实行行为的危险性探究

张 婷

南京大学法学院，江苏 南京 210093

实行行为的危险性探究

张 婷

南京大学法学院，江苏 南京 210093

实行行为对判断因果关系、犯罪的未完成形态以及界定正犯的作用甚大，理论界对实行行为在实质层面的判断，即对实行行为危险性的探究存在很多争论，主要是“具体危险说”和“客观危险说”，文章在介绍两种学说的基础上，探究如何判断实行行为的危险性。

实行行为；具体危险说；抽象危险说；法益侵害

实行行为是刑法分则规定的对法益侵害具有现实危险性的行为。西原春夫教授从形式侧面和实质侧面把握实行行为的概念[1]。对实行行为概念的理解需要分两步，第一刑法分则已经明文规定该行为，第二该行为对刑法保护的法益的侵害达到紧迫的现实危险性，这种紧迫的现实危险性不只是在强调法益的侵害现实存在，而且必须是“现在”这一时刻以“紧迫”，或者说马上就要发生的形式存在，因此，可以将那些不是真实存在的危险，以及不是立马发生的危险排除在实行行为的危险性以外，某种行为附加这种危险时有可能是预备行为。

一、对实行行为危险性判断标准的学说介绍与评价

大陆法系，学界对于如何判断实行行为的危险性一直争论不休，学说众多。主要有主观说、抽象危险说、具体危险说以及客观危险说。

(一)主观说与抽象危险说

四种学说中，主观说与抽象危险说都只重视行为人的主观意思，不顾其客观行为，两种学说不约而同的都在行为人的主观中寻找实行行为的危险性，法律虽然为了秩序而约束行为人，但归根结底，法律的目的是自由。因此，法律只规制行为人的行为，对思想领域并不予以干涉。两学说主张的实行行为的危险性来源于法律所不加干涉的思想领域，表明它的理论根据存在错误。

(二)具体危险说与客观危险说

大陆法系国家对这一问题的争论主要集中在后两种学说上，与主观说和抽象危险说不同，实行行为危险性的来源还应回归到客观行为本身，难以辨明的是构成实行行为的哪些部分或者事实可以表明该行为存在危险性，以及哪个主体能够作为标准判断危险是否存在。主张具体危险说的学者认为这种危险的判断应该以行为发生时一般人能够遇见的事实为基础，再以一般人的知识水平来判断危险性。比如甲将患有重病的乙推到在地，导致乙死亡，需要判断甲在当时的情况下能否意识到乙有重病，并且一般人能否认识到将患有重病的人推到在地是否有死亡危险的可能性。而客观危险说认为需要根据事后查明的事实和科学规律来判断危险存在的可能性[2]。

1.显示危险性存在的事实

相对于“具体危险说”而言，“客观危险说”更具严谨性。具体危险说中的以一般人所能预见的事实为基础，应当表达为事后查明的客观存在的事实。为了防止罪刑擅断，判断行为人行为危险性的一切事实都需要有证据加以证明，即判断危险的事实只能是经过查明存在的危险事实。“客观危险说”也有其不足之处，如果以事后查明的所有事实为基础，容易导致结果作为判断危险是否存在的唯一标准，按照此标准，所有的未遂犯与中止犯的行为都不具有危险性，比如甲拿刀杀乙，由于乙身怀绝技，在刀离乙只有一公分时，甲夺下刀并制服了乙。此时很容易以甲没有伤害到乙的事实作为排除甲伤害行为危险性的根据，这一结论十分荒谬。为了解决这一难题，三口厚教授认为当损害结果没有发生时，根据事后查明的所有客观事实，先判断结果没有发生的原因以及什么样的行为会导致损害结果的发生，再进一步判断导致结果没有发生原因的可能性，该原因存在的可能性越小结果发生危险性的可能性就越大，此时应当肯定该行为的危险性。

2.判断危险的主体

对如何确定判断危险的主体，两学说也存在相左的观点，为了发挥刑法规制社会一般人行为的作用，刑法规范必须以一般行为人的理解作为判断的标准[3]。一方面，为了防止国家恣意专断侵犯社会民众自由，必须将刑法规范提前加以明确，如果对规范的理解不以一般人的理解作为标准，则国家有随意解释刑法的可能性，最终导致民众自由成为一纸空文。另外，刑法的目的是预防犯罪，一般人的理解为标准可以使国民最大化的具有预见可能性，理性的国民在趋利避害的本性下不会选择犯罪，刑法才能真正的规制国民的行动。

二、判断实行行为危险性的具体标准

总的来说，对实行行为危险性的判断应当立足于有证据证明的事后查明的事实，在此基础上按照科学规律判断导致法益受损的可能性。

(一)实行行为的危险性与行为人主观无关

行为人具有法益侵害危险性的行为禁止的刑法规范属于行为规范。行为规范的特性表明不论司法机关能否得知一切与案件有关的事实，只要行为人的行为具有法益侵害的现实危险性，该行为都为刑法所禁止。对刑法规范的理解可以从裁判规范与行为规范两个方面着手，但当刑法立足于禁止行为人实施具有法益侵害的行为时，应当将其理解为行为规范。某种行为是否具有法益侵害性并不因行为人的主观意愿而改变，比如行为人将实验室里面的氯气释放在被害人的家里，虽然行为人不知道氯气有毒且社会一般人由于知识水平的限制对氯气有毒这一事实缺乏认识，但投放毒气的行为依然具有危险性。此时，对该行为能够进行正当防卫，另外该行为也不必然的入罪，因为犯罪构成中还有有责性的要求。

(二)实行行为的危险性必须现实且紧迫

学界一致主张实行行为的危险性必须是现实且紧迫的，因此将实行行为开始阶段用“着手”行为作为标志，用来区分预备行为、事后行为、帮助行为以及教唆行为。危险性的现实性表明，实行行为必须现实的对刑法保护的法益构成伤害的可能性，因此刑法对思想并不规制；另外伤害的程度必须达到刑法规制的程度，对诸如希望日常风险就能伤害法益的行为，刑法不予以评价。紧迫性表明法益被伤害的时间性要求，比如远在千里外的甲想杀乙，并提刀坐动车来到乙的城市，由于乙生命法益没有紧迫的威胁，此时只能将甲的行为评价为预备行为。

(三)实行行为的危险性高于一般生活中的危险

社会生活中必然存在一些我们无法避免的危险，比如交通事故、被雷劈等等，一些是现代文明的必然代价，一些是自然风险。如果行为人只是借助这些可能发生的日常风险，没有采取其他手段增加风险发生的可能性，最终即使风险现实化，行为不具有危险性，或者说该行为不是实行行为。

但在某些特殊情形下，日常风险必然现实化且行为人已经事先知道这一必然的因果进程，同时利用危险现实化的进程侵犯他人法益，那么该行为具有危险性，刑法应该予以规制。甲在马航起飞前得知飞机会失联，劝仇人乙坐该航班，最终飞机失事导致乙死亡，此时甲需要对事故负责。但是根据刑法允许一日常风险的现实化来看，飞机失事属于正常风险范围内，这种风险的现实化已经超出了一般人能够预见的范围以内，因此应当排除行为人的责任。但是这种观点忽略了行为人事先已经知道了飞机将要失事的事实，行为人虽然没有直接导致飞机失事，其利用既定的飞机一定会坠毁的因果进程，将不知情的他人拉入该危险之中，就好比一个将他人推入火海的人，我们怎么能够只是因为放火另有其人就排除他的责任，甲在乙死亡的事实上其实就充当了这一推手的作用，该行为与用刀或者其他武器直接导致乙死亡并无异议之处。只要行为人能够准确地预见实现结果的因果流程，即使该流程对一般人而言是反常的，也不能排除行为人的结果责任。案件中行为人十分狡猾的将犯意隐藏在日常生活中以至于单独接触某一行为时难以将最终侵害法益的结果规责于行为人，由此得出行为不具有危险性的结论。在三阶层的构成要件中的第一阶层排除了行为人构成犯罪的可能性。在具体裁判案件时，还需要综合全案证据对一系列事实的性质加以准确认定。

三、总结

实行行为的危险性的判断立足于事后查明客观存在的事实，按照科学的判断标准加以明辨。在具体的细节上有两点需要注意，一是实行行为的危险性需是现实且紧迫的，二是该危险性不同于日常生活的风险，日常生活允许的风险不在刑法规制的范围以内。

[1]西原春夫.犯罪实行行为论[M].北京：北京大学出版社，2006：29-30.

[2]金光旭.日本刑法中的实行行为[J].中外法学，2008(02)：234-245.

[3]何荣功.论实行行为的危险及其判断[J].法律科学(西北政法学院学报)，2007(01)：75-81.

D914

：A

：2095-4379-(2017)28-0193-02

张婷(1991-)，女，汉族，安徽望江人，南京大学法学院，2015级刑法学专业硕士研究生，研究方向：经济刑法。