合伙企业的亏损分担制度分析——比较《民通意见》与认缴承担制

张志鼎

（210024 南京师范大学法学院 江苏 南京）

合伙企业的亏损分担制度分析
——比较《民通意见》与认缴承担制

张志鼎

（210024 南京师范大学法学院 江苏 南京）

一、《合伙企业法》与认缴分担亏损制的比较

有人就“以实缴分担亏损制度的优势”提出了下述观点：在合伙企业创立之初，合伙人大多的经济能力不强，没有足够的资金投入到合伙企业的运行中。如果按照认缴的比例承担责任的话，合伙人会出于不敢承担高额责任的顾虑不敢认缴太多的出资额，因而也限制了合伙人向合伙企业投资的动力。如果按照实缴比例分担责任，也就限定了分担亏损的风险，这样就不会打消投资到合伙企业中的热情。

上述观点忽略了“合伙协议没有约定或者约定不明”这样的一个前提要件和合伙企业建立之初合伙人主观的心理状态。

在合伙企业建立过程中最为重要的一点即是签订合伙协议。如果合伙人在订立合伙协议的过程中考虑到了合伙企业的运行可能出现亏损这样的一种可能性，那么出于订立协议时的各自的利益必然会在合伙协议中约定明确，而不会刻意不约定明确从而适用《合伙企业法》规定的实缴分担制度。因此，上述观点中主观猜测以认缴比例分担亏损会打消合伙人认缴和投资积极性的说法是错误的。合伙人既然没有考虑到合伙企业会亏损这样的一种可能性，也就不可能考虑到以何种比例分担责任，更不可能考虑到打消投资积极性这种可能。

笔者认为亏损分担的这一时刻，我们已经无法准确探求合伙人建立合伙企业时最初的心理状态，只能从客观情况分析分担亏损的合理性。

以实缴分担亏损制度，优势在于其考虑了合伙人在分担责任的这一时刻对于合伙企业责任的大小和此时承担亏损的能力和实缴比例对于合伙企业财产比例的真实反映这三个要素。

首先，笔者认为在合伙企业财产份额共同共有说的语境下，认缴比例与实缴比例的计算本身就丧失了价值，因而笔者认为在考虑亏损分担时，不宜采用共同共有说的语境。在合伙企业财产按份共有说的语境下，合伙人对于合伙企业的责任的大小应当以其在合伙企业的财产中的份额作为基础。《合伙企业法》第89条规定：“合伙企业财产在支付清算费用……的剩余财产，依照本法第33条第1款的规定进行分配。”这一条反映了合伙企业的财产在没有约定明确的情形下，是以实缴的比例作为合伙企业财产按份共有的比例。因而，以实缴比例承担亏损反映了合伙人在合伙企业财产中的份额以及以份额作为基础的责任大小。

第二，合伙人在分担亏损时，如果在合伙企业出资中，占有的出资份额大，从客观上可以说该合伙人承担亏损的能力更强。让其分担责任有利于保障债权人的债权得以实现。

第三，以实缴比例清偿有利于明确合伙人对合伙企业财产的实际拥有比例。譬如下例：A和B两个合伙人分别认缴合伙企业12万和4万元，实缴1万和4万，此时出现2万元债务，债务承担后，合伙企业剩余财产3万元。若按照认缴比例分担债务，A分担1万5千元，B分担5千元。此时，A在合伙企业中已经实缴的比例已经全部被分担亏损，在合伙企业中的实际财产成为负值（-5000元），这种分担亏损的方式使得无论是按照实缴比例，还是应缴比例，都难以反映合伙人在分担损失后实际的财产。 若此时发生合伙企业解散，则会发生剩余财产分配份额上的混乱。在上例中，合伙企业的剩余财产3万元的实际享有者应当是B，A享有-5000元的债务。此时，合伙企业的认缴比例（3:1）无法反映合伙企业的实际财产份额，实缴比例（1:4）也无法反映合伙企业财产的份额。根据《合伙企业法》第89条的规定，依据实缴的比例来分担，则不利于B,因为剩余财产35000元（包括债务）均应属于B，A不应当分得剩余财产，实质上违背了公平正义。如果按照认缴的比例分财产，依然不符合公平原则。如果设立第三种比例，也就是实际财产享有比例，那么未免在立法上出现尾大不掉的现象，在实践中出现认知混乱的情形，与商法中效率原则相违背。

二、实缴比例分担责任的两个问题

实缴比例分担责任虽然具有上述优势，但这个制度也会伴生两个问题：

（一）出资不到位合伙人的身份性质

笔者认为此类合伙人主要是以劳动出资者的身份存在于合伙企业之中，并且在合伙协议中又未明确规定劳动出资的价值。

因为，对于合伙企业而言，其本身性质要求其各个共担风险、共享收益，合伙企业法中也明确规定合伙协议不得约定由部分合伙人承担责任或者由部分合伙人享受利益，此处举轻以明重，合伙企业尚不可约定由部分合伙人分担责任，那么必然也不能在合伙企业的运行中以实际的出资为零为由不分担合伙企业的责任。因而以非劳动的权利出资的合伙人不应当产生部分合伙人承担责任的情形。

对于以劳动出资的人而言可能由于对于劳动出资未约定明确劳动出资的价值，因而无法准确要求其分担责任。但我们仍然要分清的是，此处劳务出资者并非实质意义上的为出资者，因而其承担的责任需要在对其劳务做出正确的估价后再予以评判。

（二）债权人因合伙人认缴出资轻信合伙企业，最终难以实现其债权

我认为此处应当区分为两个问题：

1.债权人是否会因为合伙企业出资额大而轻信合伙企业的实力

根据法律规定，《合伙企业营业执照》亦并未将合伙企业全体合伙人的出资额作为营业执照载明内容之一。因而，相对于公司而言，合伙企业没有强有力的证据证明其出资额具体是多少，因而交易相对人也不容易轻信合伙企业的所言的具体出资额，因而也不可能因轻信而错误投资遭受债权偿还不能的情形。

2.难以实现债权是否与实缴制度相关

实现债权是交易相对人与合伙企业之间的事情，与合伙人内部之间的关系无关。交易相对人通过请求合伙企业偿还债务，并且由普通合伙人承担无限连带责任，从而实现了债务的清偿。无论合伙人之间依据的是实缴还是认缴的方式来分担责任，在合伙人内部分清责任之前，任何普通合伙人都应当承担无限连带责任。这项制度已经充分地保护了债权人的利益。如果倾尽所有合伙人之财产均不能偿还债务，那么即使是依据认缴比例来承担责任，依然无法实现债权的清偿。认缴与实缴之争并非这个问题中争议的内容。

三、小结

《合伙企业法》规定的在未约定或者约定不明的情形下按照实缴比例分担亏损的制度有利于真实反映合伙企业中财产的比例，使合伙企业在进行解散等事项的时候维护公平原则。虽然认缴制具有一定的优势，但在实际操作上容易导致财产分配的混乱。因而现有的合伙企业实缴分担亏损制度具有一定的合理性。