试论犯罪中止的有效性与真挚性

●毕经天

试论犯罪中止的有效性与真挚性

●毕经天

中止犯减免处罚的依据在于其违法性及与之相应的有责性较既遂犯减少，且不具有特殊预防的必要性。中止行为与未既遂之间的因果关系对于上述依据的成立不起作用，“有效性”要件仅应强调原犯罪未既遂。特殊预防必要性的丧失，要求行为人在自己的中止行为本身不足以防止结果发生时充分利用能力范围内的各种有利条件，尽最大限度的努力，以体现其具有充分的回归合法性的意志。

中止行为 特殊预防必要性有效性 真挚性

对于犯罪中止的成立，学界往往主张以“有效性”为要件。而对于有效性的理解，则存在着不同观点。有效性是否要求中止行为与原犯罪未既遂之间存在因果关系？其与通常提到的“真挚的努力”之间是什么关系？而对于“真挚”又应当作何理解？本文拟从中止犯减免处罚的依据入手，就犯罪中止的有效性与真挚性谈一谈自己的一孔之见。

一、中止犯减免处罚的依据

对于何为中止犯减免处罚的依据，学界同样存在着激烈讨论。大体可以确定的是，若暂不讨论预备阶段的中止，那么中止犯与同等情况下的未遂犯在客观侵害层面上是一致的，均造成了发生既遂结果的危险性，但没有既遂。①参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第361页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第298页。此处或许存在中止犯违法性是否较未遂犯减少的疑问。王昭武教授指出，判断危险不能仅从事后的时点、法官的视角进行的所谓“客观的”判断，而应立足中止行为的时点、从行为人的视角考察消灭危险的原因。与因“意志以外的原因”而“偶然地”阻止了既遂结果的未遂犯相比，在更为切实地阻止了既遂结果的发生这一点上，中止犯类型性地减少了违法性。②王昭武：《论中止犯的性质及其对成立要件的制约》，载《清华法学》2013年第5期。而本文以为，行为人主观上的自动性能否降低行为危险性以减少违法性或许是可以商榷的。“消灭危险的原因”毕竟不是“危险”本身，其意义可在消除特殊预防必要性这一点上得以体现，而对于危险的判断理应坚持客观的立场。此外，即使是持客观违法论也的确需要承认主观要素会在一定程度上影响对危险的判断，但这主要体现在对未遂犯着手的判断中，即行为人的计划对于判断危险是否紧迫所造成的影响：由于危险是针对特定犯罪的既遂结果的危险，因此“不考虑行为人的行为计划，便无法认定是否已经出现结果发生的危险。”③[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第249页。由此，本文以为行为计划或行为意志主要是起参照作用，以此对客观存在的危险做出是否紧迫的规范判断。这与比较同等情况下中止犯、未遂犯中已经造成的客观危险并无关系。

特殊预防是指防止犯罪人再犯罪。由于行为人自动地尽力实施了中止行为，因此可以认为其不具有特殊预防的必要性，这大概是易于接受的。那么能否认为中止犯的责任较未遂犯减少？这或许主要取决于对“责任”这一概念的理解。倘若认为责任“并不是严格意义上的犯罪论体系中的责任，而是广义的责任，也就是行为人自动中止犯行这个意义上的责任减少，并非针对之前已经发生的违法行为而言的责任减少”④张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社2014年版，第124页。，那么当然可以认为责任被降低。倘若责任指作为犯罪成立条件的有责性，那么由于责任是对不法的责任，因此很难认为其能够较未遂犯减少，而仅是未达到既遂犯的程度。⑤张明楷：《中止犯减免处罚的根据》，载《中外法学》2015年第5期。综上，本文认为中止犯的违法性(以及与之相应的有责性)与未遂犯一致，较既遂犯减少，且不具有特殊预防的必要性，因此应当对中止犯减免处罚。

二、“有效性”仅应强调原犯罪未既遂

中止行为与原犯罪既遂结果未发生之间的因果关系，一直是中止犯领域的讨论热点。传统观点认为，犯罪中止的成立要求中止行为与未既遂之间具有因果关系，但这一观点遭到了质疑。⑥黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2016年版，第251页。本文以为，倘若认同中止犯减免处罚的依据在于其违法性、有责性较既遂犯减少且不具备特殊预防必要性，那么中止行为与既遂结果未发生之间的因果关系就不应成为犯罪中止的成立要件。而且除现实的因果关系之外，观念上的因果关系(即中止行为“足以”防止结果发生)同样不应成为犯罪中止的要件。犯罪中止的“有效性”应理解为对原犯罪未既遂的强调。

(一)对现有观点的思考

现有观点中，不乏反对中止行为与未既遂之间的现实的因果关系作为犯罪中止成立条件的观点。本文虽然赞同因果关系不必要的结论，但认为其论证似乎还具有进一步讨论的余地。

前田雅英教授指出，倘若要求中止行为与未既遂之间具备现实的因果关系，则可能造成处罚的失衡：在行为人向被害人投放了剂量不足以致死的毒药，但行为人对剂量不足缺乏认识而自动实施了防止被害人死亡的救护的场合，倘若否认其成立犯罪中止，则会导致其处罚重于投放了足以致死的剂量而实施中止行为的情形，会造成处罚的失衡。⑦[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年版，第176页。因此，中止行为与未既遂之间可能不存在因果关系，因果关系并非犯罪中止的要件。黎宏教授等我国学者也认同相同的理由。⑧前引⑥，第251页。不过，本文认为以此作为论证因果关系不是犯罪中止成立要件的理由或许还不太充分。

一般认为，中止行为分为自动放弃犯罪行为与自动有效防止犯罪结果发生，而依据行为是否实行终了来判断中止行为应表现为何种形式。但是，行为是否终了的判断，很大程度上也取决于客观上是否需要采取积极措施防止结果发生的判断。⑨前引①，第370页。因此，中止行为表现为何种形式，很大程度取决于客观情形“需要”其表现为何种形式：仅在放任事态发展则存在结果发生危险性的场合，方要求行为人实施积极措施防止结果发生的中止行为；否则仅需消极地停止侵害即可。⑩当然，是否构成中止行为，还需要考察行为人对于结果发生危险性的主观认识。显然，本案的情况仅要求行为人停止侵害。上述论证通过指出行为人的救护行为与未既遂不存在因果关系而证明因果关系并非犯罪中止的要件，不禁引人追问：救护行为本身是否还具有放弃犯罪行为、停止侵害的不作为属性？其停止侵害的行为与未既遂之间是否存在因果关系？因此本文以为上述观点似乎还有待进一步的解释。

(二)基于中止犯减免处罚之依据的思考

本文以为，判断中止行为与未既遂之间的因果关系是否为中止犯的成立要件，应当从中止犯的减免依据出发，考察其是否为成立其减免依据所必需。如上所述，中止犯减免处罚的依据在于其相比于既遂犯违法性与有责性均有减少，且不存在特殊预防必要性，因此不应当要求中止行为与未既遂之间必须存在因果关系。

倘若认为中止行为与结果间的现实或观念上的因果关系应当作为犯罪中止的成立要件，那么这一因果关系就理应能够作为违法性减少或特殊预防必要性丧失的表征。但是，本文认为其并不具有这样的效果。就特殊预防必要性的丧失而言，其依据在于行为人具有充分的回归合法性的意志。行为人是否具有回归合法性的意志，与结果未发生是否是由其中止行为所致，或者其中止行为是否足以防止结果发生完全是两个问题。诚然，行为人内心状态的转变需要外部行为的体现。但是，那也只应要求中止行为能够体现行为人内心状态转变的自动与真诚。不能认为仅仅当行为人的行为在现实中或观念上“有效”时行为人才具有充分的回归合法性的意志。因此，中止行为与未既遂之间的因果关系与特殊预防必要性无关。

那么，因果关系是否为违法性减少所要求呢？本文持否定态度。既然认为中止犯相较于未遂犯并未减少违法性，那么就不应在既遂结果未发生这一点上对中止犯提出比未遂犯更高的要求。在未遂犯中，结果未发生是行为人意志之外的因素导致，因此对于中止犯而言，也不应要求是某个特定的原因使得原犯罪侵害结果没有发生。违法性减少的要求仅应体现在“没有既遂”上，而没有理由对中止行为与结果未发生间的因果关系提出要求。因此，通常被当作犯罪中止构成要件的中止行为的“有效性”，其实仅应强调既遂结果未发生，而非要求中止行为现实地阻止了结果发生或观念上足以阻止结果发生。

(三)特例：在判断结果归属时可能考察观念上的因果关系

虽然因果关系不应作为犯罪中止成立的一般要件，但是如上所述，犯罪中止的成立显然以行为人的原犯罪行为未既遂为必须。倘若在介入因素的作用下原犯罪的侵害结果已经发生，那么在判断这一结果是否能够归责于原犯罪行为，即原犯罪是否既遂时，可能要对中止行为是否足以防止结果发生进行考察。譬如，行为人在将被害人送医的途中被第三人撞坏了车辆，导致被害人得不到救治而死亡的情形中，判断行为人先前的犯罪行为是否既遂，显然需要综合考察先前犯罪行为的危险性、送医的中止行为的消灭危险的可能性以及介入因素的异常性造成结果的危险性等要素作出判断。此时对中止行为是否足以防止结果发生，即观念上的因果关系的考察，是作为判断违法性是否减少的一个要素而存在的。

三、中止行为应当具有真挚性

(一)真挚性的意义

由于中止行为与既遂结果未发生之间的因果关系并非为“犯罪未既遂”或“特殊预防必要性丧失”的成立所要求，因此不应将其作为犯罪中止成立的一般要件。那么，倘若从中止犯减免处罚的依据进行考察，犯罪中止的成立是否还会对中止行为提出其他要求？本文认为，为体现特殊预防必要性的丧失，应当要求中止行为具有真挚性。

特殊预防，是指预防特定犯罪人再次犯罪。因此，判断特殊预防必要性是否丧失，关键在于行为人具有充分的回归合法性的意志。一般认为，行为人自动实施中止行为，即表明其不需要依靠外力回到合法的轨道，不具有特殊预防的必要性。⑪前引⑤。而本文认为，倘若行为人在有能力实施更有把握阻止结果发生的中止行为，却只是“装装样子”时，不应认为行为人具有充分的回归合法性的意志，不应认可行为人不具有特殊预防的必要性。换言之，犯罪中止的成立应以行为人的中止行为具有真挚性为必要，成立犯罪中止要求行为人在实施中止行为时，在自己的能力范围及客观条件下，为防止结果发生尽到最大限度的努力。

(二)真挚性的判断

行为人回归合法性的真诚意志固然是主观上的心态，但是，其必然要通过一定的外在行为表现出来才可能在裁判中得到认可，因此对真挚性的判断标准应是客观的。不过，由于判断的对象是行为人的主观心态，因此在判断标准上，显然应考虑到行为人个人在当时环境下的生理、心理条件。真挚性的判断资料在于行为人为防止结果发生而作出的努力，因此与防止结果发生关系不大的、伦理性的细节，不应作为判断真挚性的资料。比如行为人将被害人送医，但未告知自己是凶手，也拒绝承担医疗费用的，其真挚性不应因此遭到否定。

虽然不乏强调犯罪中止需要“真挚的努力”的观点，但是其往往是对中止行为避免结果发生的可能性提出要求。⑫[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第426页。本文想要强调的是，虽然中止行为的真挚性应当通过行为人客观的努力来表征，但其判断的标准绝非行为本身是否足以防止结果发生，而是行为人是否充分利用了能力范围内的各种有利条件，是否尽到了最大限度的努力。行为人是否尽力，与中止行为是否有效是两个问题。当行为人的能力不足以防止结果发生，或是行为人的认识与客观实际出现了偏差时，都有可能出现行为人的确充分利用了有利条件，尽到了最大程度的努力，但中止行为本身不足以消除先前犯罪行为的危险的情况。此时倘若由于其他介入因素的存在而使得原犯罪结果没有发生，那么就不应否认行为人构成犯罪中止。譬如，行为人将被害人打伤后悔悟，认为打报警电话或者急救电话根本来不及，就跑步将被害人送医，路遇一辆救护车，被害人随后被送往医院救活。但事后查明，跑步送医无法使被害人得到及时救治，而即使行为人没有将被害人送医，救护车也会路经案发地点。⑬袁彬：《论中止的真挚性及其立法化》，载《北京师范大学学报(社会科学版)》2015年第4期。本文认为，倘若行为人跑步送医等客观表现足以体现其对结果发生的否定意志以及回归合法性的充分意愿，那么就不应否定其成立犯罪中止。不过，由于真挚性的判断对象是行为人对于防止危害结果发生是否具有充分意愿，因此当行为人的做法已经足以避免犯罪结果(即中止行为与结果未发生具有观念上的因果关系)之时，行为人的真挚性就已经得到了充分的体现，没有必要要求行为人做得尽善尽美。

本文认为，上述判断标准恰好与德国对中止行为程度要求的讨论相吻合。在德国，对于中止行为的程度要求存在着机会提供说和最善行为说的对立，前者认为中止行为为阻止结果发生的创造机会即可，后者则要求中止行为必须为防止结果发生采取最佳的措施。⑭[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第763页。依照本文的理解，两说的讨论重点也在于行为人是否具有预防的必要性，只不过其判断真挚性的标准回到了行为在客观上的有效性，因此为本文所不取。就这一问题，罗克辛教授认为，在行为人“亲手阻止结果”的情况下，行为人“回归合法性的意志在这里已经以充分的规模表现出来了”，因此无需考察其“本来是否还能作出更多的努力”；而在“以他人之手阻止结果”的情形中，“从刑事政策上来说，也没有足够的理由来支持不理睬这个借助半心半意的行为人所具有的有条件故意”，因此必须要求行为人尽最大努力。⑮[德]罗克辛：《德国刑法学总论.第2卷》，王世洲等译，法律出版社2013年版，第417-418页。倘若可以认为既然行为人亲手阻止了结果，即意味着不存在介入因素，行为人的行为足以防止结果发生，那么本文与罗克辛教授的观点在结论上应当是一致的。

(作者单位：山东大学法学院)

责任编校：李召亮