浅析我国破产管理人指定制度的完善

陈胜利

浙江浣纱律师事务所，浙江 诸暨 311800



浅析我国破产管理人指定制度的完善

陈胜利

浙江浣纱律师事务所，浙江 诸暨 311800

为配合《中华人民共和国企业破产法》的实施，2007年4月4日最高人民法院审判委员会第1422次会议通过了《最高院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》。现行破产法新确立的管理人制度及管理人选任、指定等系列附随制度取代了旧的破产操作模式下以政府人员为主导的“清算组”制度，具有进步性。但管理人指定制度作为破产管理人制度施行的核心，随着破产实践的不断深入，其存在的问题日益凸显，部分附随规定亟待完善。

破产管理人指定制度；不足；完善

一、破产管理人指定制度在我国的实践

破产管理人指定制度与破产管理人制度密不可分。破产管理人，在我国破产立法及实践中，是指破产案件受理后由人民法院指定，并在其指导和监督下全面接管债务人资产并负责对债务人资产保管、清收、评估、处分和分配，全面接管破产事务的专门机构。无疑，破产管理人在破产程序中至关重要，破产管理人制度也是现行破产法制度运转的核心内容。《最高院关于指定管理人的的规定》、《最高院关于确定管理人报酬的规定》从破产管理人的资格、选任、指定、职责、报酬及法律责任等各个方面，较为全面的阐述了破产管理人制度在我国的实施细则。根据上述法律规定，我国现行管理人资格实行管理人名册制度。由人民法院编制管理人名册，个案管理人原则上应从管理人名册中指定；个案存在《指定管理人规定》第十八条情形的，可以指定清算组作为管理人。考虑到我国至今尚未建立起统一的管理人行业自治协会，无法像法、德等发达国家一样直接从专门的管理人名单库或管理人行业协会提供的名册中直接选任管理人，管理人名册制度无疑是符合现实需要的，在一定程度上体现了程序公正、权利分散及制约与监督，同时有利于管理人团队之间的良性竞争，吸纳优秀的管理人团队从事破产实务。

管理人指定制度是个案管理人指定规则，是破产管理人制度施行的重中之重。《最高院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十条、二十一条及二十二条分别规定了现行管理人指定制度的三种方式，即：随机方式指定管理人、竞争方式指定管理人及推荐方式产生管理人。根据上述规定及有关解释，针对一般破产案件，人民法院应按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式指定管理人，此处一般破产案件主要是债权债务关系较为明朗，债务人企业资产较为集中且资产不多的破产案件；而对于含商业银行、保险公司等金融机构或在地区范围内有较大影响，财产较为分散的案件，人民法院可以采取竞争方式选定管理人，现行规定对竞争方式指定管理人的具体操作办法均有较为详尽的解释；对于经行政清理、清算的金融机构破产案件可以在金融监督机构推荐的情况下采取推荐方式指定管理人方式。

二、破产管理人指定制度在我国实践中的不足

(一)人民法院指定个案管理人对破产利害关系人各方意志考虑不足

根据破产法规定：管理人的指定由人民法院决定，债权人会议对管理人不能依法公正履职或不能胜任职务的情形有权形成更换管理人的债权人会议决议并书面申请人民法院予以更换，但管理人最终是否应继续担任由人民法院最终决定，且人民法院一经作出个案管理人是否继续担任的决定管理人及债权人均无途径行使复核申请。而司法实务中除部分管理人被相关部门取消执业资格或出现解散、破产等事由的，个案管理人担任一般从破产案件受理之日起不会发生改变，且绝大部分债权人对有权以债权人会议行使针对管理人指定的异议权并不知晓。笔者认为管理人指定及管理人履职关系债权人、债务人的切身利益，对于破产程序的进展存在实质性影响。实务中绝大部分案件为人民法院随机指定管理人，对一般的破产清算案件，笔者认为管理人的专业素养还是能够胜任履职要求的，但是个案中随机方式指定的管理人难以体现有重整可能性及重整价值案件对管理人的特殊要求。重整程序中对于资产重组、债务减免、商业谈判、出资人权益调整、战略投资人引进等均对管理人有更深层次能力、素养的要求，而此时部分管理人对于此类以商事谈判为主的重整程序并不精通，往往结果就是清算了之，而此时一般情况下人民法院亦不会依职权或依申请更换管理人，这明显不符合司法实务的要求。

(二)“无产可破”案件一味随机指定不利于市场化的管理人团队建设

从各国破产案件中管理人报酬的获取情况来看，大部分甚至80%左右的破产案件是无报酬或无合理报酬的①，对于该类案件经人民法院审查立案后，一般均为随机方式确定管理人。随机方式指定管理人的程序设置本是为防止管理人指定过程中人为因素的不当干预，避免道德风险。笔者认为根据现行司法实务中破产案件的实际状况管理人的随机指定程序正义极有可能带来的就是实质上的不公正。破产管理人一般由律师事务所或会计师事务所等中介机构担任，这也决定了破产管理人的市场商业属性，中介机构虽承担着一定的社会责任，但靠劳务报酬维持生计必将是其最终目的。笔者所在地区的破产案件大都存在以下共通点，即债务人企业长期停产停业；接管现金或银行存款极少；设备、可移动资产在破产管理人接管前不知去向；主要资产厂房及其他财产设立抵押；职工工资未结清等，该类案件(且实务中绝大部分为该类案件)经清算以后极有可能支付审计、评估等破产费用后管理人无任何报酬可记取或报酬明显偏低。虽然实务中部分地区政府财政及人民法院联合推出援助金、互助金制度，但一方面该种方式并未从制度上解决随机指定的弊端，另一方面援助、补助金额对于个案中破产管理人履职实际的工作量、承受的工作压力及同行业执业群体的平均收入水准相比，差距巨大。而人民法院一味追求程序正义以随机方式指定案件无法就个案进行协调搭配，有可能出现部分中介机构运气不好，长期办理该类案件。前期履职管理人垫付大量资金，后期报酬偏低甚至没有，援助金的支付亦远远不能与管理人团队付出的劳动相匹配，已经造成实质上的不公正。长此以往，管理人机构对破产业务视为畏途，对担任管理人工作采取消极态度甚至退出管理人业务领域，此类情形在各地实践中已有发生。

(三)竞争、推荐指定方式适用空间小，无法满足特殊案件对管理人需求

根据《指定管理人规定》第二十一条、二十二条相关规定，现行竞争方式指定管理人的做法主要适用于金融机构破产或在全国范围内有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的破产案件，而推荐方式指定管理人的规定更是仅仅适用于已经行政清理、清算的金融机构破产案件。笔者在前文已经提及，实务中绝大部分企业破产案件为中小企业，此类企业典型特点即为无资产或主要资产设定抵押，针对该类案件人民法院一般采用随机方式指定管理人。实务中对于部分市级管理人来说，可能从入管理人名册履职至今，未参与到任何一起竞争方式或推荐方式指定管理人的破产案件，一方面这是现行破产法规定中对于竞争方式、指定方式指定管理人范围规定小所致，另一方面也与人民法院不加区分中小企业的具体特性一味采用随机指定有关。实务中部分中小企业在本地区同行业及产业链中均具有相当重要的地位，部分企业生产至今已经近20年，无论是商标、商誉等无形资产，还是生产线、技术工人、生产设施及办公厂房等有形资产均具有相当的价值，但往往深陷担保链、巨大经营危机、经营理念落后等致使企业状况愈下直至破产。针对该类案件企业破产清算或者重整之路与管理人的指定、履职有着极为重要的关系。而该类案件根据法律规定人民法院往往仍采用随机方式指定管理人，这明显无法满足个案对资深管理人的需求。同时对于旧法实施期间争议极大的“清算组”，现行破产法确定予以保留并明确了具体的适用范围。长期以来“清算组”因独立性差、专业素养不足、缺乏民事责任承担能力等问题而饱受非议，但部分地区法院仍倾向于指定清算组而轻视社会中介机构管理人。

(四)破产法对于人民法院指定管理人时间的立法规定不完善

《破产法》第十三条规定：人民法院在受理破产案件时，应当同时指定管理人。实务中由于立法对破产案件受理规定的时间较短、竞争方式产生管理人时间较长及案件移送债务人所在地基层法院审理需要高级法院批复等问题导致破产案件受理时管理人并不能同时指定。而此时一般破产各利害关系人及上级法院对此事均不作追究。但笔者认为就此衍生的法律问题应当值得我们重视：管理人接管时间；管理人接管前债务人财产不当减损如何解决；不能同时指定程序违法事宜应如何解决。

三、我国破产管理人指定制度的完善意见

(一)突破管理人随机指定限制，部分案件推行个人管理人指定

在破产管理人的指定上，现行法主要考虑到程序的公正、公平，防止指定过程中人为因素不当干预，故更多采用的是随机方式指定管理人。实际上实务中“无产可破”案件大量存在，很多地区管理人一直处于“亏损”状态，部分管理人甚至希望人民法院不要指定其担任个案管理人职责。2017年2月6日，最高院又出台针对“执转破”的实施细则，可以预见到大量执行陈年积案、无财产可供执行案件、抵押财产变卖不能致使程序终结案件等执行案件转入破产程序，此类案件经过破产程序普通债权清偿率极有可能为0。笔者认为根据破产实务中无产可破案件大量存在并将持续增加的现实情形，可以逐步放宽对人民法院的随机方式指定管理人的限制，适当允许在部分“无产可破”的案件中由人民法院直接指定管理人。其次对于该类案件中相对而言债权债务关系清晰，资产较为集中、案情较为简单的案件，可以适当考虑随机方式指定或直接指定个人管理人履职。现今管理人制度实行中，个人管理人制度在我国亦未得到有效实施，司法实践中有一种声音极具代表性，即“个人管理人在破产业务能力及承担赔偿责任能力方面与中介机构管理人差异极大”，这也可以一定程度上反映出个人管理人制度推行的障碍。但笔者认为，我国法律规定了个人管理人指定制度的适用情形及个人管理人名册的制定规则，在一定程度上来说，入选个人管理人名册的自然人可以视为能够完成破产业务要求的基本素养。对于债权债务关系较为简单，债务人财产相对集中的破产案件其完全可以以自身的实务经验及自身专业素养完成管理人履职的要求；而针对赔偿责任能力的问题，我认为现法律规定已明确个人管理人执业责任保险的交纳及适用，在部分案件中可以适时推动个人管理人指定。最后笔者认为应赋予债权人、债务人及破产各利害关系人在管理人指定方面一定的参与权。实务中如债务人、债权人会议对人民法院指定的管理人有异议且异议成立并形成决议提交人民法院，人民法院应遵循债权人意思自治原则，可以指定被推荐的社会中介机构担任破产管理人。

(二)对“无产可破”案件进行归类，健全完善破产援助金的适用

破产案件审理法院经过大量破产案件办理后，一般破产案件审查受理阶段对债务人的整体情况及可供分配的财产会形成比较直观的看法。笔者认为此类案件人民法院可以一定标准确定债务人资产“多”、“少”，在以随机方式指定此类案件时管理人分别在两类案件中排队轮候，利益均沾、风险共担，这样一定程度上可以在地区管理人之间形成公平竞争、有序合作的局面。其次笔者认为各地援助金、互助金等制度的适用应出台具体细则，现行部分地区援助金、互助金等制度适用处于摸索过河阶段，一系列制度规范不甚成熟。笔者认为首先对于个案管理人履职成本明显高于可援助额度的，可以与审理法院对接实际情况后考虑适当突破，以填补管理人损失，防止管理人道德风险发生；针对基本上“无产可破”的案件，在现行实践中管理人接管时往往银行账户及企业现金资产均极低，甚至为零，此类案件中，笔者认为应建立健全破产费用预支机制。由政府财政部门拨款，在破产案件受理后经管理人申请、人民法院及资金小组审批提前预支部分款项作为管理人前期履职费用，以提高管理人工作的积极性及能动性；最后破产援助金的设立应对个案职工债权进行兜底保证，在破产清算后无力清偿职工债权或具有优先性质人身债权，可由援助金对职工债权予以确保，以防止无力偿债情形下政府不作为而把所有矛头指向管理人，减轻管理人来自各方的压力。

(三)扩大竞争指定管理人范围，严格“清算组”指定程序

就竞争方式法律规定范围小的问题，笔者认为应扩大竞争方式指定管理人的案件范围。对于部分经人民法院初步审查具有特殊资质、存在重整价值、重整可能性或对于管理人经验、业务能力有特别要求的破产案件尽量采取以竞争方式指定管理人的方式确定破产管理人。而针对推荐方式指定管理人，浙江省高院综合本省实践已进行有益探索，即“对有关单位推荐的管理人，如推荐理由存在合理性并经人民法院审核研究同意的，该管理人可以列入随机或竞争方式产生管理人的备选名单”。该指定规定一定程度上是对推荐方式产生管理人的另类适用，对破产参与人各方的意志予以考虑，兼具利害关系人意思自治及人民法院指定管理人的程序正义，具有借鉴意义。同时现行法须严格限制“清算组”的指定，对于部分案件确有需要保留或指定“清算组”的，应经经严格听证程序，了解“清算组”的实施方案及债权人意见后，报上级法院同意方可适用指定“清算组”作为管理人的方式。

(四)立法修改对管理人指定时间的规制

笔者认为实务中破产案件受理时不能指定管理人的情况如要从根本上纠正解决，需根据现实情况修改关于现行法对于破产案件受理时同时指定管理人的要求。第一、原则上人民法院在受理破产案件的同时应同时指定管理人；第二、法律应创设规定不能同时指定管理人的“但书”规定，明确人民法院在何种情形下可以延迟指定管理人并不用负担不利后果，并且确定管理人指定的最迟期限，以适应个案特殊情况具体需要及防止破产程序过分迟延；第三、明确规定因延迟指定管理人产生的债务人财产接管真空期及风险规避办法，并视情况不同人民法院可以采取不同措施，如管理人已经确定但决定书尚须延迟下发的，人民法院可以灵活确定管理人接管时间；如管理人尚未确定的，人民法院可视情况直接对债务人财产采取保全措施，以防止债务人财产的减损。

四、结语

《破产法》实施十年来，在根本解决债权债务、企业退出市场机制渠道建立上发挥了重要作用，破产管理人制度作为破产法施行的核心，其方方面面备受国内专家学者、实务工作者关注。本文着眼于破产管理人指定制度立法目的与实务情况无法有效契合的情形下，指定制度应如何在立法层面及实务实践中完善、健全。笔者认为部分案件对随机管理人指定方式的突破正逐步成为一种必须，立法对破产管理人指定制度及附随制度的逐步完善亦势在必行。不足之处，敬请指正。

[ 注 释 ]

①王欣新.破产管理人制度立法完善问题研究[J].法治论坛，2010(4).

[1]王欣新.中国破产法发展历程回顾与展望[M].北京：中国法制出版社，2008.10.

[2]王欣新.破产管理人制度立法完善问题研究[J].法治论坛，2010(4).

[3]王忠寿.我国的破产管理人制度探析[N].人民法院报，2013.12.

[4]吴大平，陈俊海.浅析我国破产管理人制度及其立法完善[J].山东审判，2014.2.

D

A

2095-4379-(2017)21-0017-03

陈胜利(1970-)，男，汉族，浙江诸暨人，硕士，就职于浙江浣纱律师事务所，研究方向：民商法。