法院判决而重启调查的行为明显没有遵守时限的规定。另外，该行为也不是反倾销再调查行为。《反倾销基本法》第12条对再调查进行了规定*《欧盟反倾销基本法》第12条规定：再调查是在措施生效后，有足够的证据显示出口价格下降或者进口产品的销售价格变化，调查可以重新启动以审核是否反倾销措施对上述提到的价格产生的效应为前提条件。。再调查是在措施生效后，有足够的证据显示出口价格下降或者进口产品的销售价格变化，调查可以重新启动以审核是否反倾销措施对上述提到的价格产生的效应为前提条件。很显然，这一措施的本身是由前一个“调查”引导出来的，也必须以前一个调查存在为前提，强调的是对执行过程中的反倾销措施效应的调查。这种重启调查的行为并不能认为是个特殊情况的复审，反倾销基本法没有相关规定，同时，即使欧委会依据重启调查结果重新征税，并已经发布了决定，该决定也不能被认定为特别法，这不是法规， 只能是决定,只有条例才具有普遍适用性，它在整体上具有约束力，应直接适用于所有成员国，决定在整体上具有法律约束力，但对于明确规定了适用对象的决定仅对其针对对象具有约束力。所以，虽然决定有与条例类似的效力，但它不具备普遍性。一般的反倾销裁决中，用的是欧委会执行法规，在橘子罐头的重新征税中用的是理事会执行法规。都强调的是执行规定，并且在执行规定中开宗明义提出根据条约和反倾销基本法的规定。因此反倾销基本法无疑是执行规则的法律依据，这里不能认为执行规则因为是欧洲理事会的决议而成为与基本法并列的特别法。因此必须严格依据基本法规定进行，没有特别法依据，不能突破基本法。至于反规避和反吸收调查，则顾名思义，已经明显的排除在外了。

鉴于上述分析，笔者认为，重启调查只能是一项新的调查，如果欧委会必须要重启调查，则必须严格遵守反倾销基本法的立案规定，事实上，欧委会在重启调查公告中，仍然说明其是按照第5条的规定开启调查的*《欧盟反倾销基本法》第5条第1款、第2款、第7款有以下规定。1.除了第5条(6)之规定外，须根据自然人或法人，或代表欧共体工业的非法人协会的书面申诉，才能立案调查，以调查被诉的倾销是否存在，其程度及影响。申诉状可以递交给欧委会，或某个成员国，并由后者转给欧委会。欧委会应将收到的诉状副本寄给各成员国。起诉的日期应是用挂号件寄给欧委会后或欧委会给予收条后的第一个工作日。 在缺少起诉的情况下，某成员国掌握了倾销并造成欧共体工业损害的充分证据，应立刻将该证据报给欧委会。2． 第1节的诉状应包括倾销、损害及被诉的倾销进口和损害间因果关系的证明。3．欧委会应尽可能审查诉状证据的确实性和适当性，以便确定是否有充分的证据，可以依法立案调查。4．决定是否应立案调查，需将倾销和损害的证据一起加以考虑。当没有充分的倾销或损害证据支持立案，须驳回申诉。。这就说明一项新的调查开始了。但其重启调查却没有完全符合新调查的规定。首先，没有国内产业提交的新的申请。其次，根据基本法第5条，虽然在特殊情况下，即使是没有相关产业提交的书面申请，欧委会也可以根据需要主动发起立案调查程序，但前提条件必须有充足的倾销、损害和因果关系的事实。然而欧委会未予说明。因此，这次重启调查作为一个新调查，完全不符合第5条的规定。此外新的调查在倾销造成实质损害问题上也存在瑕疵，因为反倾销针对的是产品，不是个别企业，就其针对一个企业的重启调查在公正性以及对欧盟产业造成实质损害问题上都是有缺陷的。

欧委会在调查中依据法院的一则判例，认定该重启调查的行为是原审程序的继续。根据欧洲法院INDUSTRIE DES POUDRES SPH RIQUES V COUNCIL的判决解释，在已采取的措施被宣告无效的情况下，基本法没有具体条款明确规定如何实施法院对措施撤销的判决并不能解释为排除调查机构重启调查和程序的可能性。法院判决认为，宣告征收反倾销税的规定无效并不必然导致整个行政程序的无效，反倾销程序包含多个阶段，其中之一是调查。在一个程序框架内可以有一个或多个调查。基于欧盟反倾销基本法规的规定，程序只有在调查无措施或无价格承诺终止，或者当征税措施过期或被撤销，或者价格承诺终止才能结束。当一个程序包括多个行政步骤时，法院判决撤销其中步骤之一并不意味着将整个程序宣告无效。欧洲法院还认为，该无效判决只是针对调查中的事项，并不影响反倾销程序已经和还在进行。

欧委会据此认为被法院撤销的终裁裁决所涉及的原始调查程序仍在进行当中，因此可以对这样的案件重启调查。在烫衣板一案中，欧委会公告称，欧洲法院在佛山永建一案中的判决仅撤销的是原烫衣板反倾销调查终裁决定中涉及佛山永建公司的部分，仅仅是针对调查行为进行的，并不意味着整个程序结束。

在欧盟反倾销调查中，的确存在“程序”和“调查”两个概念。调查是指在一个程序中为达到或完成某一目的所采取的具体步骤行为，经过反倾销调查，没有取得任何实质性的结果(没有措施或终止调查)，那么调查程序的本身自然终结。如果调查取得了结果，采取了反倾销措施，那么作为“调查“的步骤结束，但程序仍在进行。笔者认为，法院的判决有自相矛盾之处，法院判决也明确指出“repeal”之后程序就结束了，那么法院的无效裁决不是撤销公告的先决程序么？故而，法院的判决就是程序终止的原因之一。

首先，按照欧委会的原审继续说的逻辑，也无法满足法律的时限要求。根据《欧盟反倾销基本法》第7条第9款的规定，所有的反倾销调查期限在任何情况下最长不得超过15个月 ，在烫衣板一案中，从2006年2月立案以来，至欧盟2009年再次提起调查，已经经历了47个月，远远超出15个月的时限要求。无论是世贸组织《反倾销协定》还是欧盟反倾销基本法规，目前均已强化了调查期限的规定。为此，如果共同体机构所做出的反倾销裁定被共同体法院所撤销，则要继续原反倾销调查，在时限上已经不可能了，再者，法院判决本身就需要很长时间[3]。

欧委会在此问题上辩解称：15个月是指开启原始调查至采取终裁措施的时限，并不包括为执行司法审查的判决所做出的后续行动，否则将违背所有相关方可以有效执行司法判决的原则。如果根据欧委会的逻辑，为执行法院判决而重启调查不是新的程序，那么此次重启调查应该就等同于原审调查，所有的案件事实均要回溯到未采取最终措施之前，必须符合反倾销调查中的最长15个月时限的规定。

其次，无论法院判决撤销欧委会征税决定所基于的理由是什么，对于企业而言，裁决从一开始就是完全无效的。虽然欧委会试图从判决中所基于的程序上的部分瑕疵未影响到程序的其他部分来为自己重启调查寻找依据，并同时指出此举是为了充分执行法院判决而进行的。事实上对于欧委会来说，终裁取消并不意味着否定调查中每个步骤每个部分，但对于企业而言，程序上的一点瑕疵就会造成实体权利受损，继而导致裁决无效。在烫衣板案法院判决中认定，我国企业的抗辩权由于未能在调查中有效行使而导致实体权利严重受损，这对其能否获得MET仍至关重要。同时在橘子罐头案判决中认定，在确定倾销时的价格的调整方面，欧委会侵犯了企业的抗辩权，没有向企业提供必要的信息以便在倾销幅度的认定上是否是适当的。笔者认为判决不影响的是其他被征税的未卷入司法诉讼中的其他企业，而对于胜诉企业而言，程序已经结束了。从上面皮鞋案最终公告来看，欧盟也承认了这一点。我们注意到，在2014年3月20日的欧盟公告中称，法院判决是对皮鞋案反倾销措施的全盘否定，至少是对于胜诉方完全无效。同时，皮鞋案欧盟的合法预期说也同样适用于胜诉企业，他们对于胜诉的合法预期应得到尊重。同样是税收的终止，欧委会于法无据的重启调查侵犯了胜诉企业的合法预期权利。

从欧委会实践中可以看出，程序进行说无法掩盖其不良目的。如果说欧委会在上述案件中认为案件程序仍在进行，事实上，就反倾销程序而言，调查结束后，反倾销税或者价格承诺等肯定性措施的存在是程序存在的前提，如果一项调查已经终止，或者一项措施被撤销，则意味着该程序已经结束，更何况法院的宣告无效的撤销判决应该是自始无效具有追溯力的。从措施已结束的皮鞋案的做法来看，欧委会的原审继续说显然是站不住脚的。因为以欧委会的程序逻辑，皮鞋案都已经结束了，但是仍然采取措施。如果说这种做法是合法的，必然的，那么前述草甘膦一案欧委会没有任何重启调查的行动又作何解释。可见重启调查并不是执行法院判决的必经之路，而是欧委会试图扩大自由裁量权之举。

三、与WTO协议不符的嫌疑

根据笔者上述论述，欧盟重启调查的行为只能是一项新的调查，那么这种做法在WTO框架下是否符合反倾销协定的要求呢。对于就相同产品在其反倾销措施被撤销后，调查机构可以在多长时间内发动一项新的反倾销调查立案，世贸组织也没有做出相应地规定。但是欧盟此种针对胜诉企业发起调查的做法无疑是有问题的，在一些核心环节上将无法满足多边规则的要求，因而，此类反倾销调查在实践中难以操作。如调查机关对此点不予考虑，对胜诉企业开展反倾销调查，会在关键环节出现违反WTO反倾销协定的嫌疑。

(一)损害的确定

1.关于倾销进口产品的数量及其对进口国国内同类产品价格的影响

首先，WTO《反倾销协定》第3条关于损害的确定提到倾销进口全部使用了“dumped imports”一词，说明在分析是否存在损害需要考察倾销进口时，仍然是以国别为单位，要求调查机关对来自一国的所有进口产品整体地考察其进口数量及对进口国同类产品价格的影响*WTO《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》第3.1条规定，就GATT 1994第6条而言，对损害的确定应依据肯定性证据，并应包括对下述内容的客观审查：(a)倾销进口产品的数量和倾销进口产品对国内市场同类产品价格的影响；(b)这些进口产品随之对此类产品国内生产者产生的影响。。其次，如果说根据反倾销协定3.2条考察一胜诉企业倾销进口的绝对数量增加尚属可能，若考察其相对于进口成员中生产或消费的数量是否大幅增加几乎是没有意义的命题，因为现实的情况是，相对于一个国家(无论是进口国还是出口国)的整体出口数量或市场容量而言，胜诉企业的交易数量是微不足道的，其在进口数量上对进口国国内产业形成某种冲击是无法实现的。再次，同理，胜诉企业的倾销对进口国国内同类产品的价格也无法产生影响，其对进口国同类产品的价格的削价、压价及抑制程度无法达到3.2条所要求调查机关予以考察的水平*WTO《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》第3.2条规定，关于倾销进口产品的数量，调查主管机关应考虑倾销进口产品的绝对数量或相对于进口成员中生产或消费的数量是否大幅增加。关于倾销产品进口对价格的影响，调查主管机关应考虑与进口成员同类产品的价格相比，倾销进口产品是否大幅削低价格，或此类进口产品的影响是否是大幅压低价格，或是否是在很大程度上抑制在其他情况下本应发生的价格增加。这些因素中的一个或多个均未必能够给予决定性的指导。。

2.如何审查倾销进口产品对国内产业(domestic industry) 的影响

如何审查倾销进口产品对国内产业的影响，一方是单个的出口企业，另一方是进口国“国内生产者全体”或“总产量构成同类产品国内总产量主要部分的国内生产者”，在这种严重不对等的情况下，客观考察倾销进口产品对国内产业的影响成为不可能。进一步讲，单个出口企业的倾销对进口国国内产业的冲击，无法通过对第3.4条规定的经济因素和指标的考察体现出来，从而得出负责、科学的结论*WTO《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》第3.4条规定：关于倾销进口产品对国内产业影响的审查应包括对影响产业状况的所有有关经济因素和指标的评估，包括销售、利润、产量、市场份额、生产力、投资收益或设备利用率实际和潜在的下降；影响国内价格的因素；倾销幅度大小；对现金流动、库存、就业、工资、增长、筹措资金或投资能力的实际和潜在的消极影响。该清单不是详尽无遗的，这些因素中的一个或多个均未必能够给予决定性的指导。。

(二)因果关系的认定

对胜诉企业的反倾销调查在因果关系认定上自然也只能考察该胜诉企业的倾销与进口国国内产业损害之间的关系。根据《反倾销协定》第3.5条及3.1条，证明因果关系应以审查主管机关得到的所有有关证据为依据，并且应当依据肯定性证据，而不是采取推定因果关系的做法。正如上文提到的，要在胜诉企业的倾销进口数量、倾销进口对进口国国内市场价格的影响及对国内产业各个指标的影响等方面，获得认定因果关系存在的肯定性的证据几乎是不可能的。

在因果关系认定上非常重要的一点是“其他因素造成的损害不得归因于倾销进口的产品”。除了《反倾销协定》第3.5条规定的“未以倾销价格销售的进口产品的数量和价格”“需求的减少或消费模式的变化”等等“其他因素”外*WTO《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》第3.5条规定：主管机关还应审查除倾销进口产品外的、同时正在损害国内产业的任何已知因素，且这些其他因素造成的损害不得归因于倾销进口产品。，在对胜诉企业发起反倾销调查这类案件中，由于不符合协定第3.3条规定的累积评估的条件，因此，来自同一出口国的其他倾销进口也属于其他已知因素，这类因素造成的损害也不应归咎于受调查的胜诉企业*WTO《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》第3.3条规定，如来自一个以上国家的一产品的进口同时接受反倾销调查，则调查主管机关只有在确定以下内容后，方可累积评估此类进口产品的影响：(a)对来自每一国家的进口产品确定的倾销幅度大于第5条第8款定义的微量倾销幅度，且自每一国家的进口量并非可忽略不计；(b)根据进口产品之间的竞争条件和进口产品与国内同类产品之间的竞争条件，对进口产品的影响所作的累积评估是适当的。。

受上述限制，对胜诉企业发起反倾销调查在损害及因果关系认定上面临着难以克服的障碍，因此，其执行开展的调查也涉嫌违反WTO《反倾销协定》第3条的相关规定。

实际上，WTO多边规则由于种种历史政治经济原因所形成的规制不可能在条文上滴水不漏，恰恰多边规制原则性的东西比较多。这导致各国在具体适用多边规则方面出现了自由裁量权，这种权力的运用易产生偏袒一方的执法不公。在反倾销法领域，尤其国际或多边体制里，面对各国市场的不同环境与法律结构，面对科学技术日新月异，没有灵活性较大的酌情而定要求，法律规制很难实际运转。因而，如何防止各国执法机关滥用酌情处理这种任意性很大的权力，堵住保护主义插手的缺口，这是个巨大难题[4]。下面笔者就试图选取几个角度谈谈如何限制自由裁量权。

四、 限制欧委会重启调查行为的应对建议

(一)力争税收返还的权利

根据欧洲法院对烫衣板案的判决，征税措施被撤销后，应停止对佛山永建征税，同时已征部分应该退回。如果欧委会在重启调查后，企业应注意欧委会是否履行了法院的裁决，是否已停止征税，并且退回已征部分。

(二)充分行使新调查中的抗辩权

尽管笔者并不认同欧委会重启反倾销调查的合法性，但在其已开展的重启调查中，企业仍要予以积极抗辩。尤其是在欧委会是否严格遵守反倾销基本法的规定，比如在调查期和参考期间的改变上是否合理，经过终裁征税和被撤销后，是否还有倾销是否造成了实质损害，是否完全按照履行法院的判决，在若干程序上使得企业的抗辩权得到完全救济。此外也可就重启调查不合法性问题予以交涉。欧洲法院的胜诉点在新调查中应有所体现。从而争取欧委会在对企业重新采取措施的决定上做出有利于企业的裁决。另外，应诉企业尤其要重视证据的作用，用数据支撑法律论点，以争取较好结果和为之后进入司法诉讼程序打下基础。

(三)司法审查路径再探

我们首先回顾一下上述欧洲法院的案例，可以总结出欧洲法院审理的一些特点。绝大部分案件均与市场经济地位或单独税率待遇有关，绝大部分案件的诉讼请求中有关于欧委会违反程序规则的指控；并且遵循从法院主要审查是否符合程序性要求(comply with procedural rules)，从而放宽对实体问题(substantive determinations)的裁定。近几年法院也关注实体法律问题，严格审核欧盟机构形成的认定，譬如：产品定义，市场经济地位，公平比较与调整，等等。这从长远来看，对于限制欧委会自由裁量权及约束欧委会滥用贸易救济措施具有重要法律意义。因此，欧洲法院的司法途径维权的方式仍然是有效并影响也在不断扩大。

中国企业在应诉欧盟对我反倾销重启调查中，仍然可以对其违法之处起诉至欧盟法院，以寻求司法救济。欧盟法院在之前的判例中虽然就此问题做出不利于企业的解释，但在之后的案件中推翻前述案例的先例也比比皆是。并且，欧委会是否就撤销终裁判决均重新开启调查也不能完全确定，涉案企业坚持给欧委会施加压力对今后应诉仍很有意义。因此，企业应该增强信心，积极寻求司法途径来维护自身权益。比如在草甘膦案中，欧洲法院认定：欧盟委员会仅依据国家对企业存在控制即裁定国家对企业实施了重大干预，并据此拒绝给予该企业市场经济待遇的做法是错误的。因此，欧盟对浙江新安化工采取的最终反倾销措施无效，欧洲理事会的上诉请求被全部驳回。该案对欧委会的实践造成了严峻的挑战，是市场经济待遇问题上取得的实质突破。

(四) 司法诉讼与争端解决的互动协作

中国于2009年7月就欧盟对华部分钢铁紧固件最终反倾销措施向世贸组织提起诉讼。取得了专家组和上诉机构的支持。但是欧委会同样是以执行DSB裁决为由，修改了法律并且重启对我国钢铁紧固件的调查，进而重新征税。因此，中国政府将欧盟这种规避性违法性做法再次起诉至WTO，2006年1月18日，取得了上诉机构的全面支持，最终取得了执行之诉的胜利，迫使欧委会最终发布公告全面取消对我国钢铁紧固件反倾销措施，并且彻底修改了反倾销基本法。钢铁紧固件案完胜是WTO对滥用“替代价”的彻底否定，否定滥用“替代价”是迈向中国市场经济地位的一大步，是中国在非市场经济规则维权上的重大突破。WTO争端解决机制，将继续在增强多边贸易体制的稳定性和可预测性上发挥作用[5]。那么在欧洲法院层面进行的紧固件案必然要受到世贸组织争端解决报告的结果的影响，即使欧盟不是直接适用世贸上诉机构的裁决结果，但必然具有重大影响。可见，多边和双边的法律较量是可以互相借力，互相影响的。未来，可以继续探索如何在欧盟对中国企业在反倾销领域歧视性做法方面进行多双边结合，力争取得更好效果。

[1]马迪亚斯·赫蒂根.欧洲法[M].张恩民，译. 北京：法律出版社，2003：137.

[2]谢罡.欧盟法中的一般法律原则[J].北京城市学院学报，2005(3)：53.

[3]邓德雄.欧盟反倾销的法律与实践[M].北京：社会科学文献出版社，2004：324.

[4]赵维田.世贸组织(WTO)的法律制度[M].长春：吉林人民出版社，2000：282.

[5]Folkert Graafsma. Joris Cornelis and Konstantinos Adamantopoulos，The International Trade Law Review[M]. Law Business Research，2015：13.

[责任编辑：谭笑珉]

The Illegality of Restarting the Anti-dumping Investigation by the European Commission

ZHANG Gui-hong, LI Yan-yan

(School of Law, Beijing Normal University, Beijing 100875, China)

Because of the rise of China’s enterprises’ legal consciousness and its responsive level, the law cases of suing EU’s anti-dumping measures in European court and with winning ends are more and more. But the European Commission deals with the recovering of China’s enterprises by generally restarting the investigation and reimposing a tax. So it is very necessary to analyze the illegality of the European Commission’s anti-dumping investigation from the angles of the legal theory, judicial precedent and rule.

anti-dumping litigation; restart the survey; illegality; countermeasures

2016-11-11

1.张桂红( 1963— ) ，女，江苏省阜宁市人，教授，国际法博士生导师，主要从事国际经济法、国际知识产权法的研究；2.李彦彦(1980— )，女，吉林省通化市人，博士生，主要从事国际经济法、国际知识产权法的研究。

D996.1

A

1002-6320(2017)02-0069-08