法的理论状态与法的现实状态的差距分析——以行为主义心理学和现实主义法学为视角

谭 博

（550000 贵州民族大学法学院 贵州 贵阳）

法的理论状态与法的现实状态的差距分析
——以行为主义心理学和现实主义法学为视角

谭 博

（550000 贵州民族大学法学院 贵州 贵阳）

法律作为近现代社会控制的主要方式，我们必将越来越注重法律在实施于社会后，其发挥的法律实效和法律效果。但是就目前的状况看来，法律实施于社会后并不是总能发挥其预想的作用。种种原因会导致法律理论状态和法律现实状态之间存在着或多或少的差距。我们必须充分的理解这种差距背后的理论原因，对其进行系统的分析才能逐步化解差距，使得法律发挥其应当发挥的作用，从而对社会进行更加科学合理的控制。

法；理论状态；现实状态；差距；行为主义；现实主义

一、法的理论状态与法的现实状态释义

（一）法的理论状态含义

法的理论状态是人们对与法律的理论化认识，用以解释法的产生和发展、特征和性质、作用和功能等一系列问题。对于法理论状态的认识是一种整体的认识，它勾勒出了法的轮廓，构建了法的骨架。从某种意义上讲，法可以说是一种政治工具，或者说是哲学成果。所以说对法理论状态的认识往往来源于所处时代政治学和哲学的思想。

（二）法的现实状态含义

法的现实状态是指法律在社会中实际运行的状态。正如分析法学派法学区别“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”，即区别实在法与正义法或理想法。法律都是人设计的产品，当这个产品被人们运用的时候往往会出现在设计之初没有设想到的情况。正如埃利希提出的“活法”理论。“活法”是指在日常生活中为各种社会团体中的成员所认可并在实际上支配社会一般成员之间行动的规则。它并不存在于制定法法典的条文中，而是存在于各种民间的契约以及团体章程中。

二、法的理论状态与现实之间存在距离的原因分析

（一）人的意识与行为

1.人的想象力与社会实在

在人的意识中存在着很多的概念，它们其实是没有实体支撑的人造概念，它们只能存在于人类的想象力中。比如我们经常所说的“神”、“正义”、“秩序”、“法律”等等。正是这些虚拟的概念使得人类更加容易形成大规模的有序组织。在一个动物学家的研究中显示，人为什么能从自然界中脱颖而出，是因为人是唯一能够大规模灵活合作的动物，而至于为什么只有人能达到这样的高度合作，这就与我们的想象力有关。[1]人与其他动物的不同就在于人在交流中能够描述并理解这些虚拟的概念，但是动物不行，他们只能描述真实的事物。人有一种强大的情感力量叫做相信，让我们可以不经逻辑、不经论证便为了所相信的事情而付出自己的力量。

2.情感对个人意识与行为的影响

丹尼尔.卡尼曼在其著作《思考快与慢》中介绍了人在思考时的两个系统，被他分别称为系统1和系统2。系统1运行是无意识且快速的。系统2则负责一些复杂的与逻辑相关问题的处理。但是由于系统1是几乎不费脑力的，而系统2的运行则消耗大量的脑力。研究发现人大脑的工作原则是代价最小，效果最好。[2]所以说系统1是一直处于运作状态，而耗费大量脑力的系统2则长期出去休息状态。所以当人在做价值判断的时候通常都屈服于感情因素。

3.情感对群体意识和行为的影响

人是具有社会性的动物。当人进入社会生活过后群体对个人的行为和意识会造成巨大的影响。古斯塔夫勒庞在其著作《乌合之众》中说过：“集体心理中，个人的才智被削弱了，从而他们的个性也被削弱了。异质性被同质性所吸收，无意识的品质占了上风。”[3]人有追寻认同感的情感，当我们进入社会过后，我们出于不愿意被排斥的动机，大多数人都会选择相对折中的处理方式。人总是不敢于完全按照自己的意愿来行动，即便他们知道自己的想法才是完全正确，但是人往往会害怕自己成为少数派，而选择了迎合别人。人在进去群体之后会产生一种“旁观者效应”，这种效应会使得人失去本来拥有的责任感。这是因为责任在群体里被分化了，所以一群人更容易做出不负责任的行为。基于上面的三个原因我们不难发现，在做价值判断时，由于这些群体效应影响，人们的选择总是偏向于偏激的。

（二）法律的客观实在

1.法律的客观存在状态

通过前面的论述我们可以知道法律的客观存在状态其实就是包含着人们的主观价值判断的规则。但价值判断的特性是我们可以把握的。价值判断的特性主要有以下三点：①价值观的主观经验性：一个人价值观的形成有赖于其所经过的教育和人生经历，是其经验的产物。但是经验都是具有主观性的。所以可以说是人的主观经验塑造了人的价值观。②价值观的变化性：价值观同时又是一个难以预测的变化着的事物，它会随着时代的变化而变化。人们所处的时代不一样，其价值观也会有差别，而这种差别是难以把握的。③价值观的不可分析性由于价值观是根植于人内心的虚拟的意识，想要对其进行客观的分析是现代科学还难以做到的。目前的科学还只能做到对人意识的一些表面现象进行分析处理，而对人意识的深层次分析还难以突破。

2.法律的实际运行方式

法律的基本运行过程是从制定到实施。制定者和实施者是不同的，在法律运行的过程中往往需要实施者通过以文字为载体法条等法律性文件去推测立法者的立法意图。但由于主体不同必然认识不同，所以这种法律实施者对立法者意图的推测都有难以避免的偏差。

另外现实主义法学认为：法律只是一组事实，而不是一种规则体系，而且这组事实是永远不确定的，事实的不确定性造成了法律的不确定性。[4]法律条文始终要作用于客观事实，而客观事实在裁判的过程中有极大的不确定性。我们很难去精确的还原一个已经发生的事实。司法事实调查中永远会存在大量非理性的、偶然性的、推测性的因，不同的法官在同类案件判决方面的巨大差异正是根源于法官难以确定的案件事实本身。

[1]尤瓦尔·赫拉利.人类简史[M}.中信出版社,2014(11).

[2]丹尼尔·卡尼曼.思考快与慢[M].北京:中信出版社,2012(7).

[3]古斯塔夫.勒庞.乌合之众[M].北京:中央翻译出版社，2004(1).

[4]逄志龙,韩冰.在法律的确定性与不确定之间——弗兰克现实主义法律思想述评[J].研究生法学,2003(3).

谭博（1991～），男，汉族，重庆万州人，研究生，贵州民族大学法学院2015级法学理论专业，研究方向：法人类学。