宪政何以可能？——以C.H.麦基文《宪政古今》为分析视角

李冬松

澳门科技大学，澳门 999078



宪政何以可能？
——以C.H.麦基文《宪政古今》为分析视角

李冬松

澳门科技大学，澳门 999078

美国学者C.H.麦基文所著《宪政古今》一书对宪政生长历程进行了简洁的梳理，揭示了宪政的涵义与演化。本文从宪政的本质、宪政的根基、宪政的历史三个维度对此书进行解读，并循着麦基文的思路剖析中国现状，探寻中国宪政之道。

宪政；审判权；治理权

人之天性喜自由，厌束缚。身在社会中的人，不可避免地受到社会的约束。诚如卢梭所所言“人天生自由，却无往不在枷锁之中”①。人类为了在枷锁牢笼中获取自由，自发或自觉地生发了种种制度，宪政即为这种种制度之一，并被视之为最能达致人之幸福的制度。

美国学者C.H.麦基文在《宪政古今》中，对宪政进行了深入浅出地诠释，对宪政的生成历程进行了梳理。他认为，宪政的本质在于宪法限制，即通过法律对政府进行限制；宪政的关键在于审判权独立于治理权，古今宪政之别即在于此。同时，他也看到了宪政非完美之物，是人类不得已的次好选择。该书的核心思想则是麦基文所反复阐明的观点：即西方现代宪政并非天上掉下来的林妹妹，而是长期历史演化的结果，是西方文化土壤生发的花朵。本文循着麦基文的思路来全面地认识了人类生存之道的宪政的涵义及利弊，并藉此探寻中国宪政之道。

一、宪政的本质在于宪法限制

从古希腊的宪政观念到罗马共和时期的宪政理念，从中世纪的宪政主义到现代宪政的历史演进，从英格兰不成文的宪法精神到美国的成文宪法，《宪政古今》简洁而又全面地对宪政生长历程进行了考察。麦基文用其理性的思维和冷峻的目光，透过宪政纷繁复杂的历史云雾，探寻到了宪政亘古不变的本质就在于“它是对政府的法律限制；是对专政的反对；它的反面是专断，即恣意而非法律的统治。……真正的宪政，其最古老、最坚固、最持久的本质，仍然跟最初一样，是法律对政府的限制”。②

麦基文对宪政本质的阐述，拆解了现代宪法学者们所赋予给宪政过多的使命，人权、法治、民主等等，这些使命使宪政不堪负重，举步维艰。当我们把宪政无限全能化之后，令人无法看清宪政真正的面貌。宪政的本质就在于限制权力，用法律限制权力，用宪法限制权力。忽视这一点，将在宪政建设中一事无成。只要存在政治社会，就存在权力，存在着对政治社会进行治理的权力。过往的历史却在警醒着人们：握有权力者容易受到权力的诱惑，使权力的行使脱离其本来目的，造成权力滥用的灾难。无数的事实也告诫我们，对人类带来最大灾难最大伤害的不是自然灾害或什么别的东西，而是人类自身之中那些握有权力的人。既然权力容易滥用，那么就有必要对权力进行规制而不是放任或依靠神明般圣哲者的贤德自觉。既然治理的权力只是为了给人类谋幸福，而不是为了别的什么，那么人们就不应该只凭那些握有权力者专断的或一时的高兴来行使权力，而是应该根据既定的和公布的法律来行使权力，让他们受到法律的规制。只有这样，才可以一方面使人民知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障，另一方面，也使统治者被限制在适当范围之内，不至于为他们所拥有的权力所诱惑。因此，麦基文认为，宪政的本质就在于对政府的法律限制，就在于让权力受到法律的规制。

当然，在看到宪政对政府进行限制的同时，人们也发现了宪政的弊端。正如柏拉图所认为的，哲学王之治优于法治。因为神明般的哲学王会通晓各种治理的技艺，而法律则不具有这样的柔韧性。法律的限制会妨碍政府大展手脚管理各项事务，因为法律需要稳定，且要普遍有效的抽象性，因而这样的法律当然很难应对瞬息变幻的具体事项。所以，如果能够找到哲学王统治的话，人治就优于法治。麦基文以柏拉图的思路往前推演认为，假定政府是个好政府，如不受限制，他便能做善事；而法律的限制将使它做善事不易。麦基文认为，这里柏拉图面临的是个实践问题。与专制政府相比，宪法政府永远都是脆弱的。专制政府可轻而易举地达到其目的，无论是想拥有可取的，还是排除可憎的，因为它拥有强力，不受限制的强力。但宪法政府却根本没有专制政府的那种“轻而易举”的洒脱，因为它不能作恶，它也难以更为轻便地行善。那么，人们是放弃善而排除恶呢，还是忍受恶而赢得善？麦基文认为这是所有宪政的根本问题，也是当今政治的主要议题。③柏拉图没有找到其所设想的哲学王，也就是他发现专制政府的弊端，因而他宁愿牺牲灵活性或有效性来遏制肆意专制权力的滥用所导致灾难而采用次优的法治。

二、宪政的根基立于民族的沃土

如果说，只要权力受到法律的限制就是宪政，就可以达致人的自由、增进人类的幸福，这可能只是在水中捞月天方夜谭。因为专制君主可以随意制订让其合意顺手的法律，让其容易滥用权力的法律。如果人们以这样的法律来规制权力，让这样的法律来谋求幸福，那么无疑是与虎谋皮。因而，用来规制权力的法律、宪法必须是良法，而不能是恶法；应该体现人民的意志，而不只是体现君主个人的任意。

如果说，宪法仅仅是人民建构政府的行为，是先验的构造之物，而不是某民族传统沃土中长成的鲜花，那么我们要说这朵没有沃土滋养的鲜花会很快枯死而不可能长久绽放沁人心脾。脱离民族传统沃土的宪政很难实现真正宪政，因为它虽好看却不实用。宪政怎么会是天上掉下的林妹妹呢？它必须根植于民族的文化传统之中，而不是根植于先验的构造之中。它是“从某民族的现实制度和它们的发展中推演而来的实在原则。”无怪乎亚瑟·杨在1792年非常轻蔑的提到法国人的宪法观念，“宪法之于法国人只是个新词，它们使用它，就好像宪法是照着食谱做的布丁。”④因为法国人的1792年的宪法前后内容不一致，它直接用《人和公民权利宣言》作为序言，大加宣扬自由、平等、博爱等天赋权利，而在公民权利的规定中却把公民进行等级划分为积极公民和消极公民。1789年的《人与公民权利宣言》中的自由、平等、博爱是启蒙思想家们先验的理想理念，而非渊源于法国民族习性。它一直仅被认为表达了法国的政治与社会理念——而非可被法律实施的文件，因而它所宣布的权力仅停留于字面条文。⑤

另一方面，麦基文认为，如果说宪法仅仅是人民构建政府的行为，那么真正的宪法总先于国家事实上的政府。如果“先于”指的是时间，那么只有在指自觉地于特定时刻写出的宪法，才是真正的宪法。这样的话，英格兰就没有宪法，也不存在宪政，这显然是荒谬的。

他还认为，美国的成文宪法根本不是一种先验的或教条的东西，而是很久以来实际有效的制度和原则的法典化。他甚至认为，美国之所要制定成文宪法是因为美国的独立构成了连续性的断裂。如果美国没有独立革命，那么它也会是不成文的，就像英格兰的不成文宪法一样。

三、古今宪政的界标是审判权独立于治理权

一个社会无论有没有成文宪法，只要存在着对政府权力的真实制约，就可以说这个社会存在一定程度的宪政因素。因此，麦基文认为，古希腊、古罗马(不管是帝国时期还是共和时期)、中世纪都存在着宪政，只是这个宪政具有极大的缺陷，那就是缺乏“对违宪行为的救济措施”。⑥在古代宪政制度下，人们对政府不满，只有诉诸事实的革命，而且这种革命一旦发生，往往不是修正公法，而是彻底推翻国家制度，改变它的整个生活方式。诉诸暴力、褫夺公权、流放和死亡的革命和变化，往往达不到人们行为所追求的目的。如果宪政只是赋予人民用暴力来反抗政府(君王)的话，那么就不能说宪政比君主专制好。因为在这里宪政和君主专制，两者都是在不受法律规制时诉诸强力。因此，说现代宪政优于古代宪政，这种优越并不在于它存在着权力制约，而是在于权力制约能够得到彻底有效的实现。也就是说，当政府或君王违反宪法或法律的时候，人民除了诉诸暴力革命之外还有其他合法的救济手段存在。

因此，麦基文认为，一个国家属于专制还是宪政，就是要看政府(君王)的治理权是否侵犯了审判权。也就是说，审判权是否独立于治理权，如果独立于治理权，那么就是可以说这个国家存在真正的宪政；如果没有的话，那只能说这个国家存在宪政因素且这种宪政因素极其羸弱而不是完全的宪政。所以可以这么说，治理权与审判权之间的分立和抗衡，就是麦基文划分古今宪政的界标，他就是以此为路径展开对古今宪政之论述的。

麦基文所说的审判权，其实是特指罗马共和国时期所孕育的、由中世纪英格兰所发展的现代英美普通法制度下的审判权，而不是我们现在所说狭义上的司法审判权。在古罗马共和时期和中世纪英格兰，裁判官和法官的职责并不是机械地适用国王或国会颁布的法律，相反，法官在司法过程中可以能动地创制法律，从而使法律能与不断改变的现实相适应，并保持生命力。而国王或国会制定的法律是否能被看作真正的法律，反而需要法官来认定，法官掌握着最后的权力。“在12至13世纪的英格兰和共和末期的罗马，该意义深远的法律变革是法官而非立法者的功绩，法律扩张模式是由法官解释，而非立法者活动决定的。这样，罗马法和英格兰法，都规模空前地演变成了所谓的‘法官造法’”。⑦当然法官的审判权发展到能够有效制约王权和政府，是经过了漫长而绝望的过程，其间泼洒了无尽的鲜血。在罗马共和时期，裁判官的权力都属于王权，只是裁判官可以以判例的方式发展法律，但这种发展不能逾越王权。到了中世纪的英格兰经过格兰维尔、布拉克顿等人对罗马法的继承与发展才逐渐使得审判权独立于治理权，使得国王仅在治理权界域内享有绝对权力，越此界域则无效。也就是说，王权的行使需以保护臣民权利为界而不能侵越臣民权利。通过无数次的斗争最后演化到现代，国王之治理权让渡到政府或议会，只要政府或议会之治理权违反宪法，人民就可以通过法院诉诸违宪审查弹劾政府让政府内阁下台，而不是通过暴力革命颠覆政府。这样就使得审判权完全独立于治理权，达致了真正的宪政。无怪乎有学者指出，“无宪法诉讼，无宪政”。

治理权与审判权的区分，是麦基文理论的一个贡献，也是他从历史角度解读宪政的一个发现。他不推崇自孟德斯鸠以来人们毫不犹豫就接受并以之为救世真理的三权分立学说。相反他还认为，“在所有混淆宪法史真正教义的现代谬误中，为害最大的莫过于极端的权力分立学说，和对‘制约与平衡’术语不加区别地滥用”。⑧与此同时，麦基文特别注重治理权、审判权之争背后更深的精神性原因，即如没有宗教纷争就不可能有近现代的宪政。他说：“若无宗教分裂——自罗马时代以来影响最广最深的宗教分裂，中世纪宪政将被复兴时代国家权力集中之潮流一扫而光。”⑨且让我们不要让对宗教的误解迷惑了双眼吧，不要一提及宗教，就将之与迷信或愚昧等同起来。殊不知，一个独立的宗教，能在社会中形成一种看不见却实实在在存在的张力，这种力量将与社会中其他力量形成长期动态的平衡，彼此之间相互制约发展。自有宪政的产生和发育也许在此状态中寻求到适当的制度土壤。麦基文绝对不是一个极端分子，他站在大历史的角度。从历史深处吹来的风，也许使你睁不开眼睛，但那就是历史。

四、麦基文宪政视野中的中国宪政之道

“如果以麦基文式的广角远景镜头考察中国历史，我们会发现西周确定下来的礼治以及汉初的无为之治、东汉的光武仁政、唐代制约皇权的三省六部制、宋代的科举文官制度以及历代多有的乡绅传统等等都不能说没有包含限制政府权力的含义。”⑩如果我们从麦基文的视角出发，中国那些朝代，确实具有宪政的色彩，只是缺少现代宪政意义上的理性和完善。在这里，宪政概念已经经过一次“旅行”，在不同背景下有不同含义。“我们必须承认作为一种制度或规范，宪法和政府之间……在历史的角度却是共生共存的。”⑪我们透过麦基文的视角发现了这一点，但当代中国学术界弥漫着这样一股风气，即在宣扬宪政的同时，竟全盘否定我们自己悠久的传统，要割裂传统与现在的连接，似乎我们自己以前所拥有的都是没有丝毫价值的，而要振兴则言必称“西方”。就算不信仰“存在即合理”，那也不能否定一个民族几千年来积累沉淀的文化传统，就像不能否定这几千年的历史仍然造就了辉煌的文明一样。宪法、宪政等等所代表的近代西方政治组织方式与运作规范，是西方社会生活演生出来的自然结果，并且是在长期的运用中达到与其人生与人心丝丝入扣的磨合程度的一种纯熟技巧，犹如传统礼俗与社会生活之于中国人生。⑫麦基文没有从成文法的角度来阐释西方的宪政，这有助于我们理解中西方宪政史在一定程度上的共性。在向西方学习的同时，我们要记住的是，如苏力先生所呼吁，一定要立足于我国的“本土资源”。中国古时没有成文的宪法，没有整体的宪政制度，但其中的宪政因素是我们所不能忘却和忽略的。唯有不割裂我们自己的历史，唯有在一个延续的过程中，我们才能有所创新，有所突破。正是因为有了历史，有了延续，我们的创新和突破，才能驶向其初始目的，到达理想宪政的彼岸。

[ 注 释 ]

①卢梭著，何兆武译.社会契约论[M].北京：商务印书馆，2001.8.

②麦基文著，翟小波译.宪政古今[M].贵阳：贵州人民出版社，2004：16.

③麦基文著，翟小波译.宪政古今[M].贵阳：贵州人民出版社，2004：25.

④麦基文著，翟小波译.宪政古今[M].贵阳：贵州人民出版社，2004.1.

⑤张千帆.西方宪政体系(下册)[M].北京：中国政法大学出版社，2001.1.

⑥麦基文著，翟小波译.宪政古今[M].贵阳：贵州人民出版社，2004：30.

⑦麦基文著，翟小波译.宪政古今[M].贵阳：贵州人民出版社，2004：44.

⑧麦基文著，翟小波译.宪政古今[M].贵阳：贵州人民出版社，2004：118.

⑨麦基文著，翟小波译.宪政古今[M].贵阳：贵州人民出版社，2004：78.

⑩萧翰.〈宪政古今〉书评：宪政是天降神器吗？[J].财经，2004(16).

⑪江国华.宪法的形而上之学[M].武汉：武汉出版社，2004：42.

⑫许章润.说法.活法.立法[M].北京：中国法制出版社，2001：85.

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A

2095-4379-(2017)07-0159-03

李冬松(1977-)，男，江西九江人，澳门科技大学，法学博士研究生，研究方向：法理学、政治哲学、劳动法。