论民事诉讼中的证据保全制度及其完善

鲍雅丹

天津融煦律师事务所

论民事诉讼中的证据保全制度及其完善

鲍雅丹

天津融煦律师事务所

证据保全包含诉前和诉中证据的保全，这是人民法院为保护证据而采取的措施，是对证据证明力进行保证的一种制度。在实践中，我国民事诉讼证据的保全制度存有缺陷，应按照实际情况进行完善。

民事诉讼；证据保全；制度

什么是证据保全？是说事实上，证据可能在将来的情况下被损坏，消失或取证困难，按照当事人的申请或者自己的权限，人民法院为保护证据主动采取措施来保证证据的效力。

一、我国现行法律关于诉讼保全的规定

由法院进行证据保全，在《民事诉讼法》第74条中有规定：证据可能在将来的情况下被损坏，消失或取证困难的情形下，“诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”这里有一个用语“诉讼参加人”，当事人只有在开始诉讼程序后才可以称之为诉讼参加人，因而法院的证据保全的解释应限定在诉讼开始后，诉讼如果没有开始，属于诉前的证据保全，这种保全当由公证机关进行，而不要都有人民法院亲力亲为。《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（2001年6月7日颁布的司法解释）中16条：“人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第七十四条的规定，同时进行证据保全。”在这一解释颁布后，又接连颁布了一些法律和解释，都强调的是由人民法院采取诉前证据保全措施。

二、我国民事诉讼证据保全制度的主要内容及其不足

（一）证据保全条件

要进行保全的证据当和案件法律关系有涉及，也就是说保全的证据是和案件事实关联的材料，这种材料在将来的情况下被损坏，消失或取证困难；从提交证据的时间看，当事人申请保全的证据没有交给法院或无法提交给法院这些证据。

（二）证据保全的主体

按照我国民诉法规定，人民法院进行证据保全，也就是说证据保全的主体是人民法院，人民法院担负保全证据的主体责任，加重了法院的负担，当事人选择的范围减少，不利于对当事人权利行使和实现进行保障。且在司法实践中，我国的公证机关依照《中华人民共和国公证暂行条例》4条11项承担了一些证据的保全功能。由此可见，民诉法把诉讼证据保全的主体规定为人民法院当是不全面的。

（三）证据保全的程序

我国民事诉讼证据保全的程序的原则性规定比较多，这些规定缺乏操作性。如规定证据保全依照职权由人民法院进行，但缺乏应当给予的限制规定，这是民诉法中关于法院职权因素过于浓重的反映。对证据采取保全中如出现错误的，缺乏对当事人或者是利害关系人进行程序上相应救济的权利。

三、证据保全措施的完善

（一）公证机关应作为证据保全主体之一

按照《中华人民共和国公证暂行条例》的规定，公证机关重要的业务范围之一就是证据保全是（条例第4条第11款）。此外，该条又规定了公证的事项范围，这些事项范围关联着民事诉讼中很多证据材料，如继承方面的遗嘱、继承权的确认、财产分割和继承、财产赠与的证明文书，合同文本效力的证明、委托书效力的证明，证明原件和复制件、摘录件、翻译件、影印件相符的文件；还有招投标标的、拆迁房屋前的证据等证明。实践中，这些公正的文书都是诉前证据保全的。由此可以看出，按照我国的公证制度和公证实践中的沿用做法，将人民法院当成证据保全的唯一主体也和司法实践不符。

（二）公证机关采取证据保全措施需要人民法院的支持

公证机关缺乏实施强制措施的权力，在搜集证据时困难较大。公证机关在搜集证据时，会碰到形形色色的人出来阻挠对证据的搜集和保全。因此，公证机关作为民事证据保全的主体之一要在法律中规定下来，人民法院对公证机关的证据保全予以支持也应从法律上固定下来。对阻碍公证机关进行证据保全的，当由人民法院按照民诉法102条规定，按照妨碍程度和造成的后果，施以强制手段或者追究其刑事责任。对证据保全中通过强制措施才能保全证据的，公证机关应当向人民法院进行申请，获得证据保全令，视具体情形，公证机关需要采取强制手段的，人民法院应当准许。

（三）设立证据保全令制度

人民法院具有很高的司法权威，其做出的决定有很高的效力，司法实践中对证据的保全可以设置人民法院和公证机关两个主体。全面已经提到证据保全令，这一制度的实施，对民事案件当事人、代理律师和公证机关进行证据保全工作无疑发给了一把尚方宝剑。证据保全令由人民法院签发；公证机关在取得证据保全中需要动用强制手段的需要获得人民法院的授权和批准，以便于实施强制的证据保全方式。

（四）证据保全具体程序的完善

1、证据保全的管辖。证据保全或者向人民法院提起，或者向公证机关提起，都要按照便于人民法院审理和便于当事人诉讼的原则。在诉讼中进行证据保全管辖，人民法院和公证机关按照证据所在处所进行管辖；保全诉前证据的，当地的人民法院或者有管辖权的人民法院负责管辖，公证机关如果受理此类申请，也要按照证据材料的处所，按照辖地原则，证据处所地方的公证机关管辖。

2、证据保全的措施和笔录的制作。证据保全采取的措施应当和证据材料之种类以及特点相一致。也即证据种类属特定的范畴，证据保全措施也就采用特定的。要通过询问的方式保全证人证言的证据，对证人陈述的内容进行笔录或进行录音、摄像；保全物证证据的措施，当要现场勘验，制成笔录，同时进行绘图、摄像、拍照，也可提取原物保全；保全书证可以复制和拍照。用作证据材料的保全措施采用后，必须进行保全笔录的制作。属于保全的证据材料要按规定妥为保管，不可私下利用。

3、保全证据错误的赔偿和诉讼。当事人提出申请保全的证据发生错误，应当对被请求人和利害关系人的损失进行赔偿。获得赔偿的被当事人或利害关系人可据此向人民法院提起诉讼。

总之，我国《民事诉讼法》证据保全制度的建立，适应了社会的发展和经济形势的需要。然而，证据保全这一制度本身就有发展的性质，完善这一制度需要和变化了的社会经济形势相适应。社会主义法制进程的不断推进，要求我们不断的对证据保全制度进行完善，合理和恰当的使用保全证据的措施，对当事人的合法权益实施保护。

[1]薛惠.我国民事诉讼证据保全制度的缺陷及其完善[J].法制与社会,2008（34）：48-49.

[2]丁耀东.我国民事证据保全制度的完善[J].法制与经济, 2011（5）：16-18.