检察机关提起公益诉讼举证责任分配研究

刘 慧 顾 玲 朱月柏

射阳县人民检察院，江苏 射阳 224300



检察机关提起公益诉讼举证责任分配研究

刘 慧 顾 玲 朱月柏

射阳县人民检察院，江苏 射阳 224300

举证责任是指诉讼当事人对自己所提出的主张负有提供证据证明的义务。检察机关提起公益诉讼中其应承担的证明责任应结合其诉讼地位、举证可能性、举证效率等进行综合考量。本文从当前检察机关提起公益诉讼面临的问题、举证责任分配中应考量的原则等进行分析，提出对民事公益诉讼、行政公益诉讼中检察机关针对不同类型的案件不能统一划分分配原则，而应根据案件的不同类型分别讨论其应承担的举证责任。

公益诉讼；责任分配；民事；行政；检察机关

2015年7月，十二届全国人大常委会十五次会议作出《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，授权最高人民检察院以生态环境与资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域为重点，在江苏、安徽、山东等13个省、自治区、直辖市的检察机关开展为期2年的公益诉讼试点。在课题组所在市，被江苏省检察院确定为第一批公益诉讼试点院。截止2017年2月，试点地区共办理诉前程序类案件24件，起诉1件。其他试点地区数据差异不大。这一数据一方面反映出检察机关履行了诉前程序后，绝大多数行政机关都能对行政不作为等行为进行整改，而无需进入诉讼程序。另一方面也说明对检察机关而言，公益诉讼在起诉的方式、证据的收集、举证方面都不如提起公诉一般熟悉，故检察机关往往慎用公益诉讼。

一、当前检察机关提起公益诉讼举证存在的问题

举证责任，即民事或行政案件的当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务。对举证责任进行研究最为核心无疑是对举证责任分配问题的研究。检察机关作为国家司法机关，由其提起公益诉讼应有别于一般主体提起的民事或者行政诉讼，其在公益诉讼中应作为一个特殊的诉讼主体而存在。对检察机关提起公益诉讼举证责任进行研究，有利于解决实践中检察机关提请公益诉讼的案件中哪些待证事实需要检察机关提供证据予以证实，哪些待证事实需要由被告来承担证明的责任。厘清公益诉讼中检察机关应承担的举证责任，有利于帮助检察机关在提起公益诉讼前确定其应承担的举证责任，从而更有针对性的收集提供证据材料。当前公益诉讼对于检察机关来说是一个新的领域，尚处于探索阶段，诉前程序相对简单，一旦进入诉讼阶段，对于举证责任的分配，确实存在诸多困难。

(一)检察机关提起公益诉讼所要求的相关法律法规尚未完善

最高人民检察院发布关于《人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第十七条、第十九条、第四十四条、第四十五条；最高人民法院发布关于《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第二条、第十二条均对检察机关在提起民事公益诉讼、行政公益诉讼时应提交的相关材料作出了规定，但上述规定中，除要求检察机关需按规履行诉前程序外，其他规定则较为笼统，立法上的缺失直接导致案件承办人对于应举证的范围难以把握。“国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料”或“环境污染、破坏生态、在食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益行为的初步材料”，即对公益诉讼案件，检察机关应当对诉讼相对人行为造成的危害结果承担举证责任。这就带来了一个对于“初步”的界定问题？检察机关在履行诉前程序发出检察建议书中都会对危害结果进行客观表述，如某县检察院办理的畜禽养殖环境污染案对行政机关发出的检察建议中，对环境造成的损害结果表述为“养殖设施简陋，基本无粪便、污水等处理设施，许多污物堆放在农田旁或直接排入附近河沟，导致周围环境恶化，河水污浊，臭气熏天，形成广泛性面源污染。该村村委会多次向相关部门反映，但污染问题始终得不到解决，该村生态环境遭受损害的现象仍在持续中”。这样的文字性表述是否能够达到初步证明的举证程度？如果达到了举证程度，那么是否检察机关就只需将检察建议中的表述作为危害结果的证据材料提交法庭；如果达不到举证的程度，那么检察机关还需要提交哪些证据材料才能达到“初步”的证明效果。

(二)检察机关提起公益诉讼中法律地位存在争议

对检察机关提起公益诉讼中检察机关到底是以何种身份来参与到诉讼过程中来进行探讨是基于诉讼中法律地位的不同直接关系到诉讼权利的差异，继而对举证责任的承担问题上会产生不同程度的影响。当前，检察机关提起公益诉讼中的法律主体地位问题，理论界主要有以下四种观点：

一是原告代理人说。该说认为，检察机关提起公益诉讼的目的是保护社会公共利益免受损害。检察机关出面代表代表不特定的公众来提起公益型群体性诉讼，是以诉讼代理人的身份来参与到诉讼活动中的。该说的缺陷在于：其未考虑到公益诉讼中“诉讼”的特点。既然认为检察机关是原告的诉讼代理人，那谁是原告呢？国家、社会还是不特定的多数人？显然都不是。国家、社会以及不特定的多数人最多只能说是实体权利的享有者，却不是诉讼的原告。既然没有原告，那又何谈起“原告代理人”呢？

二是双重地位说。此种观点着眼于检察机关在公益诉讼中应承担原告及监督者的双重角色，即当检察机关独立提起公益诉讼时，检察机关当然地具有原告资格；但其他主体提起公益诉讼时，检察机关可以作为法律的监督者来支持起诉。

三是公益代表人说。该观点认为，检察机关在公益诉讼中应处于社会公益代表人的地位。检察机关的职能是进行法律监督。在公益诉讼中，检察机关行使法律监督权包括实体和程序两个方面的监督，这种监督是代表国家公益的。但持反对意见的学者则认为，检察机关以国家的名义代表公益起诉时，称其为公益代表人并无不妥，但公益代表人不是诉讼上的概念，难以反映检察机关的程序地位，更无法反映检察机关应享有的诉讼权利和应承担的诉讼义务。

四是原告说。该说认为，检察机关在诉讼中的法律地位应当是而且只能是当事人。作为诉讼的当事人，检察机关应享有原告的诉讼权利，也承担诉讼义务。检察机关在公益诉讼中的当事人化，对维护被告的合法权益以及人民法院的公正审判具有十分重要的意义。

对于以上四种观点，笔者赞成原告说。即检察机关独立提起公益诉讼时，检察机关当然地具有原告资格。当前，刑事案件从过去以“侦查中心主义”到全面推进“以审判为中心”的诉讼制度，即更加强调公诉机关与刑事被告人在诉讼中的地位平等。那么我们认为，即使是由检察机关提起的公益诉讼，并不能因其司法地位的不同而不同，在诉讼过程中，检察机关不应当作为一个法律监督者的角色出现。如果在检察机关提起公益诉讼过程中，检察机关既当参与者又当裁判者，这本身便有失公允。

(三)民事公益诉讼与行政公益诉讼竞合时的证据取得

在环境污染案件中往往会存在民事公益诉讼与行政公益诉讼的交叉。例如A造纸厂向周围湖中排放污水，对当地水质造成严重污染。检察机关可以在履行诉前程序后，对A造纸厂提起民事公益诉讼。同时，检察机关亦可向辖区内环保部门提出督促履职类检察建议，如果当地环保部门置之不理，检察机关则可以环保机关为被告提起行政公益诉讼。

但司法实践中我们往往会遇到这样的情况：环境问题取证具有较强的技术性，大气、水源等环境要素是一种随时都在变化的证据，具有流动性，为证据的提取增加了难度。因此，对有害物质等较多证据的提取、检验和固定工作需要专业技术和人员的帮助和支持，检察机关往往欠缺这种能力。当检察机关提起民事公益诉讼时，环保部门的鉴定意见往往是一项重要的证据。但是，当检察机关请环保部门协助对污染情况进行鉴定时，相关负责人由于对公益诉讼并不十分了解而担心检察机关会对其渎职立案侦查，追究其刑事责任，故对检察机关的协助请求进行软抵抗。

二、检察机关提起公益诉讼举证分配应遵循的原则

要解决公益诉讼举证责任分配的问题，就是先要在举证责任分配设计前，对其应考虑的原则问题进行探讨，我们认为，对检察机关提起公益诉讼举证分配的设计，应着重考虑以下几点原则：

(一)公平原则

这一原则着眼于在当事人举证责任分配上应考量权利义务的对等性及举证实现的可能性。检察机关相对于普通民众来说在调查取证上确存在一定的优势地位。但在公益诉讼中，大部分案件均具有较强的专业性，如环境污染领域，专业技术要求高，检测数据要求多，可能对样本在一个时间段的不同时间点均有不同的规定。而水、大气又具有较强的流动性，这对于门外汉的检察机关来说调查检测存在较大难度。在这类专业性较强的案件中，应公平考量检察机关举证的难易，举证责任应适度向举证能力强的一方倾斜。

(二)经济原则

对公益诉讼案件待证事实的鉴定和检测，往往需要专业的技术员人和精密的仪器设备，在检测的过程中需要包括调查费、检测费、评估费等各种费用。而这些证据的收集取证如果由检察机关来提供可能花费较多的金钱和时间。如果检察机关胜诉，可要求诉讼相对人承担鉴定费用等，但一旦败诉，检察机关就必须承担因举证面临的支付高额证明费用的情况。而术业有专攻，作为诉讼相对人的企业和行政机关对于相关证据的提取、鉴定有着天然的优势。因此，为了提高经济效益，避免由于检察机关由于缺乏专业性而导致诉讼成本的增加。故在检察机关提起的公益诉讼举证责任分配中，应注意考量经济利益，以最少的司法成本来达到保护社会公益的目的。

(三)效率原则

检察机关提起的公益诉讼都是以国家、社会及对不特定的多数人的公共利益受到损害为前提的，通过公益诉讼的方式让侵权人停止侵害、恢复原状、赔偿损失来减少损害的加深。而资源环境、生态系统、食品药品领域一旦造成危害往往具有不可逆性。如果诉讼时间耗费太长，势必会使国家、社会及不特定的多数人的利益长期处于危险状态下，有违公益诉讼的立法初衷。故在进行举证责任分配时，要充分考量诉讼的效率，充分考虑举证责任双方举证的便利性，以便诉讼程序能够较快完结。

(四)限制处分原则

处分原则是民事诉讼法的基本原则之一，指的是民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，自由支配和处置自己依法享有的民事权利和诉讼权利。而检察机关提起公益诉讼中应对检察机关的处分权进行一定的限制，实行限制处分原则下，作为原告的检察机关不能对民事权利和诉讼权利进行完全自由处分，在检察机关作出对己不利的权利处分时，法庭应当对此不予承认。对检察机关进行限制处分的原因在于：处分原则其实是对私权利的认可，普通民事诉讼和行政诉讼，原告当然的具有自由处分权利，但是在公益诉讼中，检察机关实际上代表着国家、社会以及不特定的多数人，在有可能是使检察机关陷入不利情形下，检察机关在不可能获得授权的情形下，是没有资格通过遵循处分原则来让渡诉讼权利的。

三、检察机关提请公益诉讼举证责任分配体系的构建

课题组认为，检察机关在公益诉讼中的举证责任应从两个方面来加以规定：第一，检察机关对其所提起的公益诉讼案件均应承担一定的证明责任，但举证责任的分配应由案件类型决定，有些案件应承担全部的证明责任，有些案件则仅需承担部分证明责任。第二，对于举证责任倒置的案件，检察机关在起诉阶段只承担初步的举证责任。总之，检察机关提起公益诉讼应承担的举证责任主要是由不同案件的性质来决定，而非因起诉人的主体身份的不同而有所差异。故检察机关提起公益诉讼不能简单的划归一个原则，而应以类型不同进行不同的举证责任配置。

(一)检察机关提起民事公益诉讼举证分配制度的建构

1.原则的确定

当前，我国现行民事诉讼中对于举证责任，主要有以下三个原则：

一是“谁主张，谁举证”原则。这是《民事诉讼法》中对举证责任分配的一般原则。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”即当事人各方对自己的主张，有责任提供证据来证明，如其不能提供证据来印证自己的主张，就应承担于己不利的法律后果。

二是“举证责任倒置”原则。我国现行的《民事诉讼法》中并没有“举证责任倒置”原则的规定。其主要是在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和我国《民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对环境污染、动物侵权、医疗行为等8种侵权案件在举证分配上作的特别规定。举证责任倒置原则要求由侵权人负责举证，证明与损害结果之间不存在因果关系或受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。

三是法院分担当事人的举证责任。《民事诉讼法》第六十四条第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应调查收集。”该条文表明，在特定情形下，当事人可以依申请或者法院认为有必要时可以依职权来调查取证，承担举证责任。

2.具体的责任分配

那么，检察机关提起的民事公益诉讼应适用何种原则呢？从目前的案件类型来看，检察机关提起的公益诉讼大多集中于环境污染、生态破坏、食品药品领域。检察机关虽有一定的调查权，但调查权的行使应兼容公平、经济、效率等原则，根据案件类型中检察机关的举证难易加以区分。

第一，破坏环境、生态类公益诉讼。由于检察机关对这类案件举证难度大，行为人又不可能主动提供相关证据，履行监督职责的行政机关由于害怕追责而不愿提供相关鉴定或提供虚假的鉴定意见。故对于这类案件课题组认为不应考虑检察机关的特定身份，而应予环境污染案件一样，适用举证责任倒置原则，即检察机关只需要提供证据证明损害事实的客观存在即可，推定行为人与损害事实之间存在因果关系。

第二，食品、药品领域类公益诉讼。在这类案件中，由于样品的固定、取证相较环境类案件来说简单，需检测的数据也比较单一。例如2008年的毒奶粉事件，检察机关可以较为容易的固定证据，并将固定的样品送交检验是否含有三聚氰胺或三聚氰胺是否超标。而三聚氰胺对于肾功能的危害，《国际化学品安全手册》早有认定。故在这类案件中，检察机关可适用“谁主张，谁举证”原则。

(二)检察机关提起行政公益诉讼举证分配制度的建构

当前，我国《行政诉讼法》规定的行政诉讼中的举证原则为“举证责任倒置”，即由被诉的行政机关对其所做出的行政行为的合理性加以证明，这主要是基于“民”与“官”之间地位悬殊的考量，便于普通公众进行诉讼。但检察机关作为“官”，那“官”与“官”之间应当如何分配举证的责任呢？诚如上文所述，课题组亦认为在行政公益诉讼中，检察机关同样地应根据不同的行政公益诉讼案件类型来承担程度不一的证明责任。具体观点如下：

第一，在公共利益受到行政行为侵害的事实或者有被侵害的危险的事实情形下，特别是国有资产保护及国有土地权出让案件中应适用“谁主张谁举证原则”。如某粮管所国有资产流失案，该案中粮食局对国有粮食企业资产负有监管职责，但该县粮食局在国有财产遭受损害的情形下，未能履行监管职责，及时督促和协助县粮食购销总公司、粮管所采取相应措施，挽回国有财产损失，造成国有资产流失。在这类案件中，由于案涉证据对于检察机关来说举证并不困难，故针对这类案件，课题组认为可由检察机关可承担较多的证明责任。

第二，只有受益人而无特定受害人的侵犯公共利益的违法行政行为，如某化工企业向作为水源地的水库中超标排放工业废水，导致水源地水质发生污染。作为排放企业的A是不可能主动提供其超标排放污水的证据，而环保机构由于存在监管不力情形往往不愿向检察机关提供证据，因而取证比较困难。因此，对此类案件，检察机关只需要提供证据证明损害事实的客观存在即可，从而推定被告的行政行为与该事实之间存在因果关系。

第三，由被告行政机关承担主要的证明责任和说服责任。检察机关提起的行政公益诉讼仍然属于行政诉讼的范畴，所以，在行政公益诉讼中的举证责任分配仍然实行举证责任倒置，由被告行政机关对其作出的行政行为的合法性负证明和说服的案件，检察机关只能负有诉讼的推进责任，也就是说，检察机关只要能够证明损害已经发生即可完成举证责任。至于该损害后果与行政机关怠于职守之间是否存在必然的因果关系的举证责任则要由行政机关来承担。这是因为关于被诉行政行为合法性的大多数材料都由行政机关掌握，即便是同样作为国家机关的检察院也不能像行政机关那样有效地掌握，而且，如果让原告主体检察机关负担主要的证明和说服责任的话，那么会很大程度地减损检察机关提起行政公益诉讼的积极性，不利于保护社会公共利益，与行政公益诉讼的目的相违背。

四、结语

公益诉讼案件大多是涉及面广、专业性强、举证难度大，因此我们认为，在检察机关提起公益诉讼时可将过错推定原则作为一般原则，实行举证责任倒置，侵害方必须对其行为不存在过错进行举证，如果侵害方不能证明其行为已经尽到了应有的合理注意或者证明自己有法律规定的免责事由，即应承担败诉责任。只有在一些检察机关举证相对于容易、对鉴定要求比较低的案件例外适用“谁主张，谁举证”原则。

[1]孙谦.检察理论研究综述[M].北京：中国检察出版社，1995：128.

[2]马明生.检察机关提起行政公益诉讼制度研究[J].中国政法大学学报，2010(6).

[3]谢鹏程.如何认识检察机关在公益诉讼中的地位[N].检察日报，2016-12-11(5).

[4]周敏.行政公益诉讼中检察机关举证责任问题研究[J].云南法制与社会，2016(6).

D

A

2095-4379-(2017)17-0035-04

课题组组长：刘慧，女，江苏射阳人，射阳县政协，副主席，射阳县人民检察院，党组成员，副检察长；课题组成员：顾玲，女，江苏大丰人，射阳县人民检察院，书记员；朱月柏，男，江苏射阳人，射阳县人民检察院，书记员。