违约金过高与酌减规则探析

张 轶毕振昇

（843300 1.新疆塔河律师事务所 2.塔里木大学 新疆 阿拉尔）

违约金过高与酌减规则探析

张 轶1毕振昇2

（843300 1.新疆塔河律师事务所 2.塔里木大学 新疆 阿拉尔）

《合同法》第114条规定了违约金的定义及实现方式，同时，该条规定了违约金过分高于造成的损失的，裁判机关可以根据当事人请求予以适当减少，该规则被称作“违约金酌减规则”。该规则与实务中不同类型违约金的约定关系是不同的，对于双方违约金数额不同，或者仅一方承担违约金责任的，两者冲突不大，对于双方约定适用同一标准的违约金，酌减规则的适用就表现出其局限性。会造成形式与程序上的不公正，对此应采取适用较高的损失计算标准或者排除酌减规则适用的方法予以缓解。

违约金；过高；酌减规则；冲突

一、我国《合同法》中违约金基本性质及实践表现

我国《合同法》中规定的违约金究竟为惩罚性违约金抑或赔偿性违约金在理论上向来负有争议。通说认为我国合同法上之违约金，属赔偿性违约金，①在惩戒违约方及履行担保方面的功能有限。

《合同法》第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”即双方当事人关于违约金的约定应当有所区别，如对于买卖合同，一方面应约定卖方违约时须向对方支付一定数额的违约金，另一方面须约定买方违约时须向对方约定的违约金。根据“法学家”网站提供的《板材买卖合同范本》②第10条“违约责任：乙方订货后，十日之内如不提货，甲方有权在订货所交50%货款中扣除一半作违约金；乙方订货后，甲方发货延至十日后，乙方有权少付20%货款。”另如《建设工程造价咨询合同》示范文本（GF-2015-0212）关于违约金的规定③均属这种情况。

实践中部分合同可能仅约定一方承担违约金责任，如《园林绿化合同范本》第9条④规定了乙方违约时支付违约金。同时，某些情况下当事人为方便起见，并未分别约定违约金，而是为双方约定同一违约金，该数额对双方均适用，并无区别对待。如《钢管购销合同》范本第6条内容为“订金：双方协商同意签定合同后预付订金人民币X元；双方不得反悔，如有一方反悔，按人民币X元作为违约金赔付给另一方。”《天津市家具买卖合同》⑤第7条规定：“违约责任：1．一方延迟送货或提货的，违约方应每曰向对方支付家具货款X的违约金。”

二、“违约金酌减规则”的实践冲突

《合同法》第114条第二款规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。该规则适用于双方当事人约定违约金不同及仅一方当事人承担违约责任时，没有逻辑及现实的困境，但当该规则适用于双方笼统约定同一违约金数额时便会产生争议。如上述《钢管购销合同》范本中，合同一方为买方，另一方为卖方，买方的主要权利是要求对方按约定期限交付约定质量的标的物，主要义务是支付价款，卖方的主要权利是要求对方按约定期限支付价款，主要义务是按期交付约定质量标的物。任何一方违约，另一方均可依据上述，按合同约定，一方“反悔”的表现无外乎违反主合同义务，按约定另一方可以主张支付违约金。此时，双方计算违约金是否过高的标准是不同的。根据《合同法》规定，违约金是否过高的法定标准是所“造成的损失”，买卖合同中，买方请求权为非金钱之债，而卖方请求权为金钱之债。

针对金钱之债，《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》及《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》确定了统一的违约金计算标准，即“参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”。司法解释为解决合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的问题，但是当事人主张违约金过高或者过低时，我们也不难预测法院很可能以上述“金融机构计收逾期贷款利息的标准”作为衡量违约金过高或者过低的标准。⑥对于非金钱之债，违约后的损失标准可以参照《合同法》第113条之规定，包括预期利益损失，但是受“合理预见规则”⑦的节制。

在上述举例中，可能产生裁判侵犯当事人自由意志的结果。一起合同关系中，当事人之所以约定统一的违约金数额标准，原因之一为方便，因在合同签订时要求当事人准确预测对方违约时己方的损失有时是困难的，原因之二为担保，当事人对于对方是否有足够信用保证按约定全面履行义务总有不同程度的顾虑，约定的违约金越高，一方面己方的损失越能得以补偿，另一方面也越能期待对方会信守诺言。因此，可以认为，违约金条款有时构成合同的重要基础，正因为考虑到足够数额的违约金，缔约方才有足够信心与对方订立合同。

买卖合同的违约，买方若想证明违约金过高，仅需通过简单计算便可得出，其证明手段也不过是出示合同文本中的价款、违约金数额条款及提出同期银行贷款利率，举证目的极易实现。同样案情，卖方若欲证明违约金过高，则需就对方的直接损失，可得利益损失以及合理预见标准做通盘取证与证明，且关键信息往往掌握在对方手中，以“谁主张谁举证”的规则预测，卖方则很难证明违约金过高。且即使能够证明，所得衡量双方违约金是否过高的依据极可能相去甚远。针对此类合同，虽然当事人约定了同样标准的违约金，违约的买方较易逃避违约金制裁，而违约的卖方较难实现酌减的目的。特别是双方违约后，各自均主张己方违约金过高时将面临基于同一约定而对双方评价结果不同的问题，不足以实现合同法的形式正义。

三、冲突解决措施分析

当事人在约定违约金条款时，只要无《合同法》第52条及第54条情形，为有效意思表示。上述案例中，允许法官适用酌减规则，一方面造成双方利益不平衡，影响当事人缔约预期，另一方面，无异于法官依公权力左右当事人意思。虽然一方可能对这一结果乐观其成，但并不符合其订立合同时的本意。

对于上述的矛盾判解，可行的解决措施一为在双方约定同一违约金数额时，计算是否过高应以双方损失中高者为标准，对违约金的惩罚性予以必要重视⑧，二为遇此种情形，法官之自由裁量权应谦抑使用，对违约金条款效力更少干预⑨。否则正如学者所言，一旦将违约金定位在赔偿性基础上，制度即已经异化，无单独规定违约金酌减规则之必要。⑩

注释：

①李永军,易军.合同法[M],北京:中国法制出版社,2009,406-407.陈小君.合同法学[M],北京:中国政法大学出版社,2014,182.

②板材买卖合同范本.法学家网,http://www.fae.cn/ht/detail11826. html,2016.11.24/2017.6.20.

③该条规定如下：

4.违约责任

4.1 委托人的违约责任

4.1.1 委托人违约金的计算及支付方法：_________。

……

4.2 咨询人的违约责任

4.2.1 咨询人违约金的计算及支付方法：_________。

……

④该条规定：违约责任

1．承包方的责任（1）工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。

（2）工程交付时间不符合规定，每逾期一天，乙方向甲方支付人民币______元作为逾期违约金。

2．发包方的责任

（1）未能按照承包合同的规定履行自己的责任，竣工日期得以顺延。

（2）工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。

⑤天津市家具买卖合同（JF-2014-007）,法学家网,http://www. fae.cn/ht/detail11938.html,2016.12.21/2017.6.20.

⑥姚蔚薇.对违约金约定过高如何认定和调整问题探析——《合同法》第114条第2款的理解与适用[J].法律适用,2004,(04):13-15.

⑦崔建远.合同法[M],北京:法律出版社,2016,264-265.

⑧丁怡.论违约金过高的调整[J].法制与社会,2010,(30):94-95.

⑨何琛.论违约金约定过高的调整[J].法制博览(中旬刊),2012,(07):163+119.

⑩王洪亮.违约金酌减规则论[J].法学家,2015,(03):138-151+179-180.

[1]李永军,易军.合同法[M],北京:中国法制出版社,2009.

[2]陈小君.合同法学[M],北京:中国政法大学出版社,2014.

[3]崔建远.合同法[M],北京:法律出版社,2016.

[4]王洪亮.违约金酌减规则论[J].法学家,2015(03).

[5]丁怡.论违约金过高的调整[J].法制与社会,2010(30).

[6]姚蔚薇.对违约金约定过高如何认定和调整问题探析——《合同法》第114条第2款的理解与适用[J].法律适用,2004(04).

[7]何琛.论违约金约定过高的调整[J].法制博览(中旬刊),2012(07).

张轶（1983～），男，山西翼城人，新疆塔河律师事务所执业律师、副主任。

毕振昇（1985～），男，河北沧州人，塔里木大学教师。