浅析“全面二孩”下职业女性生育权的保障

薛西丽

西北政法大学行政法学院，陕西 西安 710063

浅析“全面二孩”下职业女性生育权的保障

薛西丽

西北政法大学行政法学院，陕西 西安 710063

为了应对人口老龄化等问题，2015年我国推出“全面二孩”政策。职业女性面对二孩生育，陷入身体承受双倍痛苦、职场遭遇歧视及家务负担增大的困境。修改宪法和法律法规，出台《妇女权益保障法》相关司法解释，加强宣传教育，构建和谐家庭，完善生育保险等配套制度，强化救济制度，是保障职业女性生育权，帮助其走出困境必由之路。

“全面二孩”；职业女性；生育权

我国继“双独二孩”、“单独二孩”后，又作出了“全面二孩”人口政策的重大调整。2015年10月29日中共十八届五中全会决定：“全面实施一对夫妇可生育两个孩子政策，积极开展应对人口老龄化行动”。12月27日，十二届全国人大常委会第十八次会议审议通过了修改《中华人民共和国人口与计划生育法》(以下简称《计生法》)的议案，“全面二孩”立法实施。尽管“全面二孩”政策是为了应对人口老龄化等问题，却使公民生育权的享有更进了一步。然而面对生育这么重大的问题，由于诸多因素影响，许多人在生与不生之间徘徊，尤其是职业女性。那么，如何缓解或消除职业女性生育的后顾之忧，尊重和保障女性的生育权，是亟待解决的问题。

一、女性生育权是国家保障的一项基本权利

生育是人的本能，是人们延续后代的基础，也是整个人类社会存续发展的必要条件，生育在个人生活及整个社会中都占据着重要地位。关于“生育”一词，一般有广义狭义两种解释，一是指从妇女受孕至孩子出生的全过程，即通常说的生孩子；二是指既生且育，“生”为“生孩子”，“育”则主要指对出生的孩子进行抚养教育。①生育在早期只是一种自然行为，19世纪生育权的含义被妇女运动组织第一次明确地提出；20世纪70年代，生育权被相关的国际会议文件所确立。关于生育权的定义，学界观点不一。1968年联合国《德黑兰宣言》和1974年联合国《行动计划》两个国际文件中关于生育权的内涵包括了三个方面：一是自由负责的选择生育子女数量的权利；二是自由且负责地决定生育间隔的权利；三是在生育方面享受良好教育和丰富的信息权利。这体现了生育权包括要求国家积极给付、提供相应福祉两个方面的要素。据此笔者认为，生育权是指公民享有选择生育、决定生育子女数量、间隔的自由以及获得与生育相关的信息、服务和保障的权利。生育权是一项基本人权、基本权利，这已为国际文件所确认，如1980年联合国制定的《消除对妇女一切形式歧视公约》规定：“男、女有相同的权利，自由负责地决定其子女人数和生育间隔”。1984年联合国国际人口与发展会议通过的《墨西哥城宣言》和1994年《国际人口与发展大会行动纲领》规定：“所有夫妇和个人都享有自由负责地决定其子女数量和间隔以及为此目的而获得信息、教育与方法的基本权利；夫妇和个人在行使这种权利时，应考虑他们现在子女和未来子女的需要以及他们对社会的责任”。

生育权是女性的一项基本权利。女性生育权包括(1)女性有选择是否生育的自由；(2)女性有决定生育子女数量和间隔的自由；(3)女性有获得与生育相关的信息、服务和保障的权利。生育权的主体虽然是公民，包括男人，但是由于女性在生育过程中的天然作用，决定了女性是生育活动的主要承担者，其在怀孕、生育、哺乳过程中独自承担着比男性更多的义务。所以在男女双方对生育问题意见不一致时，女性应享有优先决定权，②法律应首先保护女方的权利。

女性生育权在我国受法律法规等保护。新《计生法》第17条规定：“公民有生育的权利”。该法除原有保障生育权的一些措施外，特别增加了“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，可以获得延长生育假的奖励或者其他福利待遇”。各地方还根据具体情况制定了计生条例落实此规定。为了保护女性的生育权，我国制定的专门保护女性的法律——《中华人民共和国妇女权益保障法》(以下简称《妇女权益保障法》)第51条明确规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”该法进一步规定了妇女的健康权以及政府为了保障妇女实现这些权利所应尽的义务。另外《企业职工生育保险试行办法》、《母婴保健法》、《女职工劳动保护特别规定》、《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)、《中华人民共和国社会保险法》(以下简称《社保法》)等，都规定保护女性生育权及相关权利。

我国还签署并批准了《消除对妇女一切形式歧视公约》等国际公约，表明我国保护女性生育权。1994年8月，中国政府在向开罗国际人口与发展大会提交的《中华人民共和国人口与发展报告》中载明：“个人和夫妻自由地、负责任地决定其生育子女的数量、生育间隔以及选择适当避孕方法的基本人权必须受到尊重”。1996年1月我国政府发表的《中国人权事业的进展》白皮书指出：“国家尊重妇女的生育权，保护妇女的生育健康。”我国2017年在部分地区开展生育保险和职工基本医疗保险合并实施试点。这些充分表明我国尊重和保障女性生育权。

二、“全面二孩”下职业女性面临的生育困境

(一)身体承受双倍痛苦

身体痛苦是每个生育女性都要承受的，男性无法替代。女性孕育生子不是一个简单的事情，整个过程极其艰辛。从孕期的各种不适和不便，到生产时的极度疼痛乃至面临各种危险时的恐惧和无助，均需女性独自承受，没有亲身经历无法体会。而生育二胎须再次经历这个艰辛和痛苦的过程。而且职业女性还要兼顾工作，比起其他女性需承受更大的压力。

(二)职场遭受歧视

近年来就业形势严峻众所周知，女性就业压力明显加大，求职及工作中会遭遇不公平对待，虽然公开歧视女性现象已基本消除，但各种形式的隐形歧视仍然普遍存在。尤其是初入职场的女性，在求职过程中就经常被问到“什么时候考虑结婚生子”等类似问题，女性在怀孕生子过程中依法享有带薪假期，且企业不得辞退处于怀孕、哺乳期的员工，而且照顾两个孩子可能导致工作精力分散。这些因生育带来的一系列问题无形之中增加了企业的成本。一些企业不愿意或者拒绝招聘女性，还有的企业对准备生育的女职工调换不如意的岗位。或对其提出苛刻的工作要求，迫使无法忍受的女职工主动辞职。究其根本是因为企业追求经济利益的最大化，但法律对女职工保护的负担却是由企业来承担。实施“全面二孩”后，有可能加剧这种隐形歧视。

(三)育儿及家务负担增大

女性的生育压力多来自其他家庭成员。由于考虑经济因素、孕育及抚养孩子的艰辛等，越来越多的已婚职业女性选择不生育或只生育一个孩子。但受传统思想的影响，丈夫或其他家庭成员则要求妇女生育或多生。“全面二孩”政策的实施，家庭成员更有理由要求女性按照他们的意愿生育。如果违背他们的意愿，必然会产生家庭矛盾。尤其是夫妻对于生育问题不一致时，可能导致夫妻关系不和谐，不少女性为了维护家庭的稳定，防止婚姻的破裂，无奈之下选择生育“一孩”或“二孩”。而增大的家庭任务往往多数落在妻子身上，很多女性因考虑到经济的独立性不愿意放弃工作，但若对家庭照顾不周，可能遭致家人的责难。

三、“全面二孩”下职业女性生育权保障的路径

(一)修改宪法、法律

生育权既然是基本人权、基本权利，因此应首先由宪法来保障。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)对生育权无明确规定，只是在第25条规定了“国家推行计划生育政策，使人口的增长同经济和社会发展相适应”，第49条第2款规定了“夫妻双方有实行计划生育的义务”等与生育相关的条款，虽然第33条规定了“国家尊重和保障人权”，作为人权的生育权似应包含其中，但我国《宪法》对基本权利采取列举式的规定，因此，《宪法》有必要以同样方式明确规定公民享有生育权。在宪法增加生育权规定后，应对《劳动法》等相关法律、法规作出修改。

(二)出台《妇女权益保障法》相关司法解释

《妇女权益保障法》第51条对女性生育权保障的规定太原则，缺乏可操作性，实践中难以保护女性的生育自由，可由最高人民法院出台司法解释，对于职业女性，如果由于夫妻对于生育不能达成一致意见，男方强制女方生育，或者婚外生育而导致的离婚纠纷，作为惩罚，在子女的抚养权归属及财产分割时除了照顾女方，还应要求男方给予女方高额赔偿或补偿。

(三)完善生育保险等配套制度

“全面二孩”政策是为了“积极开展应对人口老龄化行动”，而女性承担了人口生产的社会责任，生育成本不能只由女性承担，应由国家、社会和家庭三方分担。首先，应对生育二孩的经济困难家庭实行补助，降低其生育成本。其次，修改《社保法》，用人单位给女职工交纳的医疗、生育保险费，由国家补贴一部分，降低企业因录用女员工减少的利润。最后，针对招聘中的性别歧视，各地方在地方性法规、政策中应规定女职工在单位的比例，用人单位符合和高于规定比例的，政府作为奖励可以降低征收该企业所得税，反之以提高征收所得税作为惩罚措施。

“全面二孩”实施后，随着婴幼儿增加，加大了对诸如医院、幼儿园、学校等公共性资源、公共性服务的需求，政府应当通过加强和完善当地的公共服务，比如推进医疗卫生事业及妇幼保健机构的发展，改革教育体制，合理配置教育资源，加强婴幼儿食品安全的监管等，消除和缓解人们生育二孩的后顾之忧。

(四)加强宣传教育，构建和谐家庭

女性生育不仅身体承受艰辛和痛苦，在养育孩子的过程中一般还要付出比男性更多的时间和精力，应加强宣传教育，让全社会尊重女性，提高其社会地位。在家庭中，清除“男主外，女主内”及大男子主义等封建思想影响。虽然一些地方根据《计生法》制定计生条例规定丈夫有一定的生育护理假，但更重要的是倡导家庭成员特别是丈夫在日常生活中合理分担照顾子女和家务劳动的责任，构建和谐家庭。

(五)强化救济制度

“无救济无权利”。要注重女性生育权的救济，不仅要在相关法律中规定完备的法律责任，更重要的是落实。实践中有一些侵犯女性生育权或相关权利的行为来自家庭成员，较多的侵权来自用人单位，如招聘中歧视女性，或对女职工“四期”(经期、孕期、产期和哺乳期)未做好劳动安全保护严重危及女职工生命健康的，或因生育降低或者变相降低女职工薪酬的，或其他违反法律、法规侵犯女职工生育权及相关权利，这些侵权行为均应受到惩处。政府要加强监管，防止违法犯罪行为发生。司法机关应及时受理案件，公正裁判。女性应提高认识，敢于同侵权行为作斗争，必要时提起诉讼，维护自己的合法权益。妇联、工会等有义务和责任帮助受害女性依法维权。

[注释]

①湛中乐，伏创宇.生育权作为基本人权入宪之思考[J].南京人口管理干部学院学报，2011(4).

②焦少林.妇女生育优先决定权[J].探讨安庆师范学院学报(社会科学版)，2014(6).

D923.9

A

2095-4379-(2017)31-0092-02

薛西丽(1963-)，女，西北政法大学行政法学院，副教授，硕士生导师，主要研究方向：宪法学。