多维度认定作品实质性相似

刘雅荣

西北师范大学，甘肃 兰州 730070



多维度认定作品实质性相似

刘雅荣

西北师范大学，甘肃 兰州 730070

认定著作权侵权的公认规则是：接触+实质性相似-合理使用，实质性相似的认定是核心问题。学界认定标准多采用读者标准，但专家标准则更为适用。整体观感法和抽象分离法是认定实质性相似的两种主要方法，二者各有利弊，但二者也并非非此即彼的关系，实质性相似的认定应以思想表达二分原理为主线，考虑作品的属性、过滤属于人类共有的公共资源，深思实质性相似达到何种程度才能构成侵权。

实质性相似；整体观感法；抽象分离法；读者标准；专家标准

一、问题的提出

随着人们法治观念的提高，著作权侵权案件屡见不鲜，实践中又如何来认定侵权？目前国际社会公认的公式是：接触+实质性相似—合理使用=侵权，如果被控侵权作品的作者曾接触过原告受著作权保护的作品，同时该被控侵权作品又与原告的作品存在内容上的实质性相似，则除非有合理使用等法定抗辩理由，否则即可认定其为侵权作品。[1]“接触”是指原告的作品可为公众所获得，如作品已出版或者与原告有特殊的关系而使得被告有机会获得原告的作品。[2]普遍认为合理使用是版权法上难以捉摸的法律原则，原因在于该原则的开放性导致了法律适用上的极大不确定性。[3]判断接触相对简单，合理使用是从公共利益出发，考虑资源的共享和有效利用，而基于纷繁复杂的现实案例，实质性相似才是最复杂的问题，实质性相似的认定才是认定著作权侵权的重心。

实质性相似是指被控侵权作品与原作品在思想的表达上构成实质性的相同或相似，这种相同或相似足以影响读者对原作品的选择与评价，使他人名誉、经济等受到损害或影响，从而构成对他人著作权的侵犯。在实质性相似的认定中，如果是简单作品，我们进行逐条对比，认定侵权不难。但遇到非文字作品时，实质性相似的认定难度就大了。因此，法院在认定实质性相似时，究竟该采何种方法，考虑哪些因素，值得深入探讨。

二、实质性相似的认定标准

普遍观点是：以读者标准来认定实质性相似。所谓读者并非一个具体的主体，读者是一个拟制的主体。一般而言，读者将一部作品作为整体欣赏，不会关注太多细节，这是一般读者的视角，相似作品很容易混淆一般读者；对于专业读者，其在选择作品时，其焦点往往会聚集在作品的某些细节上，从而在其选择自身所需作品时会考虑更多因素，相似作品则不易混淆专业读者。但是一部作品与读者相联系的途径多样，但从读者回馈到作品方式难以把握。且一般读者的选择是单一性的，读者在欣赏整体作品时，很容易忽略其中的细微因素。而且，读者群体过于庞大且分散，以读者标准认定实质性相似，难以操作且成本过高，影响诉讼效率且在司法实务中很难起到建设性作用。

依读者标准来认定实质性相似，其本质的考虑在于：对原告作品中的某些部分的借用，是否不合理地影响到权利人获得市场利润回报的机会，损害著作权法激励创新的立法目标。[4]因此，读者标准适用于认定实际损害，但在认定实质性相似方面较专家标准处于劣势。专家标准较读者标准具有较强的专业性与客观性，专家可有效地指明相似处，逐条列明，作为司法审判的依据，对司法实践中认定实质性相似大有裨益且切实可行。

三、作品实质性相似的认定方法

认定作品实质性相似，目前采用两种方式：“整体观感法”和“抽象分离法”，这两种方法都来自美国法及其判例，在最初应用中，美国法院对实质性相似的认定在本质上都是类型化的做法，各自有其构成要件和适用范围，适用中各有侧重，但随着社会进步逐渐有所完善。

所谓整体观感法，即通过普通观察者对作品整体的内在感受来确定在后作品是否利用了在先作品的核心和精华，以此来确定两作品是否构成实质性相似。[5]“整体观感法”侧重从整体感受上来进行对比，不需要有过高的技术水平。因此，对其的运用多存在于文字、艺术作品等领域。此方法将公众对不受保护的思想的自由使用与对作者的保护结合起来，是一种合理的做法。但是不详细区分作品中的不同创作元素，难免会将不属于著作权法保护的内容纳入保护范围，从而不适当的扩大了著作权的保护范围。

抽象分离法，即“抽象-过滤-比较”三步法，即判断实质性相似时，需要首先将作品中属于“思想”的部分剔除，再将两部作品中虽然相同但又属于公共领域的部分过滤，最后将剩余的部分加以对比，并结合作品的独创性要求判断是否构成实质性相似。[6]相较于“整体观感法”，其分离出了不受著作权法保护的思想及公共资源，得出更为客观、精准的结论，也将思想表达二分原理表现的淋漓尽致。但是在这个抽象分离过程中，当越来越多的特定情节被剥离后，会产生越来越多具有普遍性的模式。在一系列剥离的过程中有这样一点，经过这样一个临界点，版权保护将消失。[7]且在该法第二步被过滤掉的元素的有机结合也有可能构成具有独创性的表达，如果就此剥离，这就不适当的降低了著作权法保护的力度。再者关于思想与表达的区分没有清晰的界线，“抽象分离法”也只是为实质性相似的认定提供了较为具体的操作指南，在司法实践中主要依靠的是法官的个人价值判断，这样往往就会导致同案不同判的现象。

“整体观感法”和“抽象分离法”在认定实质性相似中各有其利弊。现实案例复杂多样，侵权认定方式的多样化才能满足我们多元化的纠纷解决方式。因此，司法实践中协调二者关系相当重要。通常认为，在实质性相似的分析中，应该以“抽象分离法”为主，以“整体观感法”为辅，即仅在前者无法适用或适用结果明显不合理的情况下才能适用后者。[8]这是一种退而求其次的运用方式，若以“抽象分离法”为主，“整体观感法”为辅，会降低认定标准，还会造成司法资源浪费，降低诉讼效率。“整体观感法”是一种感观的判断方法，而“抽象分离法”则是对作品内在的更深层次的分析，前者作为一种基础，后者则是一种层次上的进步，若能用“整体观感法”认定侵权，则不必再进入更深层次的分析；反之，若“抽象分离法”都无法认定，那“整体观感法”仅靠其主观的内心感受更难解决多样的作品侵权中实质性相似认定。因此，在运用这两种方法认定实质性相似时，二者应当不论主次，相互包容。

四、作品实质性相似认定中应当考量的因素

(一)思想表达二分原理

著作权法不保护思想，所以，对实质性相似的认定是指表达的实质性相似而非思想的相似。首先，宪法保护公民的思想自由，思想自由之侵犯乃是对思想的禁锢延伸至对人权的侵犯；其次，思想犹如空气，对于思想难以据为己有，如果对思想加以保护，则会禁锢了后人创作的空间，且基于其无形性及广泛性，也难以用法律对其加以保护。因此，著作权法保护的是思想的具体表现形式—表达，实质性相似的认定是对两部作品中表达(expression)的认定。但是，著作权法不保护思想保护表达，不仅仅是对表达方式的保护，也包括表达的内容。如果说只保护表达方式，那么演绎权的存在就意义不大。例如当今的热播电视剧，大都是对网络小说的演绎，如果未经著作权人的同意就可将其小说拍摄成电视剧，且不构成侵权，则是对著作权人权利的极大侵犯，与著作权的立法遵旨相违背。

(二)作品属性的考虑

不同作品有其各自的属性、特征和读者对象。因此，针对不同作品，应选择不同的认定方式。例如民间文学艺术作品、历史文学作品。民间文学艺术作品主要是靠线条，外形、色彩来展示，它的表达重在外观，使我们能够从外观上直接感受其所表达的思想，所以使用“整体观感法”对其认定实质性相似则是最有效的认定方法。而历史文学作品，因其表达之中含有一些通用元素，因此在进行实质性相似的认定中，应当剥离作品中的通用元素，例如在作品中运用大的历史背景、历史事件等，“抽象分离法”即可发挥其优势。所以，在进行实质性相似的认定时，应依作品的属性选择适当的认定方法。

(三)公众领域素材的过滤

著作权法保护的是思想的表现形式即表达，但并不意味着只要是表达即受保护，只有体现了作者独创性的表达才能得到著作权的保护，因此在进行实质性相似的认定中，应当过滤掉公共资源。例如众所周知的历史事实、通用的基本元素，符号等，一方面，它属于人类共同财富，人人都有权对其加以利用而不构成侵权，另一方面，因是公共资源，所以它不具有作者的独创性成分在其中，因此不应当纳入著作权的保护范围。但是，公共元素的有机结合有可能也构成作品的独创性表达，这时基于对创作的保护，也处于鼓励创新的目的，应对其予以保护保护，不能因为是对公共元素的利用而排除出著作权保护的范围。

最后，在这里还应当指出的是，作品相似达到何种实质性程度方可作为侵权行为予以认定，也是一个值得思考的问题。在著作权法所保护的作品中，合理使用他人作品是法律所允许的。合理使用应考虑该使用行为是否影响作品的正常使用。[9]一旦以抄袭取代引用，以新作排挤原作，那就不属于合理使用了，就构成了不合理的“实质性使用”。而实质性相似程度则应该从读者角度出发，相似程度是否能够影响读者的选择。对于这一问题，不能也不可以设定一个恒定的标准或者精确的比例，应视具体案件具体分析。

[1]王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2014.41.

[2]韩云巧.影视作品实质性相似之判定方法[J].法学研究，2015(4)：120.

[3]梁志文.著作权合理使用的类型化[J].华东政法大学学报，2012(3)：35.

[4]梁志文.版权法上实质性相似的判断[J].法学家，2015(6)：44.

[5]许波.著作权保护范围的确定及实质性相似的判断[J].知识产权，2012(2)：33.

[6]同[5].34.

[7]卢海君.论作品实质性相似和版权侵权判定的路径选择[J].政法论丛，2015(2)：139.

[8]吴汉东.试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则[J].法学，2015(8)：67.

[9]同[3].38.

刘雅荣(1992-)，女，甘肃庆阳人，西北师范大学，2015级民商法学专业硕士研究生，研究法方向：知识产权法。

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