民间文学艺术作品的著作权保护思考

郑璇玉

民间文学艺术作品的著作权保护思考

郑璇玉

随着我国对传统文化的重视，社会娱乐经济的发展，改编和翻唱民间文学艺术作品（以下简称“民间作品”）成为一种普遍现象。从著作权的视角看，这实际是在作品的独立创作形式上从独立的创作变为对既有民间作品的再利用，它增加了新的创作形式，利用了现有作品以及现有作品的传播力度，缩短了创作周期也提高了经济价值。同时，随着市场化、专业化程度的加大，民间作品的各个门类已经从自用、实用，走向艺术化和商品化。如何界定和保护原始的民间作品，保护民间作品的传承者、使用者的知识产权特别是著作权权利归属，以及权利归属的权利结构是否存在问题仍然值得探讨。

民间作品；著作权；合理使用

随着我国对于优秀传统文化的重视和文化自信力的增强，民间文学艺术作品（以下简称“民间作品”）作为传统文化的组成部分日益受到重视。同时随着市场化、专业化程度的加大，民间作品的各个门类已经从自用、实用，走向艺术化和商品化。如何界定和保护民间作品、保护民间作品的传承者、使用者的知识产权，已经成为法学界的课题。以民歌为例，社会娱乐经济的发展，改编和利用已有的民歌作品，成为创作和获得大众认可的捷径。其中，一些具有较大的社会影响力的民歌名作，因为市场价值高，被翻唱、被改编成为一种普遍现象，也产生了较多的纠纷。从著作权的视角看，这种纠纷基本包括为围绕着民歌作品再利用而产生的著作权权利归属和权利利用问题。本文以著名山西民歌《走西口》为个案，探索在民歌的利用形态上是否存在侵权行为、保护方式以及权利分配形态上的结构质疑，盼望以权利归属相对简单的民歌作品为突破口，对民间作品的法律保护问题进行再思考。时代赋予了民歌作品乃至民间作品的新的活力和生机，恰当的权利结构会促成这种利用在有序的知识产权逻辑中良性发展。

一、围绕着民歌《走西口》的艺术市场现象

民歌是民间作品的一个重要种类，由于作品具有诗歌和音乐的双重特点，更由于其真性情和传统穿透力，民歌也成为娱乐市场进行再创作和再利用的对象。从民歌的再创作到产生收益的周期角度看，民歌的再创作一定程度削减了原创度，而民歌本身所具有的影响力又可以立即附着到再创作产生出的作品中，形成直接或者间接的经济价值。因此这样的再创作过程既缩短了创作难度和创作周期，又提高市场宣传度。从文化传播的角度看，民歌在音乐传播中兼具民间音乐传播和大众流行音乐传播的双重色彩。同时，民歌的诗歌特点又使民歌具备了一定的故事叙事内容和诗歌表现形式。因此民歌这样的多重文化传播内涵使民歌作品，特别是知名民歌作品蕴藏了多元开发的价值，也为持续传播和后续传播提供了强大的空间。除了民歌作品自身从自用、实用的功能走向艺术化、商品化的特点在民间作品中颇具代表性之外，社会热点和创作关注点也为民歌的艺术化、商品化转化提供了外部平台的催化剂效果，娱乐市场以及各种I P剧的巨额收益，都形成了关注民歌的再创作价值以及利用民歌进行再创作的潮流。以上这些因素都使得民歌的知识产权问题，特别是著作权的权利归属和权利结构需要更加细节化地思索。

关于通过民歌进行再创作的著作权纠纷案例已有不少，在已经形成案例中最知名的就是以王洛宾为代表的关于产生自民歌的音乐作品《达坂城的姑娘》著作权纠纷和凤凰传奇《月亮之上》所引用的部分产生于民歌的音乐作品《敖包相会》的案例等，最早还可见郭颂的《乌苏里船歌》与赫哲族民歌的案例。相对来说，这些案例蕴含的价值主要在于赋予了从民歌中获得灵感进行再创作，或者吸收了民歌的一部分进行民歌作品的再创作以及再利用的再创作者和再利用者的著作权主体地位。也因为这些先前的成功案例，许多受到这些案例启发的民歌再创作者开始主张自己的著作权权利，《走西口》的作者也是在这种情况下开始关注自己的著作权权益的。在上述案例中，再利用的创作主要集中于民歌自身的自用、实用功能引起的创作灵感，或者是民歌的自用和实用功能走向艺术化。凤凰传奇的《月亮之上》虽然有一定的民歌从自用和实用功能走向艺术化、商品化的倾向，但是更多的是凤凰传奇自身的影响力带来的市场。因此，《月亮之上》更多的是借给了凤凰传奇演唱灵感，而不是民歌本身I P利用的市场价值。

对于民歌的再创作利用，总括起来有如下几种形式：有利用民歌的基调进行的同一类型歌曲作品的改编的。有利用民歌的名称进行不同类型作品改编的；还有单纯引用民歌曲调或旋律的；再有就是利用民歌所传递的时代情感和歌词本身具有的故事性进行改编的。这几种形式如同著作权的作品类型一样，利用形式可以各行其道，也可以相互交叉，特别是对最后一种类型的利用和以后一种类型为主导进行的多种利用形式的交叉汇集的，就是较为典型地利用了民歌本身所具有I P价值，比如对著名的山西民歌《走西口》进行综合利用并进行再创作形成的电视剧《走西口》。

山西民歌《走西口》，中国的老百姓耳熟能详。作为中国的民歌代表作，《走西口》的音乐特色和音乐风格在中国民歌舞台上占有重要的地位。这部民歌曲目，除了它的曲风流畅、山西特色浓厚之外，每一次主旋律的播放都会呼应这部曲目的名称。因此，这种反复出现的主旋律不仅使曲目内容为人熟识，更使得《走西口》的名称不仅难以遗忘，更是产生了一种超越民歌本身的时代的记忆。在人们的印象中，《走西口》已经取代了原来的《山西民歌》的称谓更成为与民歌本身产生联系的作品名称。有时，在市井生活的某些特定的场合，我们描述时用一句“走西口”的比喻，直接就能够告诉谈话对象我们所要表述的情感。

这种源自于民歌本身的艺术魅力自然也引起了再创作者的关注。《走西口》民歌的市场影响力增值到了再创作的视听作品上，这就是前几年热播的电视剧《走西口》。不能完全地认为再创作者就是因为了此民歌而创作，但是人们对民歌《走西口》的情感与这部剧完美地契合是该剧成功的一个重要因素。电视剧《走西口》是在历史上真实发生的为求生存而走出山西挺进内蒙古的迁移大潮的基础上创作完成的，由于该剧展现了一代山西人的忍辱负重、重情重义和开拓精神，以及民歌《走西口》主旋律所赋予的强烈情感，该剧播出之后，平均收视率高达9.60%，单集最高收视率高达12.47%。电视剧《走西口》也因其高度的思想性和艺术性一举提名第27届中国电视剧飞天奖。①天津在线，苗圃和杜淳主演的电视剧《走西口》，http://www.72177.com/html/201507/31/1972486. htm，最后访问日期2017年5月4日。

观看此剧，我们会发现《走西口》这首民歌的歌曲和旋律贯穿了《走西口》全剧始终，在长达52集的电视剧中，其音乐旋律累计时间达到401分钟。《走西口》主题音乐被广泛地运用于片头音乐、背景音乐等各个方面。在剧中每个重要的情节节点和主要的桥段，和承载上下的剧情冲突上都发挥了很好的作用，或表达性格，或烘托气氛，使得情节更为流畅，情感更为恢宏，引发观众强烈的共鸣。因此可以说，《走西口》民歌音乐的应用是视听作品《走西口》电视剧获得巨大成功所不可缺少的一部分，每当响起“哥哥你走西口，小妹妹我实在难留，手拉着哥哥的手，送哥送到大门口……”的主旋律，观众们总会被带回到那条黄土路上，一个年代的共同情感积淀通过绵长悠扬的歌曲而使得每个人都会沉浸其中，深深感动。因此，民歌《走西口》成为视听传播和跨界改编的成功范例。同时，民歌的著作权问题也成为此剧难以摆脱的一个问题，并且十分抢眼地摆在了理论界的案头。

二、民歌再利用产生著作权保护的观念仍需强调

对于一首民歌的有机组成部分，如民歌的作品标题、民歌的关联要素、民歌所表达的历史情感和当时发生的触发事件，是否成为著作权法上的保护对象是一个复杂的话题。限于篇幅，下面仅就所涉及的作品最初的形式和作品的利用方式加以讨论。

从过往发生的案例来看，民歌产生纠纷的根源往往集中于由于特定的历史成因。产生于农耕社会环境下的民歌因为并不具有商品价值，创作主体的著作权一般都不明确，这样极其容易被利用者认为是不享有著作权的作品。尽管已经发生了多起关于对于民歌作品的再创作者享有著作权的有力案例，但是在跨界的作品利用中，仍存在不侵犯著作权的认识。在《走西口》的案例中，权利产生于1950年左右，当时山西省文教厅下级单位的音乐研究会为党献礼，广泛地向机关内和民间约稿，收集优秀音乐作品集成一本，印刷出版了《山西民歌》一书。其中，王华依托笔名“华夫”以简谱的形式整理、改编了《割韭菜》《走西口》等山西传统民歌。据记载，这是《走西口》第一次被完整记录，歌词、曲谱以文字的形式刊印出版。2003年，受到西部歌王王洛宾顺利获得《在那遥远的地方》歌曲的版权的启发，王华寻找到了当年的《山西民歌》，并于2003年获得了山西省版权局制发的《作品登记证》，证明《走西口》的著作权人为王华。尽管我国的著作权采取自动保护原则，但是作品登记仍然是著作权人有力的权利佐证。

2005年，山西省电视台制作并播出了电视剧《哥哥你走西口》，这就涉及王华登录的民歌《走西口》的权利。制片方未经授权，改编、使用的行为构成了对王华著作权的侵犯而形成纠纷，这次纠纷以行政调解结束。2009年央视播出同名视听作品《走西口》共52集，其中歌曲《走西口》出现3次，主旋律播出189次，民歌变奏曲出现209次，合计401分钟。①《电视剧〈走西口〉音乐侵权》，《海口日报》，http://news.163.com/12/0217/11/7QF9637R00014AED.html，最后访问日期2017年5月4日。2011年底，王华提起诉讼，案件于2012年结束。这次案件的争议点并未围绕着音乐作品和视听作品的同名而进行，而是围绕着最基本的权利争议，即视听作品对于音乐作品主体部分的利用和再创作而进行。具有警醒意义的是，对于已经形成主流定论的权利划分，即享有著作权的权利主体的认定，侵权方仍然是一脸茫然，也并没有花费心思去调查。可见，在距离第一起民歌再创作著作权案件多年之后的今天，对于民间文艺作品再创作的著作权保护意识普及的迫切性和重要性。

三、民歌再创作者的著作权权利质疑

作为原始出现的民间作品，民歌与非民间作品的音乐作品在表现形式有其特殊性：第一，在旋律的基调上，民歌往往是一个地区集体智慧的结晶。它往往并非单独一个人的智力创造成果，而是在较长一段时间众人智慧的沉淀与积累，是另一种意义上的集体创作。第二，民歌自身就具备改编性。一首民歌在传播中通常采用口口相传的方式，其曲调由于演唱者的不同也形成不同的流派和地域特色。歌曲在较为开放的传播途径中由于接触了外在的其他形式的艺术而产生融合，不断丰富，这种自身改编的特点使得民歌的形式不易固化，增加了著作权保护的难度。第三，在民歌的传播中，创作者的不明确与民歌形态的固化者的明确之间存在着矛盾，也就是通常所说的主体的难以确定性。《走西口》是山西传统民歌，经世代传唱流传甚广，属于民间作品，那么王华对其收集整理所形成的《走西口》是否属于著作权法意义上的被保护的作品的范畴呢。

在本案中，王华在其搜集出版的《山西民歌》一书中明确写明“华夫记”，表明其对民歌有过收集整理的智力劳动，是民歌的收集、整理者。根据《著作权法》规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。王华对《走西口》民歌的收集整理可以被视为对原作品的演绎，因此享有了法律意义上的著作权。

然而，这种著作权主体的认定存在瑕疵。因为王华并不完全占有对该民歌的著作权，其进行诉讼维权所凭借的身份仅为民歌的“整理人”“记录人”，整理人和记录人的确对民歌的作品形态固化做出了显著的贡献，但是这种贡献不足以使整理人和记录人理所当然地获取著作权的全部权利，其是否“拥有”著作权仍然值得商榷。如果是正常的原创歌曲作品，在对此作品进行整理行为后形成的新作品，必须进行著作权意义上的权利解释以及利益分割。因此，新的作品在权利基础上无法抹去原作品的权利印记，而由此产生的收益也必须在恰当地与原权利人进行分割后才能形成自己的收益。然而，民歌的权利形态不明，也就是原作品的权利结构不清，而新作品的权利结构清晰。因此，在没有原权利人主张权利的情况下，新作品的权利人包揽了所有权利以及收益。这种不加区分地赋予整理人、记录人与正常的歌曲作品创作人完全相同的著作权的现实，不符合著作权法对音乐作品独创性的要求。归根结底，这也是民歌的作品形态是否等同于普通歌曲作品形态的问题。目前，以民歌为权利主体进行权利主张的案例本身就是少数。如果《走西口》的民歌整理者可以享有著作权，那么走西口民歌基调的著作权是否也应得到承认和主张呢。并且，从民歌出现的基础和流传方式上看，民歌与个人创作的音乐不同，具有一定的公共属性，将民歌的公共属性直接吸收到记录者或者整理者的私有权利上是否合适也值得考虑。

从著作权的权利属性来看，创作属于权利的来源，而创作的保护又依托于国家的公权力，那么这种公共属性的“集体创作”是否也能并入集体共享呢。这种种方面的问题，已经成为民间作品再传播的大问题。

四、关于民歌的再创作及权利保护

不同于普通音乐作品，在民歌这种特殊类型的作品上存在着诸多相关权利人，如传承、记录、整理者。也存在改编、传播、再创作、表演者等普通音乐的权利人，那么如何划定民歌的再创作者的权利保护呢。

民歌的再创作，主要体现于著作权法上的改编作品和整理作品，争议较大的是改编作品。判断民歌作品再创作形成的改编作品和利用民歌的风格和演唱灵感而产生的原创作品，可以借用对于音乐作品侵权判定的一般规则。

“音乐作品都是由旋律、和声和节奏构成的，音乐作品的独创性产生于其构成要素的结合，所以同一种旋律可以有不同的和声和节奏的变化，要能够在一部乐曲的和声或节奏或二者均被改变的情况下识别出旋律，必须懂得音乐。因为采用同一旋律的作品听起来可以有很大差别，因此，在构成音乐作品的其他要素均被改变的情况下，除非法官是音乐家，否则他必须听取专家的意见才能确定是否有剽窃旋律的行为，对一部音乐作品的剽窃行为只有在其将该作品具有独创性的旋律占为己有的情况下才能成立。”①陈志强：《论民间音乐作品的法律保护》，《民族论坛》，2006年第6期。这是对于音乐作品的解释。

对此，学者的意见主要分为以下两种：即“旋律说”和“实际说”。前者是着眼于两者旋律的比较，后者则以一般听众的实际观感为评价标准。②陈义成：《电视音乐与音响》，北京：中国广播电视出版社，2001年，第93页。目前，对于“旋律说”和“实际说”，我国法院均已引入进行具体案例的判断。但是，不管哪种学说，在民歌的再创作上存在局限性，假定在民歌的再创作上，再利用的旋律的音乐字节很小，再次形成的作品的独创性的贡献如何认定就成为问题。对此，我国法律并没有明确规定，只能通过引用“旋律说”和“实际说”形成的音乐作品侵权认定上，进行独创性的贡献的推断。在音乐作品的侵权认定上，在音乐界有“8小节雷同”的行业规定，即两首音乐之中重复达到八个小节即构成侵权。此外，还要全面地比较旋律、节奏、主题思想等，综合地对侵权进行鉴别。③李文杰：《流行音乐曲谱抄袭实质相似认定标准研究》，《法制与社会》，2014年第1期。

当前，我国法院在具体实践中常常参考美国的相关标准。美国司法判例形成了一整套判断侵权的行为标准，主要包括接触原则和实质性相似原则。④张梓恒：《浅谈音乐作品抄袭的版权侵权认定——以美国法律的相关规定为例》，《法制与社会》，2017年第4期。

接触原则是指被告有机会看到、了解到或感受到原告享有版权的作品。⑤《接触加相似原则》，引自百度百科。http://baike.baidu.com/link?url=0LKIVR7Vrtb_8x8YAQ LLWNN4AWNzZjJjzaiE4Y4_eI0pLEDrEDdYnxblRy_j27eTQtVONV6TsTOjCiqw4ONqZwIdBBW1o3SYyT5fM3FKboiKlxn8_TrStlEYgOW2S4BNuysbRDCWe5I2QkGpN6IYBU9HMPuJtjS_ ubq6X6ao03，最后访问日期2017年6月27日。实质性相似原则并非是一种固定的或明确的判定标准，而更需要法官结合接触原则运用自由裁量权进行判定。这主要分为两个步骤：一是客观检测，即采取音乐专家的分析意见；二是主观检测，即选取普通听众在未被告知两首音乐相似的情况下对两首歌做出主观评价。

但是，上述检测标准可以适用于普通的音乐作品，比如对于已经形成著作权的民歌的侵权认定可以适用，但是对于原始民歌的旋律和对原始民歌进行再创作从而享有权利的音乐作品的认定还是需要进行具体的鉴定。尤其是一个地区的代表作品，几乎人人能唱，代代流传，如何认定民歌的再创作较为复杂。目前，仅以记录和整理者一人享有著作权，明显是不合实际的。

在对民歌进行的权利保护上，无论是原样使用民歌的行为，还是扩展到围绕着具体的民歌作品所表达的时代情感进行的改编行为，只要这种行为涉及了最初的作品形式和作品利用，那么著作权的权利保护就无法回避，《走西口》这首民歌带来的启示就在于此。除了知名的民歌，在普通民歌方面，还有数以亿计的劳动歌、时政歌、革命斗争歌、仪式歌、情歌、生活歌、故事歌、儿歌以及叙事长歌等，这些民歌都有自己的特殊性和共性，都有记录者和整理者，如何界定著作权和权利保护仍然是个课题。

结 论

综上所述，在民歌的著作权保护上，以国家的力量形成对民歌的统一保护体系仍然存在相当大的提升空间。与民歌类似，所有以群体为权利主体的民间作品的再利用都存在类似的问题。在民间的具体作品形态上，可以运用行政力量、协会和各种志愿者组织等进行著作权的管理和保护，民间音乐作品就属于这种情形。目前，对于音乐界以及民间文艺界来说，类似的民间音乐、民间歌曲资料库已经建立和正在建设之中，包括民歌的歌词也已经出版并数字化，但是这些资料库如何有效地与著作权的权利确定和利用相结合还没有形成。并且，这些权利的具体内容、权利范围等都没有界定。在目前既有的形式下，协会集体管理的模式可以考虑并改进，也可以指定明确的职责部门行使权力。对于因年代久远或著作权不明晰而导致的无法确定具体作者与完全的著作权所有人的情况，例如本文中王华以整理人身份取得著作权的收益，可以由职责部门按照明确的规定进行比例抽取后与当地族群分享，或者也可以将款项用于民歌的发展之中，将民歌获得的著作权经济效益反哺于民间音乐的传承与发展。中国的民间作品，都有着和上述作品一样的搜集者、整理者、出版者的状况，如果能够建立完善的体系，不仅让使用者和传播者获益，也让使用者和传播者在轻松的氛围中寻找上游的权利人，与原创共享并促进民间作品的保护，才能更好地促进民歌以及其他门类的民间作品的良性保护与发展。

臧小丽：《从“乌苏里船歌”案看中国民间文学著作权保护制度的完善》，《湖北民族学院（哲学社会科学版）》，2004年第2期。

张燕：《〈走西口〉中的音乐赏析》，《电影评介》，2009年第9期。

杨云：《电视剧〈走西口〉的文化底蕴》，《当代电影》，2010年第4期。

周雪：《电视剧〈走西口〉民歌欣赏与争议》，《电影评介》，2009年第12期。

马薇妮：《电视剧中的地域文化倾向研究——以〈闯关东〉〈走西口〉〈下南洋〉为例》，《西部广播电视》，2015年第4期。

李平、刘春霞：《民族迁徙的血泪史,晋商辉煌的黄金路——评电视剧〈走西口〉》，《电影文学》，2009年第7期。

吴汉东：《美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准》，《外国法译评》，1997年第3期。

吴汉东：《论传统文化的法律保护——以非物质文化遗产和传统文化表现形式为对象》，《中国法学》，2010年第1期。

崔国斌：《否弃集体作者观——民间文艺版权难题的终结》，《法制与社会发展》，2005年第5期。

巫景飞、孙继伟：《网络时代美国音乐产业演化之案例分析——兼论百度侵权》，《产业经济评论》，2006年第1期。

[责任编辑：冯 莉]

J0-05；D913

A

1008-7214（2017）04-0116-06

郑璇玉，中国政法大学知识产权法研究所副教授。