以物抵债的理论及实务

林晶晶

江西理工大学，江西 赣州 341000



以物抵债的理论及实务

林晶晶

江西理工大学，江西 赣州 341000

司法实践中以物抵债大量存在，对以物抵债的法律性质究竟属诺成合同还是实践合同一直争论不休，我国现行法对此也无明确规定，因此对以物抵债的理论剖析十分重要。笔者认为，为了适应经济发展的需要及各国对于诺成合同的趋向性，以物抵债只要符合一般法律行为的生效要件即可成立并生效。本文将从以物抵债的成立要件、法律属性、法律效力、实务中常见几个问题及法律效力来阐述。

以物抵债；成立要件；法律属性；法律效力

一、以物抵债的概述

(一)概念

以物抵债是指当事人双方约定，以他种给付替代原定给付，以达到清偿之效果。此处的“物”不是一般意义上的物，此“物”的范围更广，除了一般的动产、不动产，还包括有价证券(如汇票、支票、股票)及其他财产性民事权益，如债权、股权等。以物抵债在我国现行法中均属于非典型合同(无名合同)，其中债权人已现实受领他种给付的称为代物清偿。

(二)成立要件

有学者虽认可以物抵债，但对其适用非常严苛，除了满足以物抵债一般成立要件外还需满足以下条件：首先，当事人必须在债务履行期届满后约定以物抵债；其次，必须办理物权转移手续。①该种观点是出于防止债权人乘人之危，以保护债务人及其他债权人的利益、维护市场经济稳定性的考虑。

但也有学者认为以物抵债的成立应适用诺成合同说，②该观点更多的是尊重当事人的意思自治，即私法中“法不禁止即自由”。

笔者认为以物抵债除了必须符合一般合同的生效要件外，还需符合以下要件，否则以物抵债不成立：第一，原债权债务关系存在且合法，否则双方有通过虚假诉讼转移财产、逃避债务之嫌，因此法院对于原债权债务关系应作实质性审查。第二，当事人需达成合意，其中有两层意思：一是债权人和债务人均同意以他种给付替代原定给付之合意，二是抵债发生后债权债务关系归于消灭之合意。第三，他种给付与原定给付不同，且该物必须明确。

二、以物抵债的法律属性

司法实践中出现了大量的因以物抵债未履行完毕或尚未履行一方反悔而产生的纠纷，因此首先确定以物抵债的法律属性进行定位，笔者将重点从以物抵债与新债清偿、专为清偿、让与担保、流质契约的联系与区别进行分析比较，以便探究以物抵债的法律属性。

(一)以物抵债与新债清偿

新债清偿，亦称新债抵旧、间接给付③，其法律后果为新债务的履行使债权人获得满足，旧债务才归于消灭，债权人不得再以旧债务的关系主张；若无法满足，则对于新债务清偿不足部分债权人仍可依原债之关系继续主张，直至清偿完全为止。

以物抵债与新债清偿的主要区别是：以物抵债中当债权人受领他种给付时，原债务即时消灭。而新债清偿却不同，新债务成立后，旧债务并不直接消灭，而是与新债务同时存在，此时，债权人同时享有两个债权，这就使债权人的风险降低，更有利于债权人之利益实现。

(二)以物抵债与专为清偿

专为清偿是指债务人虽然交付了不同于原给付的他种给付，但原债并不因此而当然消灭，仅仅是债权人首先努力以该他种给付实现自己的债权，但未果时，债权人仍有权请求债务人清偿原债权④。根据崔建远学者的观点，债务人交付证券、支票以清偿债务时，除非当事人有特别说明为“代物清偿”，否则推定为专为清偿。

笔者认为这种推定的价值取向是偏重于保护债权人利益。因为支票、汇票等有价证券，其不如现金那样具有现实的享有性和使用性，它们的价值必须通过法定的方式兑现，因此其中必然存在一定的风险。此外，这种风险可能是债权人受领时无法预见到的，假使我们将其推定为以物抵债，则债权人受领该支票时，债权债务关系即时消灭，此时风险便转移到债权人处，这无疑加重了债权人的风险。反之，如果是专为清偿，当证券、支票无法兑现时，债权人仍可依原债务要求债务人继续履行。

(三)以物抵债与让与担保

让与担保作为一种非典型的担保方式，实务操作中司空见惯，但其在我国的法律地位尚不明确，学者梁慧星和王利明对它的态度截然不同，德国、日本对让与担保持认可态度，他们认为该制度可以最大限度实现物的担保价值。德国在构建让与担保制度时，既重视物、权利的“经济所有权”的实质，同时毫不忽略“法律所有权”在制度中的权利制衡价值，使让与担保制度在法律的框架下得到合乎法理逻辑的充分调整，发挥了良好的制度价值，实现了法的安定性与合目的性⑤。让与担保制度使债权人在债务期届满前这段时间，对自己利益的得失已经有可预见性，债权人预见到将来可能通过享有该担保物的所有权从而抵偿债务，这与代物清偿不同，虽然以物抵债也是清偿债务的一种方式，但这其中往往透着一丝无奈，因为以物抵债是清偿的一种补救手段，而让与担保是事先的预防，债权人的心理预期完全不同。

(四)以物抵债与流质契约

有学者不认可以物抵债，其最主要的原因便是认为其实质就是流质契约，因为二者都以发生物之所有权变动从而消灭债权债务关系。但二者还是有根本区别的：

首先，从发生时间上看，流质契约在债务清偿期届满前就已经达成；而以物抵债则可能发生在清偿期届满前或届满后。其次，从物的定位上看，流质契约中的物具有担保属性，因此流质契约中存在两个法律关系，一是债权债务关系，二是抵押担保关系；而以物抵债中物的作用是直接清偿债务，仅有债权债务关系，双方只是将履行债务的方式予以变更。再次，从物抵债的方式上看，流质契约中，当无法履行债务时则直接发生物的所有权变动，对物的价值不予考虑；而以物抵债则存在双方当事人对物评估、清算的过程，其中还可能有评估机构或法院的参与。

三、以物抵债的法律效力

笔者认为，鉴于以物抵债的诺成性，以物抵债只要满足了一般法律行为的生效要件即可成立并生效，对债权人与债务人产生法律上的约束力及产生相应法律效果。

(一)原债权债务关系消灭。代物清偿的成立要件之一便是债权人现实受领他种给付以替代原定给付，因此双方达成合意并已现实受领他种给付以达到清偿之效果，原债当然归于消灭，从权利也归于消灭。

(二)原债不可复生及对所抵之物的瑕疵担保责任。当他种给付无法实现或实现状态不圆满时，债权人不能再通过原债关系主张权利，而应根据以物抵债合同的履行瑕疵主张。因此，虽然以物抵债导致原债消灭，但债权人并不因此丧失权利，以物抵债仍有保障作用。

(三)不直接发生物权变动效力。以物抵债成立并生效后，所抵之物的所有权转移必须遵循物权法关于动产交付、不动产登记的规定，债权人起诉到法院的诉讼请求应是要求债务人履行以物抵债协议，交付动产或协助办理不动产产权过户手续，如果债权人的诉讼请求为判令所抵之物归债权人所有(即确权纠纷)，法院应驳回其诉讼请求或询问原告是否变更诉讼请求。

四、司法实务中以物抵债的适用

笔者虽对以物抵债的法律地位予以肯定，但其在实务适用过程中的有关问题不容忽视，笔者将从以下方面对以物抵债在适用中存在的主要问题进行分析。

(一)双方达成了以物抵债协议，但未现实履行

实践中会出现两种情况：一是以物抵债协议有履行的可能，但债权人反悔不愿意受领该物或债务人不愿将该物交付，反悔的原因除了违约者主观上的因素，可能也存在客观因素，如协议成立后履行前的这段时间物的价值发生变动。笔者认为，债权人、债务人在订立协议时应当预料到所抵之物的价值会发生增加或减少的可能性，但双方仍愿意订立此协议，则表明其内心接受该市场交易风险的存在，嗣后则不能以此作为拒绝履行的理由，否则构成违约，对方可要求违约方履行以物抵债协议，人民法院应予支持，但要注意该类案件法院应判决双方履行以物抵债协议(如履行物权转移手续)，而不宜直接判决确认物的所有权归属。

二是现实已无履行以物抵债协议之可能，参照《合同法》第一百四十二条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定可知，在以物抵债协议未履行前，物的毁损、灭失的风险则由债务人承担，当事人另有约定的除外。笔者认为无论是依原债务或以物抵债协议，于债权人没有本质上的区别，前者要求债务人履行原定之债，后者要求债务人赔偿损失，此处的损失则是债权人因无法受领该物所产生的损失，该损失也正是该物所抵之债的价值。所以债权人无论基于何种法律关系，其权益均得到保障。

(二)债务人对物无处分权

以物抵债中，假设债务人对于所抵之物不享有处分权，只是基于其他原因现实占有、使用该物，其对物的享有状态足以使得债权人确信其对该物享有处分权并且现实受领了该物，从而代替了原给付，债权债务关系发生消灭。此时，债权人能否通过善意取得制度获得该物的所有权呢？首先了解善意取得的构成要件：一是让与人无处分权。⑥二是受让人受让该财产时是善意的，善意取得制度就是基于受让人的合理信赖才予以保护其权益。以物抵债中，债权人就是受让人，债权人受领该物时应是善意的、无过失的，司法实践中应从交易的时间、地点等各方面综合判断债权人的善意。三是该转让需为有偿。因以物抵债存在的基础是原债的存在，因此以物抵债中该物的转让是有偿的。四、现实交付或已办理登记。这就要求债权人必须现实受领该物，否则不能适用善意取得。综上，在债务人对物无权处分时，债权人可以适用善意取得制度享有物的所有权，以物抵债仍是有效的，原债权债务关系消灭。

(三)物的价值超过或不足原定之债

首先，在债务清偿期届满前达成了以物抵债协议，在履行过程中物的价值发生变动导致与所抵之债的价值不相当，这是司法实践中大量存在的问题也是以物抵债易发生矛盾和纠纷的原因，所以有的学者将所抵之物的价值与原定给付的价值相当作为以物抵债的成立要件，但笔者认为二者价值是否相当并不是认定以物抵债是否有效的因素。根据市场交易的规则及合同法中的自由原则，双方可以就该物超过或不足部分进行协商，重新达成新的协议。如果无法达成新的协议，双方仍应遵守以物抵债协议，以此维护法律关系的稳定性。其次，在债务清偿期届满后达成以物抵债协议，一种情况是物的价值低于原定之债，笔者认为债权人在明知物的价值低于原有之债时仍与债务人达成以物抵债协议，那么债权人便是对该不足部分所享有的权利的放弃，法律当然认可。但是当物的价值远远超出原定之债时，债权人当然乐见此种情况，但是考虑到权利的均衡分配，债务人处分财产的自由是有限的，还需考虑其他债权人的利益。因此，为了防止债务人以此种方式转移财产、逃避债务，保护其他债权人的权益，鉴于此，其他债权人有权准用《合同法》第七十四条中“债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”的规定提起撤销之诉。但要注意的是，以物抵债中的债权人仍有权就其原定之债的那部分对该物在折价、变卖、拍卖中优先受偿。

(四)所抵之物的瑕疵担保责任

本文开头对以物抵债的“物”作了解释，此处的“物”不是一般意义上的物，不仅包括一般的动产、不动产，还包括有价证券、债权、股权或其他民事权益。因此，债务人对所抵之物的瑕疵担保责任更为复杂，一是所抵之物的瑕疵担保责任，我们知道债权人并不是无偿受领该物，以物抵债是有偿合同，因此债务人对物交付后所负担的义务不低于买卖合同中出卖人对物转让后所负担的义务，鉴于我国目前没有相关法律制度，只能准用《合同法》第一百五十三条、第一百五十五条中有关买卖合同的规定。二是所抵之物的权利的瑕疵担保责任，参照《合同法》第一百五十条的规定，债务人对所抵之物负有保证第三人不得向债权人主张任何权利的义务，否则视为不完全履行，债权人有权向债务人赔偿因此造成的损失，在所抵之物为股权、债权时需尤为注意。综上，债务人对所抵之物需负瑕疵担保责任，但我们要注意的是在发生物的瑕疵或权利瑕疵时，债权人应如何救济？首先，需要说明的是债权人当然不能因物或权利的瑕疵而要求债务人依原定之债继续履行，这便是前文所述的以物抵债与专为清偿的主要区别，因为原债权债务关系在以物抵债成立时已经不复存在，债权人当然不能基于不存在的法律关系主张权利。那么债权人只能根据债务人对以物抵债协议不完全履行或履行瑕疵主张违约责任或赔偿损失。同理，当所抵之债为债权、股权时，债务人(让与人)必须保证该债权、股权无瑕疵，即保证他人不能对该债权、股权主张任何权利，否则承担违约责任并赔偿损失。

五、结语

在我国，由于缺乏相应的以物抵债法律制度，在司法实践中难免造成混乱，因此为了统一以物抵债的适用，避免同案不同判及更好地指引民事行为，首先应完善立法，将以物抵债的性质、成立要件、实务操作、法律效力等内容纳入法律。在此之前，法院在处理以物抵债纠纷时，应对原债关系进行实证性审查，防止债务人披着合法的外衣实施侵害其他债权人之权益的行为。

[ 注 释 ]

①夏正芳，潘军锋.以物抵债的性质及法律规制[J].人民司法(应用篇)，2013(21).

②刘琨.以物抵债协议不宜认定为流质契约[J].人民司法(案例篇)，2014(2).

③台湾地区“民法”第320条：“因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭.”

④崔建远.以物抵债的理论与实践[J].河北法学，2012(3).

⑤向逢春.德日动产让与担保制度构建比较研究及借鉴[J].兰州大学学报(社会科学版)，2011，3，39(2).

⑥王利明.善意取得制度的构成[J].中国法学，2006(4).

[1]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2010.

[2]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001.

[3]崔建远，韩世远.债权保障法律制度研究[M].北京：清华大学出版社，2004.

[4]龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社，2001.

[5]王利明.民法[M].北京：中国人民大学出版社，2005.

[6]王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社，2009.

[7]郭明瑞.民法[M].北京：高等教育出版社，2007.

[8]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

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2095-4379-(2017)13-0071-03 作者简介：林晶晶(1990-)，女，汉族，福建连江人，江西理工大学，研究生在读，研究方向：民商法学。