视频聚合平台深层链接的著作权法规制

翟松成

中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073



视频聚合平台深层链接的著作权法规制

翟松成

中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073

深层链接行为的性质认定在学术界和司法实践中存在较大争议。作者从理论与实务两个方面来进行论证，评述“用户感知标准”与“实质呈现标准”，论证采用“服务器标准”的正当性与合理性。对于未破坏技术保护措施的深层链接，设链接方不构成对著作权的直接侵权，但在存在主观过错的情况下应承担间接侵权责任。对于破坏技术措施的深层链接行为，著作权人和设链接方可以以规避技术措施为由提起诉讼，维护自身合法权益。

视频聚合；深层链接；提供行为；服务器标准；破坏技术措施

一、问题的提出

随着网络链接技术的发展和智能设备的普及，视频聚合平台逐步兴起。视频聚合平台发展主要依托传统的视频网站，利用深层链接等技术手段，将不同网站的视频资源聚合到同一平台上，以供用户观看和下载。根据不同视频聚合平台所采用的链接技术不同，可以将链接分为普通链接和深层链接。普通链接是指用户在浏览网页时可以直接点击的跳转链接，即用户在点击设有链接的文字或图片后，浏览器能在脱离设链接网站的情况下，显示出被链接的内容，使用户可以清晰了解到被链接网站及内容来源。深层链接是指用户在点击链接标志后，在不脱离设链接网站的情况下直接呈现被链接内容。深度链接与深层链接的概念含义不同。深度链接是指绕过被链接网站主页直接跳转到目标网页的一种链接方式。因此深度链接也是普通链接的一种。普通链接在司法实践中不存在太多争议，本文主要讨论较为特殊的深层链接。

我国《著作权法》第十条规定，“信息网络传播权，即以有线或无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。该规定中并未明确“提供行为”的具体含义。2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中，将“上传至服务器，设置共享文件或利用文件分享软件等方式”使得公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为认定为“提供行为”。同时，该规定的第五条将“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品”也认定为提供行为。目前，关于深层链接的法律规制问题在学术界和司法实践当中都存在着较大争议。争议的焦点主要在于深层链接的定性：即深层链接行为是否构成信息网络传播权中的“提供行为”，以及深层链接行为是否有可能构成对信息网络传播权的直接侵权。

视频聚合平台的发展为用户获取所需资源提供了便利。但是与此同时，设链接网站可以通过深层链接技术在无需支付任何版权费用的情况下提供网络服务，在一定程度上架空了著作权人对其作品传播的控制，损害了著作权人的利益。本文将从深层链接的定性问题出发，围绕我国司法实践的具体情况，探索深层链接的著作权法规制模式。

二、信息网络传播行为的认定

我国《著作权法》对信息网络传播权的规定来源于《世界知识产权组织版权条约》第八条的“向公众传播权”。从相关定义来看，信息网络传播权主要有两个构成要件，即“以有线和无限的方式向公众提供作品”和“使公众在其选定的时间和地点获得作品。”在第一个构成要件中，“提供行为”为主要的争议焦点。《世界知识产权版权条约》中将“提供”定义为“the initial act of making the work available”，即为初始提供行为，也就是将作品置于一种使公众能够获得的状态。这里不仅仅指将作品上传到服务器中，同时要求该作品具有公众获取的可能性。第二个构成要件旨在将“信息网络传播权”与其他专有权利区分开来，强调信息网络传播权的“交互式’特点。

在探究视频聚合平台深层链接法律规制途径的过程中，我们首先需要分析深层链接与信息网络传播权的关系，明确深层链接是否落入信息网络传播权的控制范围，以及深层链接是否有可能构成对信息网络传播权的直接侵权。由于对“提供行为”的理解不同，在学术界和司法实践中存在着对信息网络传播行为不同的认定标准。

(一)服务器标准

目前，服务器标准是各国司法实践中认定信息网络传播权直接侵权的主要标准。许多学者对服务器标准做出了不同的解读。一般来说，服务器标准的含义为：认定一行为是否属于信息网络传播行为应当以作品是否储存在服务器上为判断标准。如果作品存在于行为人的服务器上，那么该行为构成信息网络传播行为。如果作品不存在于行为人的服务器上，那么该行为仅属于网络服务提供行为，受避风港原则的保护。①根据服务器标准，在视频聚合平台侵权案件中，由于设链接网站并未将作品储存在其服务器当中，如果设链接网站没有破解对方技术措施且被链接视频为合法上传作品，则不构成对信息网络传播权的侵权行为。如果设链接网站明知或者应知被链接网站所提供的作品侵犯作者著作权仍然提供链接服务则应当承担间接侵权责任。

美国的Perfect10诉Google案为采用服务器标准的典型案例。在本案中第三方网站未经Perfect10的许可将图片上传至自己的服务器中。Google作为搜索引擎提供者将第三方网站的图片以缩略图的形式展示在自己的页面中。Perfect10公司主张认定Google直接侵权。法院在审理中采用“服务器标准”，由于Google并未将图片储存在自己的服务器上，其作用仅仅是使得用户与第三方网站建立联系，浏览储存于第三方网站上的图片，因此该行为仅仅能够构成间接侵权。②服务器标准的支持者认为，服务器标准能够最大限度的维护著作权人、网络服务提供者和用户三方利益的平衡，它能够促进网络链接技术的发展，也得到了各国的普遍适用。

然而服务器标准自身存在着一定的局限性。首先，服务器标准强调行为人是否将作品上传到自己的服务器当中。假设网络用户将作品上传至不公开的服务器中，他人在未经该用户许可的情况下利用深层链接等技术将该作品公开。此时采用传统的服务器标准仅能将该行为认定为间接侵权。这明显是不合理的。信息网络传播权不仅包括“以有线或无线的方式向公众提供作品”，更强调“使公众能够在其选定的时间或地点获得作品”。未经许可公开储存在他人服务器上的作品实质上已经构成了对信息网络传播权的直接侵权。此外，视频聚合平台所采用的深层链接与普通链接的不同就在于聚合平台的设链接者是以自己的名义展示作品，此时强调将作品上传至服务器而忽视设链接者作品提供的实质效果不利于维护著作权人的合法权益。

(二)用户感知标准

用户感知标准是指以“用户的感知”作为判断是否构成“提供行为”的标准。根据该标准，只要网络用户对设链接者提供的作品可能发生误认，就可以将该设链接行为认定为信息网络传播行为，从而有可能构成直接侵权。用户感知标准在一定程度上弥补了服务器标准的不足，强调网络传播的实质效果与用户的直观感受。根据用户感知标准，若设链接者有充分证据证明其以有效方式向用户提示了作品的URL地址信息，则无需承担侵权责任。

同时，用户感知标准也存在一定缺陷。用户感知标准强调用户的主观感受，在实践中难以做出较为客观的认定。此外，判断是否构成对信息网络传播权的直接侵权应当从信息网络传播权的控制范围来分析而不应强调任意性较强的用户感受。用户感知标准实质上是为著作权人创设了新的“设链权”，容易使著作权侵权行为与不正当竞争行为发生混淆，不利于维护各方利益平衡。

(三)实质呈现标准

根据实质呈现标准，只要设链接网站采用深层链接技术将他人的作品展示在自己的网页上，那么设链接者就应当被认为是作品的提供者。实质呈现标准强调设链接者对传播内容的实际控制，而不关心设链接行为是否实际损害到了著作权人的利益。实质呈现标准并非禁止一切深层链接行为，在合理使用或者经过许可的情况下，深层链接仍然可以得到适用。

实质呈现标准为解决聚合平台侵权纠纷提供了新的解决思路，但是该标准有过分保护著作权人之嫌。在网络传播过程中，著作权法立法目的在于维护好著作权人、网络服务提供者、用户三方利益的平衡，采用实质呈现标准无疑会对“聚合”这种新兴的商业模式造成巨大的打击。尽管可以通过合理使用或者许可的方式缓和实质呈现标准所带来的影响，但仍有可能损害互联网的创新，不利于互联网发展。

三、司法实践中深层链接的侵权认定

随着聚合平台的发展，司法实践中已经出现了许多深层链接侵权纠纷，法院在审理案件过程中也形成了较为统一的审判思路。接下来本文将从实际案例出发，对司法实践中深层链接的侵权纠纷作类型化分析。

(一)司法解释与司法实践中对信息网络传播行为的界定

在司法实践中，处理深层链接侵权类案件主要依据《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。(以下称2012年《司法解释》)该司法解释采用了“服务器标准”并对“服务器标准”做扩大解释，认为“提供行为”不仅仅包括将作品上传至公开服务器的行为，还包括通过文件分享等技术将作品置于公开网络当中的行为。这里将“提供行为”理解为将作品上传至各种广义的服务器当中，包括各种可以提供文件共享功能的设备和技术。服务器标准内容清晰、方便认定，目前已经成为我国信息网络传播行为唯一的认定标准。

(二)举证责任分配

采用服务器标准并非意味着对视频聚合平台深层链接行为采取一味的放任态度。面对服务器标准可能带来的不利影响，司法实践中往往在举证责任分配与证据认定方面向著作权人一方倾斜。即在案件审理过程中，首先推定经营者将作品上传到了服务器中，经营者需要对自己实施的行为的仅为链接行为而非作品提供行为承担举证责任，并且设置较高举证标准。例如，在北京天天艺术有限公司与东莞市新动力网络科技有限公司侵害作品著作权一案中，新动力公司提供的证据有：1、视频的截图上有被链接网站的水印；2、播放器右下角有被链接网站的标识；3、视频播放前有被链接网站的标识和广告；4、视频地址显示为被链接网站的URL地址；5、使用涉案视频未植入广告也未提供视频的下载服务。据此，法院认定新动力公司实施的为深层链接行为而非内容提供行为。在类似的案件中，被告还有可能举证称自己已网页中发表声明称视频内容来源于第三方网站。在不同案件中，法官需要根据相关证据以及案件的具体情况，采用较为严格的“高度盖然性”标准对被告的行为予以认定。③

(三)“明知”与“应知”

如果被告的行为已被认定为链接行为，那么只有在被告“明知”或“应知”被链接网站内容侵权的情况下才有可能构成间接侵权。法院在审理过程中需要确定被告是否尽到了应有的注意义务。在实践中，对“明知”的判断主要依据设链接者是否收到了权利人的相关通知。虽然“明知”是一种心理状态，但是只有在有外部证据证明的情况下才能了解设链接者的主观情况。对“应知”的判断一般采用“红旗标准”。在被链接视频为热门影视作品或设链接者不仅提供了视频内容而且主动对视频进行了选择、推荐、整理等情况下，足以构成设链接者“应知”，设链接者应当承担间接侵权责任。案件审理过程中，被告往往以自己一经通知便删除相关链接、视频内容知名度不高、自己通过该视频获得的收益很低、被链接网站具有较好的资信等理由来说明自己尽到了注意义务。④设链接者是否尽到了审查义务应根据具体情况分析。例如，在福建网龙计算机网络信息技术有限公司与北京盛世骄阳文化传播文化有限公司著作权侵权一案中，法院审理认为，由于被链接网站与设链接网站存在合作关系，设链接网站所提供的链接为定向链接，因此设链接网站有义务也有合理途径对视频内容予以审查。此外，结合设链接网站对视频内容进行了选择、整理、推荐等行为，认定设链接网站在主观上存在过错，应当承担间接侵权责任。⑤

(四)合作关系下侵权责任认定

由于聚合平台直接采取深层链接存在较大侵权风险，因此在司法实践中出现了一种新的典型情况：被链接网站超过授权范围与设链接网站合作，被链接网站向设链接网站开放链接端口，设链接网站建立指向被链接网站视频内容的链接。在这种情况下设链接方的行为认定在司法实践中存在较大争议。例如，在醋溜网信息技术有限公司与北京盛世骄阳文化传播有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，城市在线公司与醋溜网签订《合作协议》，在合作中醋溜网公司提供视频资源，采用醋溜网向城市在线公司提供接口的方式传播视频内容。法院审理认为，盛世骄阳公司授权醋溜网提供涉案电视剧，同时明确限制醋溜网不得以任何方式许可第三人使用。城市在线公司与醋溜网合作中未对涉案电视剧的授权范围和权限予以确认，存在过错，根据2012年《司法解释》应予醋溜网公司承担共同侵权责任。⑥然而在北京动艺时光网络科技有限公司与北京盛世骄阳文化传播有限公司侵害作品信息网络传播权一案中，法院审理认为北京动艺时光公司提供的仅仅是链接服务，不侵犯盛世骄阳公司对该电影的信息网络传播权，不应承担赔偿责任。

以上两个案例代表了法院在审理过程中的两种思路。一种思路认为，设链接方与被链接方通过分工合作的方式共同实施侵权行为，应当承担共同侵权责任。另一种思路认为，设链接方仅仅提供链接服务，双方的合作仅仅能够帮助被链接网站扩大传播范围，因此设链接者仅有可能构成间接侵权而没有可能构成直接侵权。笔者赞同第二种思路。虽然被链接网站超过授权范围与设链接网站合作，对著作权人造成了一定的损失。但是著作权人利益的丧失并非设链接网站直接侵权的充分条件。此外，著作权人通过合同许可被链接网站实施信息网络传播行为，根据合同相对性原则，对合同以外的第三方，即设链接网站，并不具有约束力。设链接网站与被链接网站存在合作，但是在合作过程中，设链接网站仅提供链接服务，不构成2012年《司法解释》第四条“网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品的行为”，因此不应当承担共同侵权责任。为达到利益平衡，著作权人可以向被授权平台主张违约责任，在设链接网站存在主观过错的情况下要求设链接网站承担间接侵权责任。

四、深层链接的法律规制途径

目前，在学术界和司法实践中对深层链接行为的认定存在着一定争议。笔者认为，在当前背景下仍应当坚持服务器标准。从本质上来看，服务器标准目前最为客观的一种标准。用户感知标准作为一种主观标准，具有较大的任意性，在司法实践当中，法官难以对依据这一主观的标准来做客观的评判。实质呈现标准更有利于保护著作权人利益，但其自身存在着难以弥补的缺陷，通过行为的效果来认定行为的性质本身就是不合理的。例如，在某一刑事案件中，被害人死亡，法院在审理过程中需要结合主客观情况对行为人行为的性质予以认定，认定的结果可能为故意杀人、故意伤害致人死亡、过失致人死亡等。但是法官不能仅仅根据被害人死亡这一结果认定行为人行为的性质。同理，采用实质呈现标准不仅难以从本质上维护好著作权人利益，反而有可能损害互联网创新。

诚然，服务器标准也存在缺陷。笔者认为，随着科学技术的发展我们应当不断完善服务器标准，通过法律解释的方式丰富其内涵，维护相关方利益的平衡。首先，应将“上传至公开的服务器”做广义的理解，不仅仅包括上传至公开服务器还包括一切将作品上传至公开网络当中的行为。这里强调的不是上传行为本身，而是使作品由不可被公众获取的状态转为可以为公众获取的状态。⑦具体而言，对于已经上传至公开网络当中的作品，深层链接行为无法构成信息网络传播行为。对于未上传至公开网络中的作品，深层链接行为使得作品公开，应被认定为信息网络传播行为。服务器标准指向的主体不是作品的储存者，而是将作品置于公开网络中的“上传人”。

有学者认为服务器标准更有利于设链接者，不利于维护著作权人利益。深层链接行为的确给著作权人造成了一定的利益损失，在具体实践中，已经有著作权人与被授权平台约定违约责任、举证责任分配倾向著作权人等方式矫正可能造成的利益不平衡。笔者认为，除此之外还可以依据“破坏技术措施”来对深层链接行为予以规制。下文将以被链接平台是否采取技术措施保护来分别论述。

(一)未破坏技术措施的深层链接行为

未破坏技术措施的深层链接行为一般来说有两种情况：第一种为上文提到的设链接网站与被链接网站合作，被链接网站开放链接接口，设链接网站采用深层链接的方式使用作品的行为。本文对此不再赘述。第二种情况为被链接作品并未采取任何技术保护措施，设链接网站直接通过深层链接的方式使用作品的行为。在这种情况下，作品仍然是由被链接网站的服务器向公众传播，深层链接行为仅仅扩大了传播的范围，并不构成信息网络传播行为。在具体的侵权纠纷中，根据“用户感知”和“实质呈现”可以推定设链接者实施了内容提供行为，设链接者应举证证明自己提供的仅为链接服务。若著作权人在授权时要求被授权平台采取技术保护措施，或要求被授权平台不得采取深层链接等方式许可第三方使用作品，则被授权平台应当承担违约责任，不应承担侵权责任。若设链接网站的行为构成不正当竞争，则应当受到《反不正当竞争法》的规制。

(二)破坏技术措施的深层链接行为

根据《著作权法》第四十八条，《信息网络传播保护条例》第十八条和十九条的相关规定，行为人破坏技术保护措施应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；损害公共利益的，应当承担行政责任；情节严重，构成犯罪的应依法追究刑事责任。依据上述规定可知，著作权人有权通过设置技术措施来保护自己的专有权利，破坏技术保护措施本身就构成了一种特殊的直接侵权行为。

反对依据“破坏技术措施”来规制深层链接行为的观点有：1、当著作权人与被链接网站分立的情况下，著作权人难以依据“破坏技术措施”来保护自己的权益。2、技术措施有损于网络开放，使得著作权人支付过多的成本，同时在技术措施不断加强的情况下抑制了公众对信息的接触。

针对上述的第一种观点，在《著作权法》中，技术措施本身是独立于信息网络传播权的一种保护机制，它是一种自我防御手段。其针对的不是直接侵犯著作权的行为，而是损害相关权利人利益的行为。因此，被链接网站可以不经过著作权人同意对规避技术措施的行为提起诉讼。同时，在网络环境下，设置技术措施的目的就是为了保护信息网络传播权人的合法权益。即使著作权人并未直接设置技术保护措施，在合法权益受损的情况下也有权提起诉讼。针对上述的第二种观点，首先，目前大多数视频平台已经采取了一定的技术措施，因此依据“破坏技术措施”相关规定来规制深层链接行为并不会使权利人支付更多成本。此外，依据“破坏技术措施”相关规定仅仅是为保护权利人合法权益提供了一条新路径，只要权利人采取了普通用户无法轻易规避的技术措施就可以对设链接者规避技术措施的行为提起诉讼，并不会鼓励设链接网站和被链接网站卷入“盗链”和“反盗链”的战争中。技术措施只是自我保护机制，即使自我保护机制失灵还有法律作为维护权利人合法权益的最后一道防线。

在司法实践中，被链接网站以破坏技术保护措施为由提起诉讼的情况很少，主要是由于原告的举证责任过重，原告不仅需要证明自己采取了合理的技术保护措施，还需要证明被告破坏了该技术措施。针对该问题可以采用举证责任倒置，推定大型视频网站采用了技术保护措施，或者原告只需提供初步证据证明无法运用搜索引擎等工具查找到作品的真实网址。由被告举出反证，证明可以通过一般手段找到涉案作品网址并设置深层链接。⑧被链接网站通过采取一定的技术保护措施，不仅能够通过会员费等方式向广大用户获取收益，而且能够防止第三方网站以深层链接的方式向公众传播作品。即使技术保护措施被规避或破解，被链接网站还可以依据保护技术措施相关规定提起诉讼，保护自身合法权益。

五、结语

视频聚合网站和视频聚合APP使网络用户更为便捷地获取所需资源，无疑具有一定的社会价值。如何认定深层链接行为的性质关系到“聚合”这种商业模式的发展以及互联网技术的创新。深层链接作为一种链接技术，其技术本身是中立的，但是它的出现打破了内容提供与网络服务提供之间原本清晰地界限，影响到了整个视频行业的利益格局。在现有的法律框架下，我们应当顺应技术发展趋势，明确信息网络传播行为的认定标准，结合保护技术措施相关规定以及举证责任转移等方式维护著作权人、网络服务提供者、网络用户三方之间的利益平衡。

[ 注 释 ]

①芮松艳.深层链接行为直接侵权的认定——以用户标准为原则，以技术标准为例外[J].中国专利与商标，2009(4).

②See Perfect 10 v.Google，508F.3d 1146，1161，footnote 7(9th Cir.2007).

③广东省东莞市中级人民法院(2015)东终法知民终字第159号.

④何琼，吕璐.聚合型平台深层链接侵权问题研究[J].电子知识产权，2015(10).

⑤北京知识产权法院(2016)京73民终136号.

⑥北京知识产权法院(2015)京知民终字第365号.

⑦王迁.论提供“深层链接”行为的法律定性及规制[J].法学，2016(10).

⑧同注释⑦.

[1]王迁.网络环境中的著作权保护研究[M].北京：法律出版社，2011.

[2]王迁.网络环境中直接侵权的认定[J].东方法学，2009(02).

[3]崔国斌.加框链接的著作权法规制[J].政治与法律.2014(05)

[4]崔国斌.得意忘形的服务器标准[J].知识产权，2016(08).

[5]冯刚.涉及深度链接的信息网络传播权纠纷问题研究[J].知识产权，2016(08).

[6]刘文杰.信息网络传播行为的认定[J].法学研究，2016(03).

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2095-4379-(2017)09-0006-04

翟松成(1996-)，女，汉族，山西晋中人，中南财经政法大学法学院，2014级本科生，研究方向：知识产权法。