论不动产冒名处分的法律适用问题*

陆亚萌

苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215006



论不动产冒名处分的法律适用问题*

陆亚萌

苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215006

现实生活中，冒用他人名义来处分他人不动产的行为确有发生，即冒名处分不动产。我国并没有制定法律条文来具体明确规定冒名处分行为适用的具体法律制度，故冒名处分的法律适用问题在学术界早已引起热烈的讨论，学者们各执己见，但一直未得出统一结论，甚至在审判时，也会出现同案异判的情况。冒名处分行为既与不动产善意取得制度中的“无权处分”不同，也与无权代理行为有异。在冒名处分行为中，为平衡原所有权人的权益和善意第三人的权利，以及保护交易活动的安全和稳定，笔者认为可以类推适用无权代理和表见代理制度。

冒名处分；不动产善意取得；表见代理

一、问题的提出

不动产冒名处分的行为在现在交易活动中并不少见，甲想要出卖的房屋，乙假装有意购买其房屋，洽谈时乙用伪造的房产证调包了甲真的房产证。随后，乙向甲租用该房屋。在乙入住后，第三人丙意欲购房，便前往看房。乙自称是甲，与丙订立了房屋买卖合同。在办理房屋所有权移转登记手续时，乙向房产登记机构出示了经调包取得的真房产证和高仿身份证，登记机构工作人员只进行形式审查，并没有发现乙的虚假身份，故第三人丙被登记为房屋所有人。次日丙向乙支付了购房款。在该案件中，房屋的所有权到底应该归属于谁呢？

二、冒名处分不动产适用不动产善意取得之批评

(一)学界关于适用不动产善意取得的观点

我国著名学者王利明教授认为，根据我国《物权法》第106条，不动产善意取得的前提条件，与动产善意取得制度均系“无权处分”。“冒名处分不动产”这一行为在《物权法》第106条中并没有被明确排除在外，故在不动产善意取得的调整范围处理“冒名处分行为”并不违背立法者的立法愿意，也是在“无权处分”的解释范围之内。刘保玉教授赞同冒名处分不动产的行为适用《物权法》第107条。其认为，我国《物权法》上虽然未对赃物的善意取得问题作出规定，但是可以参照我国关于遗失物的善意取得规定，赋予所有权人一定期限内的无偿回复请求权。

(二)冒名处分适用不动产善意取得制度的法律判断

虽然如上文所述，我国有部分学者赞同将不动产善意取得制度适用于冒名处分不动产行为，但是笔者认为冒名处分不动产的行为不能适用不动产善意取得制度，因为冒名处分行为与不动产善意取得制度在以下几个方面存在区别：

第一，从不动产善意取得制度的起源判断。不动产善意取得制度继受自德国物权法上的不动产登记公信力制度。德国民法是直接将不动产登记簿登记不正确规定为德国不动产登记簿公信力制度的前提条件。我国的不动产善意取得制度在继受德国物权法上的不动产登记公信力制度时，对制度的名称进行了变更，但是其与德国的不动产登记公信力制度所体现的价值和功能应该是同一的，因此，在认定我国的不动产善意取得制度的前提时理应参考德国的不动产登记公信力制度的前提条件，也就是说，将我国不动产善意取得制度中的“无权处分”限制解释为“不动产登记错误”是符合立法原意的。

第二，从《物权法》第106条的构成要件判断。无权处分可以分为两种情况，一是无权人以自己的名义进行的无权处分，如物权登记错误时，登记簿上的权利人处分系争标的物；二是无权处分人以真实权利人的名义进行的无权处分，即本文所讨论的冒名处分。这两种情况的区别就在于“无权处分人以谁的名义行为”。如果不以自己的名义处分不动产，不能将其视为无权处分，而应当考虑其是否属于无权代理的法律范畴。若将上述两种情况都纳入不动产善意取得制度的法律范围，必定会不当地扩大“无权处分”的适用范围。

第三，从善意信赖的内容判断。主张不动产冒名处分行为可以适用不动产善意取得制度的学者往往认为，冒名人假冒所有权人处分他人不动产时形成了一种权利外观，该权利外观足以使交易相对人产生信赖，属于善意取得制度中善意信赖的内容。但是，我们不能将“权利外观”、“信赖保护”抽象成一般规则，不能扩张到假冒身份和伪造签章形成的外观，严格地说，假冒身份和伪造签章所形成的外观并不是权利外观而是权利主体的外观。不动产善意取得制度的善意内容只能是不动产登记簿上登记的权利外观，必须排除其他权利表征，我们不能打破对善意信赖内容的界定，而将明显属于其他制度规范的事项一并纳入，这样容易造成制度的适用混乱。

三、冒名处分不动产直接适用代理制度之批评

(一)学界关于适用无权代理的观点

德国学者主张，在代理制度的调整范围内来论述冒名处分的法律效果。梅迪库斯教授认为，由于冒名行为的利益状况在很大程度上类似于无权代理，若冒名行为未经名义载体的同意，在法律效果上应准用无权代理的规定。我国也有学者持类似的观点，如杨代雄教授。

(二)冒名处分适用表见代理制度的法律判断

从不动产冒名行为的法律要素来看，该行为接近于无权代理，两者具有很大的相似性，特别是相对人在交易时常凭借行为人提供的虚假身份证明和真实的房屋产权证，善意地认为冒名人即为名义载体，存在“表见”的因素，似乎与表见代理相类似。但是我们必须认识到，冒名处分与表见代理仍存在着一些区别，冒名处分行为不能适用无权代理制度。

第一，从冒名行为的法律范畴判断。在德国法上，冒名行为属于“用他人名义实施法律行为”的范围，行为人往往用一个特定他人的名义实施法律行为，对外标示名义载体的名字但却没有将自己与名义载体相区分，并刻意混淆自己与名义载体之身份，让善意第三人产生误解从而实现自己的某种利益。还存在一个概念与“用他人名义实施法律行为”相似，及“以他人名义实施法律行为”，这一概念来源于代理制度，是代理制度的构成要件之一，意味着行为人在交易过程中虽然以名义载体的名义行为，但是其会以文字、语言等方式向相对人表明自身并不是名义载体而只是代理人。

第二，从冒名者的身份和制造的“权利外观”来判断。在冒名处分中，冒名者伪造的是身份证明，其制造的“权利外观”是为了使相对人相信其就是所有权人，相对人对行为的主体资格判断有误；而在表见代理中，无权代理人伪造的是授权书、合同书等，其伪造的“权利外观”是为了对外表示其被赋予了代理权，相对人对行为人是否具有代理资格判断错误。所有权与代理权归属于民法中两个完全不同的法律制度之中，行为人制造的权利外观明显是“所有权”，若强行将其纳入表见代理的范围之内，是完全不符合逻辑的。

第三，从两者的基本构造来判断。表见代理作为代理制度范围内的一种具体制度，其具有直接代理的特征。表见代理中，交易相对人是明确知道直接与其从事交易的人并不是交易效果的直接归属者，背后仍存在一个被代理人。它形成的是一种三方结构，直接涉及到三方当事人。而在不动产冒名处分行为中，冒名人并不会明确向交易相对人表示其和原权利人是两个不同的人，而是直接假装自己是被冒名人，故从交易相对人的角度，不存在代理人与被代理人的区别，这种情况下形成的是一种双方结构，所以不符合表见代理的基本构造。

四、冒名处分不动产类推无权代理制度之适用

(一)冒名处分不动产类推适用代理制度之合理性

冒名处分行为在法律制度内是一种非典型范例，其既不能直接适用于不动产善意取得制度，也不能直接适用于无权代理制度，这涉及的是法解释学上的选择问题。眼前，我们不能指望制定或修改法律来解决该行为，那么，司法应该考虑法律续造，对冒名处分不动产行为进行类推适用。笔者赞同类推适用无权代理制度，主要有以下两点理由：

1.不动产冒名处分行为与无权代理行为有相似之处

虽然在前文已论述了冒名处分行为与无权代理在一些方面存在区别，但相较于善意取得制度，冒名处分行为更加接近于无权代理。冒名处分不动产行为与无权代理处分他人不动产行为在一些方面存在着相似之处：第一，在行为人的名义方面，无权代理人和冒名处分人都是以所有权人的名义与相对人进行交易。第二，在虚假表像方面，无权代理人通过伪造授权书、合同书等行为来表明自己有权处分该不动产，冒名处分人通过伪造身份证等行为来证明自己有权处分不动产。第三，无权代理行为中相对人的意愿是与被代理人实施法律行为，冒名处分行为中的相对人的意愿是与被冒名者实施法律行为。笔者认为，冒名处分行为和无权代理行为在很多因素上存在着相似之处，用类推适用无权代理制度的方法来处理冒名处分行为并不是勉强选择为之。

2.冒名处分不动产涉及刑事犯罪与类推适用无权代理的不矛盾性

冒名处分行为的确存在欺骗行为，但是不会影响民法上无权代理制度的类推适用。第一，不管是善意取得制度中无权处分，还是无权代理行为，无疑都存在欺骗行为，却依旧不会影响其在民法上的法律适用问题。甚至可以这样说，凡是可以体现“权利外观保护理论”的具体制度所规范的行为都会涉及到欺骗，因为其必须伪造虚假的“权利外观”并向相对人隐瞒真实情况，从而进行交易。第二，有学者认为，“表见代理行为往往会构成契约责任、侵权责任甚至该当刑法上背信、诈欺等刑事责任，但这些都是无权代理人对本人的民事责任或者刑事责任之问题。”也就是说，对于冒名处分不动产行为是否可以类推适用无权代理制度的判断根本不需要处理冒名行为人与名义载体的内部关系。我们可以类推适用无权代理来解决房屋所有权的归属问题，然后再适用民法或者刑法上的其他法律上来处理冒名行为人与名义载体之间的关系，这两者之间并不存在冲突。

(二)冒名处分不动产行为类推适用表见代理的分析

虽然上文分析了冒名处分不动产行为类推适用无权代理制度的合理性，但是类推适用狭义的无权代理和类推适用表见代理是完全不同的法律效果。狭义无权代理保护的是相对人的消极信赖利益，将善意相对人的利益还原到交易发生之前的状态；而表见代理制度保护的是相对人的积极信赖利益，可以使善意相对人处于其所善意信赖的权利状态。想要证成冒名处分不动产行为可以类推适用表见代理制度，我们必须先阐述清楚以下两个问题。

1.保护善意相对人积极信赖的正当性

首先，安全在民法上被分为“静的安全”和“动的安全”，现代社会是经济迅猛发展、财产快速流动、信息特别重要的社会，每天都发生着大大小小无数的交易，我们必须保证交易的便捷和安全。如果我们在这里绝对排斥相对人的善意信赖利益，要求交易相对人在每次交易之前都必须严格谨慎审查对方的资信，势必会大大增加交易成本。交易相对人善意信赖得不到保护，所有权人任何时候可以追回标的物，毋庸置疑这会破坏交易秩序和安全。其次，房屋被冒名处分是一种风险，这种风险可能会使原所有权人丧失房屋所有权，也可能会有交易相对人失去因交易而期待获得的利益，那么这种风险应该由谁来承担呢？笔者认为，房屋所有权人更有能力控制风险。对于善意相对人，办理房屋变更登记时，房屋登记部门都未发现冒名行为，我们更加不能苛求相对人能识别出冒名处分人虚假的身份，所以从风险控制的角度来看，原所有权人相较于交易相对人更容易也更有能力控制风险。

2.表见代理制度与善意取得制度的取舍

根据德国学说，不动产登记簿公信力是一种纯粹形式化的、绝对的交易保护，其根据的是权利外观原则，因此在其构成要件上根本无须考虑原所有权的归责性问题。不动产善意取得制度绝对地保护善意相对人的利益，它不会调和原所有权人和善意相对人的利益，会使对双方利益的考量陷入困境。对于表见代理制度，德日民法以及我国台湾地区民法都将被代理人对权利外观的形成具有可归责性作为表见代理的构成要件之一。我国民法上对此并没有明文规定，学术界对此也存在争议，分为肯定说和否定说，但是就目前而言，肯定说占有优势地位。表见代理制度中，将原所有权人的可归责性纳入考虑，表见代理对原所有权人利益与相对人利益有一定的调和作用，而不是一味地为了交易安全而放弃财产静的安全，其以原所有权人的可归责性和交易相对人的信赖合理性来保障风险责任分配的正当性。

(三)冒名处分不动产类推适用表见代理之条件

根据目前学术界的通说观点，表见代理的构成要件包括无权代理人伪造的“权利外观”、被代理人的可归责性和交易相对人的合理信赖三个方面。“权利外观”是适用权利外观保护理论的前提，其不仅仅是交易相对人善意信赖的对象，也是判断被代理人是否具有可归责性的依据，因此，该事实可以简化为被代理人可归责性和交易相对人合理信赖这两个要件之间衡量选择。

1.名义载体的可责性判断。名义载体的可责性要件可以保护无辜的名义载体，避免其在完全没有责任的情况下利益仍然受到损害。对于名义载体的可归责性认定，我国学说分歧比较大，主要有以下几种学说：一是过失责任说，即认为过失责任是名义载体可归责性最根本的判断依据。二是诱因说，即认为“权利外观”的形成必须是由名义载体引起的。三是风险责任说，即考虑哪一方更容易控制风险。冉克平教授认为，确定被代理人(即不动产冒名处分行为中的名义载体)的可归责性不能局限于某一个归责原则，而需要融贯性地对其进行思考，可以结合被代理人的过失、发生的因果关系和风险因素来进行综合性的可责性判断，笔者赞同冉克平教授的观点。

2.交易相对人的信赖合理性判断。相对人信赖合理性要件可以将恶意、草率之人限制在法律保护的范围之外，避免目的不正者利用法律恶意损害他人利益而实现自己的利益。对于判断交易相对人信赖是否合理，我们应该从相对人自身的认知能力和客观的交易情况两方面综合判断。叶金强教授认为，可以先构建一个理性人标准、重构当事人当时所处的交易场景，进而来判断符合标准的理性人在那样的交易场景中，对无权代理人伪造的“权利外观”是否会产生合理信赖。一方面，同样的权利外观会对拥有不同主观判断能力和不同专业知识的相对人造产生不同程度的信赖，我们在判断时就应当注意具体相对人文化程度、专业背景和年龄等因素。另一方面，权利外观也会因为场景中其他客观因素的不同而呈现出不同的强弱程度的表征力度，比如冒名行为人所伪造证件的仿真程度、交易价格和冒名者拥有该不动产的可能性等因素。

3.可责性与信赖合理性的双重要件说。针对一个具体的不动产冒名处分案件，到底适用狭义的无权代理，还是表见代理，当事人的利益关系可能会存在极其不同的情况。表见代理制度完全是牺牲原所有权人的利益来保障交易安全，我们在判断是否类推适用表见代理时一定要谨慎细致，笔者比较赞同采取可责性与信赖合理性双重要件说。我们通过权衡比较可责性和信赖合理性的强弱程度，来选择法律应该保护的对象。具体来说，如果名义载体的可责性较弱但善意相对人的信赖合理性较强，或者名义载体的可责性较强虽善意相对人的信赖合理性较弱时，均可以选择类推适用表见代理来保护善意交易人的积极信赖利益。而可责性特别弱，甚至不存在，信赖合理性也比较弱时，就只能选择类推适用狭义的无权代理。

就本文所提到的案件而言，名义载体的房产证是在与冒名行为人商量购房事宜时被其调包，根据可责性判断原则，其可责性较强，而冒名行为人用伪造的身份证和真实的房产证向交易相对人谎称自己即为房屋所有人，变更登记时连房屋登记机关都未发现，故相对人的合理性较强。所以在这两者的比较权衡之下，笔者认为可以将该不动产冒名行为类推适用表见代理。

五、结论

不动产冒名处分行为到底该适用于何种具体法律制度，学界对这个问题讨论所得的结果其实并没有对错之分。冒名处分行为在法律制度内实质是一种非典型范例，其既不能直接适用于不动产善意取得制度，也不能直接适用于代理制度，它涉及到的是法解释学上的具体法律适用选择问题。

笔者在本文尝试着提出自己对不动产冒名处分行为的法律适用的想法：(1)如果交易相对人在交易时是善意的，当其合理信赖性与名义载体的可归责性的强弱程度符合表见代理制度时，则可以类推适用表见代理制度，交易相对人取得房屋所有权，原所有权人只能要求冒名行为人承担赔偿责任；(2)如果合理信赖性弱，可归责性也比较弱，甚至不存在时，只能类推适用狭义的代理制度，该冒名处分行为是一个效力待定的行为，赋予名义载体一个追认权，如果其追认，冒名处分行为为有效的法律行为，否则自始无效。

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2095-4379-(2017)13-0036-03 作者简介：陆亚萌(1992-)，女，汉族，江苏南通人，苏州大学王健法学院，硕士研究生。

2016年江苏省研究生创新项目。