试论非法利用信息网络罪的预备行为实行化

李成媛

西南科技大学，四川 绵阳 621010

试论非法利用信息网络罪的预备行为实行化

李成媛

西南科技大学，四川 绵阳 621010

近年来，我国利用信息网络实施违法犯罪的行为时有发生。基于此，本文介绍了非法利用信息网络罪立法的过程，分析了预备行为实行化与传统刑法理论之间的冲突，并分别从预备犯罪行为的侵害性、预备犯罪行为的可罚性以及预备犯罪行为的主观恶性等方面，探讨了非法利用信息网络罪的预备行为实行化，为非法利用信息网络罪的预备行为实行化正名。

非法利用信息网络罪；预备行为实行化；刑法总则

随着信息技术的不断发展，信息网络为人们的生活与工作，带来了便捷，但与此同时，也带来了信息泄露的风险，危害人们的合法权益，人们越来越重视信息网络造成的刑事风险。因此，本文结合二元思维方式，为非法利用信息网络罪的预备行为实行化寻找理论基础。

一、非法利用信息网络罪立法概述

2011年，我国出台了《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，上述法律由我国最高人民检察院与人民法院共同制定，按照电信诈骗中犯罪手法、去电数量、发信数量以及危害后果，对电信犯罪进行处罚。该司法解释起到了一定的法律效果，但在某些方面还存在不足，特别是近年来，我国信息发展的步伐不断加快，信息网络犯罪逐渐泛滥，单靠这体条司法解释无法满足司法的实际需求，在此基础上，我国颁布了《刑法修正案(九)》，针对处于预备网络犯罪阶段的行为进行立法，非法利用信息网络罪的法力条文明确规定，有以下情节之一并造成严重后果的即为犯罪行为：(1)建立制作违禁品、销售违禁品、传授犯罪方法、用于实施诈骗等犯罪活动的群组以及网站。(2)发布制作或者销售违禁物品，如：淫秽物品、枪支、毒品等违法信息的行为。(3)为实施诈骗等违法行动发送犯罪信息。简单来说，为了实施违法犯罪活动，把信息网络作为媒介和工具的行为，即是需要追究刑事责任的网络信息犯罪行为。

二、预备行为实行化与传统刑法理论的冲突分析

(一)预备行为实行化造成刑法总则与分则之间的矛盾

依据我国刑法总则的相关规定，犯罪预备行为的目的是为了实施犯罪活动，行为人并未施行犯罪行为，也没有造成严重的影响，对此，刑法分则在表述这种罪行时，常采用“既遂模式”对犯罪行为的认定标准进行规定，在犯罪行为处于非既遂状态时，按照刑法总则的有关规定，判定犯罪行为人的罪责。而非法利用信息网络罪则强调，需要把网络信息犯罪的预备行为上升至独立罪名，不管犯罪行为人最后是否实施了违法犯罪活动，是否存在对法益的紧迫性或直接性的危害，只要犯罪行为人利用信息网络，设立了实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，发布犯罪消息，并且造成严重社会影响的行为，都需要按照非法利用信息网络罪对其进行处罚。但是犯罪行为预备实行化，把另设的罪名划入刑法分则的规制内，不符合我国刑法总则的相关规定，同时与刑法分则的既遂模式不协调，导致刑法总则与分则之间存在冲突[1]。

(二)预备行为实行化与犯罪构成理论之间的矛盾

传统刑法理论强调，由于犯罪停止状态中的犯罪预备、犯罪中止以及犯罪未遂，都是相对于犯罪既遂状态的犯罪行为描述，因此，判定犯罪行为人的法律责任时，需要将犯罪既遂作为对行为人刑事责任认定的范本，也正因如此，我国刑法大多以既遂犯罪为中心，规定各种犯罪行为的处罚方式。当行为人利用信息网络，准备实施违法犯罪活动时，行为人的违法行为并没有对法益造成侵害，站在传统犯罪构成的理论来讲，需要按照犯罪既遂，判定行为人的刑事责任，而预备行为实行化则将此种犯罪行为直接判定为犯罪既遂状态，这与传统犯罪构成理论之间是相互矛盾的。

三、非法利用信息网络罪的预备行为实行化

(一)预备犯罪行为的侵害性

我国刑法按照预备犯是否造成了实质上的侵害性，将预备犯为分为两种：实质预备犯以及形式预备犯。其中，实质预备犯是指按照我国刑法的相关法例条文，在形式上普遍处罚的预备犯，而是、实质预备犯指的是不具有预备形式，但存在其他违法活动的预备行为，以立法的角度来说，可以把实质性犯罪上升为独立犯罪。在现实生活中，预备犯的普遍处罚原则，无法满足司法实践与刑法理论的需求，为解决此类问题，刑法分则可以利用抽象危险犯原理以及相关的法律拟制手段，把具有抽象危害的实质性预备行为上升为实行行为，将其设置为独立犯罪。非法利用信息网络的行为，并不明确指向某一特定犯罪行为，它不符合形式预备犯的条件，但利用社会经验对其进行判断，则发现此种预备信为的实质可以上升为其他违法活动的预备行为。行为人发布信息、建立违法网站等行为，为日后的违法犯罪行为打下基础，属于对后续犯罪的实质预备行为。行为人非法利用信息网络时，一旦发出相应的信息，或设立网站以及通讯群组，就会造成他人学会犯罪方法，导致接受信息的受害人遭受电信诈骗。因此，根据经验判断，非法利用信息网络行为属于抽象危险犯，按照抽象危险犯以及实质危险犯理论，法律可以把此词能够为拟制为实行行为独立成罪。

(二)预备犯罪行为的可罚性

二元无价值理论是非法利用信息网络罪的立法依据，判断行为人违法性的基础是行为无价值理论。为了实施违法犯罪活动所开展的非法利用信息网络罪的行为，对法益造成了一般性的危害，违背尊重法益的要求。预备犯罪行为是实施违法犯罪活动的基础，在处罚犯罪行为时，需要按照情节的严重程度，判定行为人的刑事责任。通常情况下，刑法会将行为人的意图、造成的后果以及与其他犯罪行为之间的关系进行综合分析，以此来判断行为人的行为是否属于情节严重的行为，并依次对行为人进行处罚。除此之外，由于信息网络具有可复制传播、即时、快捷等特点，预备行为存在行为转换的可能性，所以预备行为与犯罪的实际结果之间存在紧密的联系，预备行为本身就具备极强的社会危害性。行为人在利用信息网络开展违法犯罪活动的预备行为，满足二元的结果无价值与行为无价值标准，刑法分则可以将此种犯罪行为上升为非法利用信息网络罪，依法对行为人进行定罪量刑处理[2]。

(三)预备犯罪行为的主观恶性

把信息网络作为犯罪条件或是犯罪通讯工具，是为了实施其他犯罪行为，构成的非法利用信息网络罪，行为人主观存在犯罪预备目的以及其他犯罪意图，在明知道自己的预备行为会利用信息的可复制性、快速、即时等特点，转化为实行行为，甚至会危害社会的稳定，但仍然为了达到自身目的，非法利用信息网络实施犯罪行为，已经具备了直接故意犯罪的主观要素。非法利用信息网络的行为人，具有多个阶段犯罪的综合性故意，与此同时还伴随着复合性犯罪动机，所以，非法利用信息网络罪具有立法上预备行为实行化的主观要素基础。

四、总结

综上所述，利用信息网络实施的违法犯罪前置化机制具有一定的法理基础。通过阅读上述内容，我们可以了解到，我国刑法将预备犯为分为实质预备犯以及形式预备犯，在处罚犯罪行为时，需要按照情节的严重程度，判定行为人的刑事责任，利用抽象危险犯原理以及相关的法律拟制手段，把具有抽象危害的实质性预备行为上升为实行行为。所以，我国立法部门应当通过司法实践，总结相关经验，保障人民的合法权益。

[1]丁瑶.论非法利用信息网络罪的预备行为实行化[J].武汉交通职业学院学报，2016，1803：28-32.(2016-09-29)[2017-08-29].

[2]邱宗轲.预备行为实行化探究[D].武汉大学，2017.

D924.3

A

2095-4379-(2017)31-0197-02

李成媛(1989-)，女，四川绵阳人，硕士，西南科技大学，研究方向：刑法学。