《合同法》第52条第5项的理解与适用

尹国栋

（037009 山西大同大学 山西 大同）

《合同法》第52条第5项的理解与适用

尹国栋

（037009 山西大同大学 山西 大同）

《合同法》第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本项对因违反法律法规而导致合同无效的情形做了严格限制，只有违反了法律、行政法规禁止规定（禁令）才是无效的，违反了其他法规规章或者所有法律法规任意性规范的合同并不必然无效。在司法实践适用该项时仍存在改进的空间，后续应该通过修改法律规定或者增加司法解释的方式进一步明确内涵，确定具体明确的标准，增加规范的可操作性。

强制性规定；禁止规定；行为准则；权能标准

一、《合同法》第52条第5项的理解

《合同法》第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本项作为认定合同无效的标准可以细化成两个部分进行理解：

（1）合同违反的必须法律和行政法规，具体来说只有违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院颁布的行政法规才能作为合同无效的依据，将地方法规和部门规章排除在外。《合同法解释》第4条明确指出：“法院确认合同无效时要以全国人大及其常委会制定的法律和国务院颁布的行政法规为裁判依据，不得以地方法规和行政规章作为裁判依据”。

（2）只有法律和行政法规的强制性规定才能作为无效的依据。法律规范可以区分为任意性规定和强制性规定，任意性规定是指允许人们选择是否适用，适用到什么程度的规定，更多强调的是意思自治。强制性规定一般是要求人们必须为或者不为一定行为的规定，并没有赋予当事人在该等范围内的意思自治，可以分为强行规定（指令）与禁止规定（禁令）[1]。本项规定的逻辑大致如下：强制性规范法律和行政法规可以通过宣布合同无效的方式对私法主体的行为进行规范。对此，笔者认为需要做进一步细化。强制性规定可以分为强行规定（指令）与禁止规定（禁令），禁止规定（禁令）比较容易理解，其应有之义就是私法主体不得从事某些行为，否则就违反了法律法规规定，则由此签订的合同自然无效。对于强行规定（指令）有必要进行分解说明。

第一、私法领域中的强行规定（指令）对于私法主体并没有绝对的强制性。在私法自治是私法的基本原则，法律的功能不是干预更不会强制主体从事某一行为，而是赋予主体行为具有何种法律效力。但是私法自治并不是不受任何限制的，特别是在现代市场经济中，为了维护市场秩序，保护社会主体的基本权益，制定特定的法律法规对私法自治进行限制显得十分必要。例如，机动车的强制险每位车主都要缴纳。但是，不交强制险被发现的后果，由相关部门对车辆不予年检，对车主进行扣分、罚款等行政处罚。也即私法领域的管制，很多由行政机关进行必要行政处罚的方式实现，私法领域中的强制性规定对于私法主体并没有绝对的强制性。

第二、公法领域的强行规定（指令）对于从事私法行为的主体来说并不具有强制性。为了防止公有权力对于私人领域不当干涉，将法律区分为公法与私法，公法不能直接干涉私法领域相关行为，公法不能直接要求私法主体履行私法领域的义务。公法对于社会关系的维持，是通过拟定特定规则对私法主体的行为进行规范，比如通过设定市场准入，只有取得相关资质才可以在进入相关市场。这种准入不是私法主体可以排除的，具有公法强制性。准入资格制度不是强制私法主体必须从事该等行为，而是禁止私法主体在没有取得相关准入资格的情形下就从事该等行为。

第三、私法领域的强行规定（指令）不可以对合同的效力进行规范。如前文所述，强制性规定无法强迫私法主体从事某些行为，那么其通过对合同效力进行评价来迫使私法主体进行特定行为也是不合适的，也即私法领域的强制性规定不可以对合同的效力进行规范。在私法领域，公权力更多的是规则制定者，裁判者的角色，让私法主体在其制定的规则中自治。

第四、公法领域强行规定（指令）不能成为判断合同效力的标准。公法设立市场准入制度，其目的是维护社会经济秩序的稳定。也即在市场主体不具备准入资格而对方签订合同时，此时不应该通过判断合同无效来维护市场有序运行，而是对市场主体进行必要惩戒来实现维护社会经济秩序稳定的目的。

基于前文所述，《合同法》第52条第5项规定其实将因违反法律法规而导致合同无效的情形做了严格限制，只有违反了法律、行政法规禁止规定（禁令）才是无效的，违反了其他法规规章或者所有法律法规任意性规范的合同并不必然无效。

二、《合同法》第52条第5项适用情形

民事法律禁止规定可以直接对民事主体行为进行规范，但是民事法律以外的禁止规定不能对行为人直接产生影响，应该通过引致条款对行为人进行规范。《合同法》第52条第5项应为引致条款，[2]具有公法介入私法的功能。在司法实践中禁止性规定通过限制行为本身和权限从而实现对行为人进行规范，也即行为准则（哪些行为是禁止不可为的）和权能标准（“界定私法上形成及处分权利义务界限的规范”）。

（1）行为准则。行为准则是哪些行为是禁止不可为的规定，“主要是针对合同得以继续履行将会损害公共利益与公序良俗的情况而制定的。”[3]其理论基础是公共利益和公序良俗应当受到法律保护，如果有损害二者的行为出现法律就应当禁止，例如，买卖人体器官的交易。从私法的角度来说，每个人都是理性存在的，都是独立自由的个体，都有支配自身行为的自由，但是任何自由都是由限制，个人自由应当以不损害公共利益为限度。所谓公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称，既包含社会发展必须的基本秩序，也包含社会存在的良好风俗习惯。在司法实践中多以“社会公共利益”指代前文公共利益与公序良俗。但是，一方面，社会公共利益本身太过于模糊难以确定具体的含义，缺乏实际的可操作性；另一方面，很多法律行政法规禁止的行为不能归入社会公共利益。比如，处于强势地位的合同一方当事人通过限制另一方当事人从事社会经济活动的行为获取非法利益的情形。

（2）权能标准。所谓权能标准与准入资格并无实质区别，是指行为人必须具备某种资格之后才能从事某种行为。准入资格制度不是禁止行为的后果，而是禁止私法主体在没有取得相关准入资格的情形下就从事该等行为。一般可以将权能标准划分三种类型，①资格型。也即只有具备某种资格的主体才能从事该种行为，强调的是主体资格，这是主体进入市场的前提条件；②权限型。也即只有具备某种权限才能从事该等行为，比如《物权法》第77条之关于住宅改变为经营性用房的规定，强调的进入市场之后的权限问题；③方式型。也即只有按照特定的方式才能从事某种行为，比如《招标投标法》第3条关于通过招投标方式设立合同的规定，强调是行为的方式方法要符合法律行政法规的规定。

三、《合同法》第52条第5项适用的思考

如前文所述公法领域的强行规定（指令）对于从事私法行为的主体来说并不具有强制性，违反该等规定并不必然导致行为的无效。《合同法》第52条本身就是规定无效合同的条款，采用列举的方式对无效合同的五种情形进行了规定，但是该规定比较模糊，不够明确，因此有必要对此进行再思考。

目前学界多从规定目的的角度对合同效力进行认定，但是其本质上仍然是赋予裁判者自由裁量权，由裁判者从规定的目的出发进行权衡。对于裁判者有很高的要求，法官的素质，价值取向，对于法律的理解等等都各不相同，不确定性尤为突出，在实践中可操作性不强。对此最高人民法院通过司法解释和指导意见对52条第5项做了进一步细化。在《适用〈合同法〉若干问题解释（二）》第14条规定52条第5项中的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》明确：“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”尽管最高人民法院做了诸多努力，但问题仍未解决。

公法与私法得到区分，公法不得直接介入私法的基本原则也慢慢形成确立。《合同法》第52条第5项与《民法通则》第58条第5项一脉相承，更多体现的是公法优位主义，只要违反了公法规定，法律行为即为无效。社会主义法治中应当树立现代法治理念，逐渐减少甚至消除公法优位主义在法律体系中的影响。《合同法》第52条第5项应为引致条款，将公法介入私法领域，但是结合《合同法》其他条款，其引致的条款都已经有所体现。比如，通过该条作为行为准则体现的是公共利益和公序良俗，而在52条第4项明确规定损害公共利益的合同无效，并且在学界也有将此条理解成公序良俗条款[4]，因此有重复规定之嫌。

四、小结

国家在对经济社会管理过程中，为了管理的便捷不可避免需要公法渗透到私法领域进而对私法行为进行规范引导。根据公法和私法的划分，为了避免公权力对于私法领域的过多干涉，需要通过法律手段对公权力干涉私法领域进行限制，比如，公法不能直接对私法领域中的私人行为进行调整规范，只能对私人行为的法律效力进行判断从而达到规范引导的目的，《合同法》第52条第5项作为引致条款则恰好具有此等功能。从行为准则的角度来看，只有损害了公共利益与公序良俗的合同才能认定为无效；从权能标准的角度来看，只能对私法主体资格限制，不能判断行为本身是否有效。《合同法》第52条第5项体现更多是公法优位主义。因此，后续应该通过修改法律规定或者司法解释的方式进一步明确内涵，确定具体明确的标准，增加规范的可操作性。

[1]朱庆育.《合同法》第52条第5项评注[J].法学家，2016年第3期.

[2]霍金霞.试论《合同法》第52条第5项.人间，2016年1月.

[3]许中缘.再论《合同法》第52条第5项——兼评“法释[2009]5号”第14条.私法研究，2012年第2期.

[4]刘刚.论公私法转介条款的法律位阶——对《合同法》第52条第5项的反思.中南财经政法大学研究生学报，2015年第2期，第139页.

尹国栋（1994.11.29～），男，汉族，辽宁庄河人，本科在读，研究方向：法学。