初查制度法律性质的法教义学分析

向星泉

湖北大学政法与公共管理学院，湖北 武汉 430062



初查制度法律性质的法教义学分析

向星泉

湖北大学政法与公共管理学院，湖北 武汉 430062

本文中首次论述了对初查制度的分析定位应该正视中国的法律体系与他者的不同，并应该结合我国刑事法律体系而非仅就刑事诉讼法来对初查制度进行解读，指出中国的刑事法律系统的相互影响性和中国刑事法律体系的特殊性对于探究初查制度具有重要意义。初查制度是在我国刑事侦查过程中实际存在的一项制度，本文立足于运用法教义学解释论的方法将初查制度纳入我国现有的法律制度之中，主张通过解释现有的法律体系使得初查制度获得合法地位并在此基础上将初查程序纳入到现有的法律对程序的制约中来。

初查；法教义学；解释学；刑事法律体系

我国刑事诉讼法中并没有初查制度的规定，但在公安机关侦查案件和检察机关侦查职务案件的过程中却长期存在着初查制度。在实际司法实践过程中，检察机关侦查职务犯罪基本都要经过初查程序，很多证据在初查程序中就已经取得，并出现了立案即破案的局面，在公安机关侦查犯罪过程也大量存在着初查程序，但我国《刑事诉讼法》对于初查制度没有作出明确规定，对于这种司法实务出现的情况，需要理论界对司法实务中出现的情况作出呼应和解释，但客观现实是现有法学理论和研究对初查制度的探讨并不深入，而且大量停留在对初查证据应该如何转化以及借鉴外国刑事诉讼法对我国立案制度进行改造的论述，超规范性解释和价值判断充斥其间，而规范性理解和解释相对较少，因此本文希望通过法教义学角度对初查制度的法律性质等问题进行分析以期做到对初查制度的规范化理解。

一、司法实务需要在解释学上对初查制度合法化

目前我国司法实务中大量进行初查程序，突出表现在检察机关对于职务犯罪过程的侦查中，根据《检察机关执法规范》，检察机关在对在获得线索受理案件后会对线索进行审查梳理，以判断是否需要初查，如果案件复杂还需经过组织讨论来判断是否需要初查。按照《刑事诉讼法》的规定检察机关主要针对的是贪污贿赂犯罪，国家机关工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪、经省人民检察院批准的对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件进行侦查，因此检察机关面对的案件案情一般比较复杂的案件，难以仅凭线索就对犯罪事实是否存在作出判断，最终在造成检察机关所侦查的案件在实际上基本都经过了初查程序。

我国理论界常常讨论检察机关的初查制度，对于涉及公安机关的论述较少，但初查制度不仅仅存在于检察机关办理职务犯罪过程，公安机关在办理案件过程也存在初查程序，依据《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》，公安机关在办理经济案件过程中明示需要经过初查程序，盖其原因莫过于经济案件涉及利益巨大，利益牵扯过多，案情较为复杂，又常常与民间经济纠纷不易区分，在掌握相关线索时并不能准确判断犯罪事实是否存在，因此与检察机关一样需要经过初查程序才能判断是否到达立案标准。但实际上经过调查发现，公安机关并不是仅仅在经济犯罪中使用初查程序，“18.89%的刑事案件在立案之前就已经经历了不正当的程序，19.07%的案件相对人在立案之前就没有受到合法合理的待遇”①，初查在现阶段适用情况的混乱亟须引起实务界与学术界的重视，也就是说在法律没有规定的情况下，在故意犯罪等常见犯罪中也存在使用初查程序的使用。

如此广泛的初查程序在中国范围内广泛存在，因此有人认为“可见法治实然状态与应然理想的差异之大。这与我国依法治国的基本方针相去甚远，而且与人权保障的国际理念背道而驰。因此，刑事诉讼程序的开启阶段不应继续被忽视，初查在现阶段适用状况的混乱亟须引起实务界与学术界的重视”②。因此很多人呼吁修改法律和司法解释，对初查程序作出规定，取消立案程序，进而保障人权。笔者认为持有这种论点的学者出发点是好的，是为了限制公权力的滥用和为了保障人权。但持有该论的学者忽视了法律制定出来并不是用来嘲笑和指责的，没有任何法律是完全周延的，无论是实体法还是程序法，而且世界是在发展变化的，法律必须用限的文本去适应纷繁复杂的新事物一定会出现无法适应的地方，这时候并不能一味的要求修改法律，正确的方法是用解释学的方法使得在法律体系自洽的范围内对问题进行消融，用法教义学解释论的方法将应然与实然对应，即“规范必须与生活事实进入一种关系，它必须是符合事物。这就是我们所称的解释：探求规范的法律意义。”③

而且我国新《刑事诉讼法》的修改也进一步证实了这种论断，我们理论界对于对初查制度进行立法修改的呼吁已经多年，但新修订的《刑事诉讼法》并没有对此作出回应和修改，但现实的司法实务却是初查制度的广泛使用，随着我国司法制度的改革完成，可以预见检察机关对于职务犯罪的侦查力度会较之以前有所增强，初查程序使用的也就会随之较之以前更多，因此一味的否定初查制度不如在现有法律范围内进行合理解释，将之纳入现有《刑事诉讼法》范围内，从解释者在解释初查制度的时候，“就是在心中充满正义的前提下，目光不断的往返于刑法规范与生活事实的过程”④的视角去解决初查制度合法性问题从而将初查制度纳入用现有《刑事诉法法》的规定对其进行限制，从而在真正意义上保障人权。

二、我国刑事法律体系要求对初查程序合法化

所谓刑事法律系统是指刑法、刑事诉讼法及其司法解释、行政法规等所组成的一个有机整体。虽然诉讼法具有自己独立于实体法的价值，但程序立法必须与实体法相配套，程序法设置的程序过程必须符合实体法在实务运行过程中的实际过程，否则就是闭门造车。

我国刑事法律系统中的实体法：刑法，是继受的苏联刑法，而苏联刑法是在批评所谓资本主义刑法的基础上形成的具有特色的刑法系统，其中定量标准是其中特色之一，1960年苏俄刑法典第7条(犯罪概念)的第2款规定：“形式上虽然符合刑事法律所规定的某种行为的要件。但是由于显著轻微对社会没有危害性的作为或不作为，不认为是犯罪”⑤就体现了定量因素在苏俄刑法中是作为区分犯罪与否的关键因素之一。20世纪50年代，我国经历了一个刑法知识苏俄化的过程，随着共和国的建立，国民党六法全书的废除，在司法界肃清旧法思想，民国时期的犯罪构成要件(有论者认为此时并没有形成犯罪构成要件理解，只有犯罪构成要素)也随之遭到清算与废除，于此同时，随着政治上全面倒向苏联，苏联刑法理论，包括四要件的犯罪系统也大规模的引入⑥。在20世纪80年代，我国开始恢复法学研究，受到50年代翻译的《苏联刑法总论》和《犯罪构成的一般学说》影响，建立了现在在刑法学界取得通说的四要件的犯罪构成理论。目前我国刑法区别于大陆法系其他国家的刑法所规定的构成要件，我国刑法所规定的犯罪构成还需要定量因素，作为社会危害性理论在刑法体系中的反映和存在，具体表现为总则中刑法第13条但书的情节轻微不构成犯罪的论述和分则中为作为各罪犯罪构成客观方面的一定的实际损害量，或一定的情节轻重等。这种现象被我国学者称为是“立法定性、司法定量”与“立法既定性又定量”的区别。根据这种规定，我国的法律将一般违法行为和刑事犯罪行为区分开来，区分的标准不是性的不同而是量的不同，因此发起刑事追诉权必须要符合违法行为在客观方面的一定的实际损害量，或一定的情节轻重，这种情况下，强调立案程序是对我国刑法构成要件具有定量特点的反映。在我国刑法体系没有变成西方带有三权分立色彩的“立法定性、司法定量”的前提下，强行移植西方刑事追诉制度，从实际上架空了刑法的犯罪构成结构，带来司法制度和实体法的水土不服。而且我国刑法理论沿用苏联四要件式的犯罪构成体系，和德日的犯罪论体系存在相当大的逻辑区别，依据犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪客体四要件一有具有，一无具无，彼此系统的证明严重危害社会行为的存在，本身出罪理由较少，只有排除犯罪性事由中存在，缺乏对超法规的出罪理论的兼容性，而在逻辑上因为缺乏层次性，事实判断与价值判断相混合，主观判断与客观判断相混合，实质判断常常先于形式判断，粗暴的引进西方式刑事侦查启动制度，取消立案制，只能是在具有严重社会危害性大旗的保护下，通过实质判断先于刑事判断，通过主观恶性的主观违法性论为切入口，将大量不是犯罪的行为纳入犯罪的处理中来，最终导致的是刑法本身罪刑法定机能被消融，人民权利被侵蚀，这是持有对刑事侦查启动程序进行立法修改的意见的学者也不愿意看到的。

同样的，用定量定义犯罪最终带来了刑法与治安管理处罚法的分离，也就是说“西方国家在治理犯罪问题上的传统做法就是把反社会行为分为重罪、轻罪和违警罪，三者均由刑法管辖，社会治安采取统一制裁体系——刑罚”⑦，对于社会危害性程度显著轻微我国不认为是犯罪的行为西方国家也不认为其具有值得处罚之处，但西方国家是通过司法过程对其进行处理，通过程序进行消化，而我国是通过立法来解决这样的问题。因此我国对于违法行为的处理分为两部分，对于治安案件的侦查处理，其权力属性被认为是行政权力的运行，主要强调的是效率，而刑事案件的追诉被认为是司法权的行使，强调是效率和保障人权的并重，两者权力属性从根源上已经不同，更大的不同是刑法与治安管理处罚法的分离带来侦查手段、侦查强度、强制措施、处理方式、监督方式的不同，行政案件很少受到外部监督和制约，而刑事侦查自立案这一刻起公安机关就处于被监督和规范之下，如案件需要逮捕则还需要通过检察机关批准方可进行。如果忽视这一点区分，仅就刑事诉讼法本身一部法来说取消立案制是可以成立，但会带来刑事诉法法与治安管理处罚法的不兼容，带来的只能是两部法律即刑法、行政处罚法在实际运行中的抵牾和司法资源的浪费，同时因为对于侦查、处罚等行为两部法律规定的程序和监督不同，最终带来的是刑事案件侦查行为以治安管理的名义进行，脱离监督程序，形成对被侦查人自身合法权利的侵犯，所以立案制是目前最能嵌入我国刑事法律体系的一项刑事侦查启动制度，能很好的兼容刑法和治安管理处罚法，同时对于如今的中国保障人权也具有现实意义。

三、从解释学角度规范分析初查制度的法律定位

目前诉讼法学界对初查制度进行法律定位，确定其法律性质的时候，常脱离法律文本本身的规定反而去寻找脱离法律文本的解释，追求功利主义的解释论和比较法上的解释论，不可否认初查制度在现实中打击犯罪，特别是在反腐新形势下发挥了积极作用，但对于法律概念和制度的探究不能追寻所谓功利主义的解释，而应该遵循文本本身的含义。虽然比较他国刑事诉讼法对我国的刑事法律体系确有现实改良意义，但他者是否能够进行法律移植还取决于是否适合本土现实，对于这一点前面已经有所论述。因此“法律的意思只能从条件的词义中找到。条文的词义是解释的要素，因此在任何情况下必须将可能的词义视为最宽的界限。”⑧，对初查制度的定位和法律分析必须在法教义学的指导下用解释论的方法对其进行科学定位。

[ 注 释 ]

①田美妍.公安机关初查实然与应然的差异[J].中国青年政治学院学报，2011(3).

②田美妍.公安机关初查实然与应然的差异[J].中国青年政治学院学报，2011(3).

③[德]亚图·考夫曼.法律哲学[M].刘幸义等译.台湾：五南图书出版有限公司，2000：122.

④张明楷.刑法解释学原理(第二版)[M].北京：中国人民大学出版社，2011：13.

⑤储槐植，张永红.善待社会危害性观念一从我国刑法第13条但书说起[J].法学研究，2002(3).

⑥陈兴良.刑法知识的转型(学术史)[M].北京：中国人民大学出版社，2012：93.

⑦张勇.犯罪定量刑法模式的比较与选择[J].河北法学，2006，24(5).

⑧[德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京：中国法制出版社，2001：197.

[1]田美妍.公安机关初查实然与应然的差异[J].中国青年政治学院学报，2011(3).

[2][德]亚图·考夫曼.法律哲学[M].刘幸义等译.台湾：五南图书出版有限公司，2000.

[3]张明楷.刑法解释学原理(第二版)[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[4]储槐植，张永红.善待社会危害性观念一从我国刑法第13条但书说起[J].法学研究，2002(3).

[5]陈兴良.刑法知识的转型(学术史)[M].北京：中国人民大学出版社，2012.

D

A

2095-4379-(2017)09-0081-03

向星泉，男，湖北宜昌人，湖北大学政法与公共管理学院，宪法学与行政法学硕士研究生。