执行异议中不动产物权期待权探究

●龙骞

一、不动产物权期待权的概念

期待权的概念最早发源于德国，是指已具备将要取得之权利的部分要件，依社会经济需求而受到法律保护的，能够产生确定性的可转让利用的一种财产权。在我国，大部分学者对于期待权的认识与德国基本一致，比如王轶认为：“所谓期待权是指取得特定权利部分要件的主体所享有的，得因法律规定和当事人约定的其他要件的实现而取得特定权利的受法律保护的地位。”①王轶：《物权期待权初探》，载《法律科学》1996年第4期。又如，申卫星认为：“期待权是对未来完整权利的一种期望，因取得权利之部分要件而受到法律保护。”②申卫星：《期待权研究导论》，载《清华法学》2002年第1卷。

物权期待权的目的为物权的实现，其实现的形态是物权受让人请求出让人转移所有权。因此，其本质上仍属于债权请求权的范畴。但物权期待权又不同于普通债权，其具有排他性和对抗性，是一种特殊的、突破债权保护范围、受到物权保护的权利。物权期待权又分为动产物权期待权和不动产物权期待权，本文研究对象为不动产物权期待权。不动产物权期待权的发生期间，是不动产受让人按照不动产交易合同履行其相应的义务并取得所有权之外的其他权利到不动产权利实际登记的期间。不动产受让人在此期间所拥有的对不动产所有权登记至其名下的期待就是不动产受让人的物权期待权。

二、执行异议中涉及到不动产物权期待权的种类

（一）商品房消费者物权期待权

我国法律、司法解释对于物权期待权的确认最早见于2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《建设工程批复》）。该批复第2条③2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。首次对商品房消费者的不动产物权期待权予以规定，也是首次在我国法律制度中确立了不动产物权期待权优先于金钱债权的特殊保护制度。该条规定将不动产物权期待权的主体限定为购买商品房的购房人，并规定已经缴纳全部或大部分购房款的消费者，即商品房买受人的物权期待权优先于法定优先权、抵押权及其他债权。从法理上分析，不动产物权期待权所对应的是不动产的所有权，而建设工程价款优先受偿权、抵押权均是对金钱债权的担保，权利基础的不同导致权利对抗产生的效力也不同。

（二）预查封中的被执行人物权期待权

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条第2款、第3款中规定了涉及到被执行人对其所购买的不动产所享有的物权期待权。在司法预查封的过程中，被执行人对于不动产尚不享有完整的所有权，其权利的表现形式为第2款的商品房买卖合同及第3款中商品房登记备案手续或预告登记手续。此时，不动产的产权权利外观仍然登记在房地产开发企业名下，法院对此类房屋进行查封其实是对被执行人的不动产物权期待权进行的查封。

（三）《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封规定》)第17条中的一般不动产物权期待权

对该条的理解需要分为两部分，第一部分是“第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的”；第二部分是“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。该条在文意表述上，不能明确的区分这两部分在适用上的差别，但从两部分处理结果的逻辑上分析，第一部分与第二部分可以认为是一种递进的关系，即第一部分是关于第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的此类纠纷的一般性处理原则，即可以查封、扣押、冻结，但不能进行处分；第二部分更类似一种但书条款，即支付全款并且第三人没有过错的，可以直接排除执行。

应当说17条的规定在我国执行异议诉讼制度的设立过程中起到了开创性的作用，其赋予了无过错第三人物权期待权以对抗执行程序，为保护案外人的合法财产利益起到了重要作用，但在实践中也遇到了很多问题。比如由于17条并非以金钱债权的执行为前提，如果执行依据中的标的为不动产，则第三人的异议实际涉及到不动产的权属问题，其不属于执行程序或执行异议之诉的审查范围，而是涉及到对执行依据的审查。另外，17条也没有对查封的时间点进行规定，签订合同、缴纳房款或占有的行为如果发生在查封之后，基于查封的公示性，此时，第三人不应享有对抗执行的权利。最后，17条也没有对第三人缴款、先占等债权履行情况设定考察条件。由于司法实践中存在诸多被执行人与第三人恶意串通对抗执行的情况，17条规定的不严密性，不利于司法实践中对执行异议诉讼的完善审查，还易产生依据17条滥诉的情况。

（四）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第28条、第29条的物权期待权

《执行异议复议规定》28、29条的出台是对《查封规定》第17条的承继，既是对物权期待权排除执行的进一步明确，也是对17条的审查标准的分类和细化。

在28条、29条的适用中，首先，要明确28条、29条规定的审查要件并非案外人对不动产确权的认定标准，案外人与被执行人之间仍为基于交易关系产生的债权请求权。其次，28条、29条成立的权利基础为不动产买受人的物权期待权，因此， 28条、29条虽然不能产生确权的法律后果，但是能够产生排除执行的效力，进而消灭不动产上的权利负担，实现不动产所有权的完整取得。第三，28条、29条的审查要件存在诸多不同，需细致分析。最高人民法院在案例中曾认为，28条、29条之间为一般与特殊的关系，也有研究认为包括27条在内，与28条、29条之间为递进关系。笔者认为，这两条的关系应从审查要件、适用背景上进行细致分析。如：28条与29条的被执行人范围不同。28条规定被执行人范围为普通民事主体，包括自然人、法人、其他组织等。而29条中被执行人范围仅包括房地产开发企业。还有，案外人的身份不同。28条所对应的案外人是一般不动产买受人，29条的案外人为商品房消费者。再有，排除执行的审查要件不同。28条规定的一般不动产买受人排除执行的要件包括4项，29条规定的商品房消费者排除执行的要件则包括3项。

对比28条与29条，可以看出，29条在审查条件上似乎比28条宽泛，但细致分析之后，会发现28条与29条在审查标准上各有侧重。首先，28条与29条对合同效力的要求是一致的，均要求在查封之前成立合法有效的房屋买卖合同。基于此，法院一方面要审查查封时间点，确定合同是否在查封前签订。如果案外人是在查封之后签订合同的，由于房屋已被查封，具有公示性，表明其在购买房屋的过程中未尽到审慎的审查义务；另一方面要审查是否存在当事人通过倒签合同或者名为购房实为借贷、租赁等形式制造虚假诉讼的情况。其次，买受人的付款标准不一致。28条的付款条件需要达到全款，29条的支付标准则为50%④这是由于29条中买卖双方之间通常为商品房预售关系，不需要支付全款。。最后，28条与29条的审查侧重点不同。29条的审查重点是案外人的购房目的是否为居住，所购房屋是否为其唯一住房。该审查重点与当前房地产市场的政策导向是一致的，即支持购房者的刚需购买行为，防止以炒房为目的的购房。此外，要注意对居住的判断不能仅仅从房产行政部门登记的房屋用途进行判断，而要从购房人的实际使用情况进行判断。⑤如果购房人购买了商住两用或商业经营性用房的，但是其家庭的唯一居住使用的房屋，或将唯一住房与生产经营结合使用的，仍应当认定为其购房目的为居住，而不能机械的进行判断。而28条的审查侧重点应为案外人对不动产的先占是否具有对抗效力。⑥对于先占的法律效力在理论界与实践中一直存在巨大的争议，有观点认为在一房二卖中，未办理不动产过户登记而先占的权利人能够对抗取得不动产权利登记的权利人；还有观点认为，先占并不产生物权的效力，不能对抗不动产登记权利人。笔者认为，先占虽然不产生物权设立的效力，但其实是以实际占有的方式公示权利人对不动产的所有，因此，在不动产权利的判断中，先占也应被认为具备物权的公示性和对世性。买受人在买房时应当对房屋是否已经被先占予以谨慎的审查，若未尽到相应的审查义务，仅仅以产权过户主张权利的，不能对抗不动产先占权利人。

《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条⑦《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条规定，消费者是为了生活消费需要而购买商品、使用商品或者接受服务的人。规定中的生活消费需要并不限定商品房消费者仅购买一套用于居住的房屋，当商品房消费者购买两套以上商品房时，其身份仍然为商品房消费者，但却不再属于29条所规定的刚需商品房消费者，不能再依据29条的规定来排除执行，而应当按照28条的规定进行审查，但商品房为预售关系时，28条中关于先占的条件又不宜审查。因此，对于购买两套以上商品房的消费者，要根据现房或预售房区分不同标准进行审查。对于28条与29条的适用关系，最高人民法院审监庭在其公布的两则案例中认为“上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则《执行异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条”⑧最高人民法院再审（2016）最高法民申254号民事裁定书。。又认为“该司法解释的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。”⑨最高人民法院再审（2016）最高法民申2736号民事裁定书。。

最高人民法院审监庭通过上述两个案例认为28条与29条是一种普通条款与特别条款之间的关系，两者之间在适用关系上并不排斥。对于最高人民法院认为28、29条在适用上不排斥的观点，笔者表示赞同。笔者同时认为通过前述分析，可以明确的是29条仅适用于刚性商品房消费者，其他的商品房消费者或二手房购房人均应当通过28条审查排除执行，但在适用时要区分现房和预售房的不同情形。

（五）预告登记权利人的物权期待权

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第20条规定预告登记权利人的物权期待权。王利明认为：“预告登记是指为确保债权的实现、保障将来实现物权等目的，按照约定向登记机构申请办理的预先登记。”⑩王利明：《民法(第五版)》，中国人民大学出版社2011年版，第169页。孙宪忠认为：“只要双方当事人进行了预告登记，那么买受人的权利便受到不动产登记制度的保护，通过登记簿的记载与确认，法律地位就得到了强有力的保障，根据期待权的构成要件，这种处于所有权发展过程中，已经受到物权制度保护的权利就是期待权。”[11]孙宪忠：《中国物权法总论(第一版)》，法律出版社2003年版，第90-91页。

因此，不动产买受人对不动产进行预告登记，虽然不产生物权创设的结果，但实际已经受到了物权制度的保护，产生了物权的排他效力，可以对抗第三人，因此，预告登记所产生的权利就是物权期待权，这在《执行异议复议规定》第30条中也有所体现。在该条的审查中，查封的时间点仍为审查的关键，即在查封之后进行的预告登记不能产生排除执行的效力。司法实践中，在查封之后能否进行预告登记的做法并不一致，尤其是以金钱债权为前提的司法查封，其履行的是债的保全的作用，查封可能因为债的履行或不成立等各种情况而解除，因此，查封并不必然导致预告登记的不能，但查封的公示性，使得查封之后的预告登记失去了对抗效力。对于已经进行预告登记的房产是否能够查封，司法实践也有不同的处理方式。预告登记虽然具有物权的排他性，但其权利仍然属于物权期待权，其是否能转化为完整的物权尚存在不确定性，因此，其也不能完全排除查封。但对于已经预告登记的不动产，笔者建议执行部门仍应当谨慎的采取查封措施，原因有三：第一，预告登记权利人享有依法排除执行的权利；第二，预告登记向产权登记转化的不确定性会导致产权人的不确定性，进而可能引发更为复杂的执行异议程序；第三，预告登记期限为3个月，但立法者并未对3个月后预告登记失效的法律后果予以明确，不动产预告登记是否还具有对抗性，能否再次登记等问题，实践中均有不同理解。

（六）被拆迁人对补偿安置房屋的物权期待权

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖纠纷解释》）第7条规定了被拆迁人对补偿安置房屋的物权期待权。对于该条规定要做如下理解：第一，拆迁人与被拆迁人采取的拆迁补偿方式为产权调换；[12]产权调换是指被拆迁人用属于自己的房屋包括自建或自购的产权房屋与拆迁人开发的拆迁安置房屋进行产权调换，并对房屋的市场差价一并补偿的安置方式。第二，拆迁人与被拆迁人之间的法律关系为互易合同，在审查中基本不涉及房屋支付价款的审查，但因为属于以房换房的合同履行方式，就会涉及到被拆迁人房屋居住的基本生存利益并应当考虑被拆迁房屋所有权的延伸问题；第三，拆迁补偿安置协议中能够明确安置房屋的位置、用途；第四，拆迁人存在恶意违约行为，将已经明确的安置房屋另行出售给第三人，形成类似一房二卖的情形。此时，被拆迁人依据上述第7条的规定，可以突破一房二卖中债的平等性甚至物权的对世性，即，即使第三人已经具备登记、先占等公示方式，被拆迁人仍享有法定的优先权利并可对抗第三人。

三、执行异议中物权期待权与其他权利的优先性比较

如前文所述，物权期待权既不属于债权也不属于物权，但却具有对抗第三人的效力。另外，物权期待权也不属于法定优先权[13]法定优先权是基于法律直接规定而成立的特种债权的债权人依法享有就债务人的财产优先受偿的权利。。法定优先权主要解决特种债权的债权人在财产分配过程的受偿顺位问题，这种权利的创设，目的是为了保障债权人债权的实现。物权期待权设立的目的则是为了保障物之所有权的实现，其主要表现出物权对抗性的特征。因此，物权期待权不属于法定优先权。同样的，担保物权的目的也是为了保证债权的履行，故物权期待权也不属于担保物权。因此，不动产物权期待权作为一项特殊的权利，在执行异议中与其他权利对抗时，会产生不同的效力。

（一）不动产物权期待权与申请执行人物权的对抗

在执行异议中，案外人依据不动产物权期待权主张排除执行的权利为物权时，可能会涉及到案外人主张物权期待权的标的与申请执行的标的为同一不动产，此时，案外人实际上是在对执行依据提出的异议，而不应属于执行异议之诉。[14]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第305条。案外人应选择适用审判监督程序或第三人撤销之诉程序。对于已经通过执行异议之诉提出异议的，程序上应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第303条的规定处理。

（二）不动产物权期待权与申请执行人一般债权的对抗

在执行异议中，案外人依据不动产物权期待权主张排除执行的权利为普通债权时，因为不动产物权期待权具有物权的对抗性、排他性，不动产物权期待权人[15]包括预告登记权利人、产权调换拆迁补偿权利人、商品房消费者物权期待权利人及一般不动产买受人物权期待权利人等的案外人。只要符合法律规定的要件，均可排除普通债权的执行。这在《建设工程批复》中已经有了明确的依据。

（三）不动产物权期待权与其他法定优先权、担保物权等优先权利的对抗

执行异议中不动产物权期待权与其他法定优先权、担保物权发生对抗时，要区分不同的情况处理。

根据《执行异议复议规定》第27条[16]27条规定申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。的规定，担保物权、建设工程优先受偿权等具有优先受偿性的权利，在执行分配过程中，优先于普通债权进行受偿。但当案外人以不动产物权期待权人的身份主张排除执行的，则应当根据不同种类的不动产物权期待权区分审查要件。

1.商品房消费者物权期待权与优先受偿权对抗

商品房消费者物权期待权与建设工程价款优先受偿权发生冲突时，根据《建设工程批复》的规定，商品房消费者物权期待权的效力优先于建设工程价款优先受偿权。根据当时的立法背景，立法者考虑到在建设工程施工过程中，工人的劳动物化为建设工程，因此，在建设工程变价过程中赋予承包人优先受偿权。然而承包人属于经营性组织，与之相比，自然人消费者仍处于弱势，因自然人的生存利益比经营性组织的经营利益更应当得到保护，故商品房消费者物权期待权的效力高于建设工程价款优先受偿权。《执行异议复议规定》第29条的立法本意与该批复是一致的，只不过其适用的范围更狭窄，适用于刚需购房者。

担保物权的适用效力顺位在建设工程价款优先受偿权之后，因此，刚需购房者依据29条排除担保物权人执行的，审查标准与前述一致。

2.一般不动产买受人物权期待权与优先受偿权对抗

《执行异议复议规定》第28条规定了一般不动产买受人物权期待权排除执行的审查要件。当申请执行人为担保物权人时，以抵押权为例，两种权利发生冲突时涉及两个时间点，一个是查封的时间点，另一个是抵押的时间点。根据28条的规定，一般不动产买受人的物权期待权要排除执行，合同有效成立及先占应当在查封之前形成，但是当28条的不动产物权期待权遭遇抵押权时，除了要早于查封时间，合同成立及先占还应在抵押之前发生。因为，不动产抵押登记具有公示效力，抵押之后再处分的，不动产买受人应视为明知不动产存在过户障碍而予以购买的情况，其如果不能自行涤除权利负担的，属于因买受人自身原因不能办理过户的情形，在此情况下，即使其符合28条在查封前合同就已经有效成立与先占的条件，也不能对抗抵押权申请执行人。

因此，若一般不动产买受人的物权期待权想要对抗申请执行人的担保物权时，其交易合同有效成立与先占成立的时间点均应在抵押、查封两个时间点之前。另外，如果担保物权申请执行人的权利有裁判文书作为执行依据时，一般不动产买受人物权期待权的异议还可能涉及进入再审程序等路径的处理。

与担保物权相比，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，具有形成权的特性，于除斥期间内有效存在。但是由于其权利外观不采取公示的方式，在建设工程整体转让的情况下，建设工程受让人对于施工单位与作为被执行人的建设单位之间的债权债务情况并不清楚，因此，对于建设工程价款优先受偿权的形成时间点不应作为必要的审查要件，还主要以审查查封时间点为主。

3.非刚需商品房消费者物权期待权与优先受偿权对抗

这一类不动产买受人的审查原则比较特殊，由于《执行异议复议规定》第29条将主体限定为刚需商品房消费者，因此，对于购买两套以上商品房的消费者，应当按照第28条区分现房和商品房选择适用审查规则排除执行。但商品房一般采取预售的方式，商品房在建过程中即可对外出售，如果商品房的在建工程进行了抵押，商品房消费者在预售过程中，对于商品房是否有抵押，抵押权能否解押均不负有审查义务，不属于明知有抵押而购买，不属于因自身原因不能办理过户的情形。预售的特殊性也不存在无权处分的性质，购房人应推定属于善意、无过错。因此，在查封前符合28条审查规则中的合同有效成立且先占并符合28条其他条件的即可排除执行，而不必如28条的其他一般不动产买受人还需对抵押成立时间进行审查。

4.产权调换拆迁安置人的物权期待权与优先受偿权对抗

产权调换中被拆迁安置人的物权期待权具有以物易物的特性，拆迁安置合同也兼具公权与私权的特性。被拆迁安置人在签订拆迁合同时本身就处于弱势一方，拆迁安置又涉及到被拆迁人的生存利益及被拆迁原不动产所有权延伸的问题，因此，应当是最具优先效力的一类不动产物权期待权。对于此类不动产物权期待权排除优先受偿权的要件，笔者认为，因为产权调换拆迁安置协议并非一般的不动产买卖合同，其本质上的互易性、原不动产的延伸性使得产权调换拆迁安置人物权期待权的效力不应受到查封时间点的影响。同时，在拆迁安置中，考虑到拆迁安置合同的互易特性、政府公权力的介入，被拆迁人的生存利益不应受到损害，无论是担保物权人还是建设工程优先受偿权人均不能对抗产权调换拆迁安置人的物权期待权。

5.预告登记物权期待权与优先受偿权对抗

实践中，预告登记基本适用于商品房预售关系中，对于二手房的预告登记，房产行政部门尚鲜有发生。对于执行过程中，商品房买受人的预告登记权利可以参照前述第1、3部分的认识。

结语

物权期待权制度在我国尚不具有明确的立法基础，物权期待权在理论层面、司法实践方面均有一系列的问题需要研究。执行异议诉讼亦是实践中新类型的诉讼案件，无论在程序方面还是实体处理方面，均存在诸多的问题需要研究。执行程序中，对于被执行的不动产主张排除执行，是执行案件中最常见的案件类型，也是最值得深入研究的案件类型。此类案件中，案外人对不动产主张排斥执行的主要理论依据为不动产物权期待权，因此，加深对不动产物权期待权的理解与适用，确定不动产物权期待权在执行异议中排除执行的规则，在司法理论与司法实践层面上均具有重要的意义。本文是笔者基于对司法实践中遇到的各类不同的问题，对不动产物权期待权在执行异议诉讼中如何适用的一些思考、分析与探究，希望这些理解与研究能够为执行异议的司法实践提供一些处理思路。