论合同义务的转让

魏晓辉

（518000 北京市盈科（深圳）律师事务所 广东 深圳）

论合同义务的转让

魏晓辉

（518000 北京市盈科（深圳）律师事务所 广东 深圳）

合同权利义务的转让，即合同转让，又称债的转移，是指合同的主体发生变更的情况，即由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人，而债的内容保持不变。本文主要通过对合同义务转让的概念和特征，以及合同义务转让的形式等问题进行分析，以其对合同义务的转让有基本的把握，并进行进一步的思索。

合同转让；合同义务转让

一、合同义务转让概述

合同义务转让的概念（概念及分类：合同义务转让和概括转让）：

合同转让，即合同权利义务的转让，又称债的转移，是指不改变合同的内容，只是合同的主体发生变更的情况，即由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人的情况。根据转让的内容不同，合同转让存在三种情形，一是合同权利的转让；二是合同义务的转让；三是合同权利义务的概括承受，是指债权人同时承受债权债务，而债务人也同时承受债务债权的情形。合同义务的转让是民法中的一项重要民事制度，《民法通则》和《合同法》以及其他相关法律法规均对合同义务的转让做出了规定，通过分析司法实践以及民事理论，合同义务转让有以下特征：

第一，合同义务转让的前提是合同存在且合法有效。没有合同也就无谈合同义务的转让，另一方面，合同无效或者合同中部分内容无效，那么也不存在合同义务的转让，即使已经转让了，根据相关的法律规定，也是无效的法律行为。

第二，合同义务的转让并不引起合同中权利与义务的内容的变更。实际上，在合同义务转让中，原合同中的权利义务内容依然有效，只是权利和义务的一部分或者全部转移给了第三人。由一个新的民事主体继续履行原合同的义务，享有原合同的权利，只是合同主体做了变更。

第三，合同义务的转让是通过原合同双方当事人与第三人协商同意实现的，《合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。且《民法通则》第九十一条规定，合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。可见我国民法对合同义务的转让是肯定转让协议原则的，这就要求在合同义务转让过程中，原合同债务人不仅要和接受转让的第三人就合同义务转让的一切事宜协商一致，还要必须将债务转移一事告知合同另一方当事人，并取得合同另一方当事人的同意，该转让行为才合法有效，否则，该转让行为对债权人不发生任何法律效力。

第四，合同义务转让时，对债权人的抗辩一并转让。《合同法》第八十五条规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。例如，甲乙签订了货物买卖合同，甲交付了货物，乙方将付款的义务转让给了丙，且取得了甲的同意，后发现甲交付的货物存在质量瑕疵，在甲向丙主张货款的时候，丙可以提出货物有质量瑕疵来抗辩甲。

第五，合同义务转让时，属于原债务人专属债务的不得转让。《合同法》第八十六条债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

二、合同义务转让问题分析

根据转让内容的不同，合同转让可以分为合同权利的转让、合同义务的转让和合同权利义务的概括承受。本节主要分析合同义务的转让和合同权利义务的概括承受。

1.合同义务转让

合同义务转让，即债务承担，又称“债务转移”，债的移转的一种，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分移转给第三人承担的法律事实。

债务承担，按照承担后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。

（1）免责的债务承担，是指债务人经债权人同意，将其债务部分或全部移转给第三人负担。免责的债务承担的效力表现在，原债务人脱离债的关系，不再对所移转的债务承担责任（免责）；第三人则成为新的债务人，对所承受的债务负责。与主债务有关的从债务，除专属于原债务人自身的以外，也随主债务移转给新债务人承担。同时，原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人亦可以之对抗债权人。

（2）并存的债务承担，是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而原则上无须债权人的同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。

2.合同权利义务的概括承受

合同权利义务的概括承受，也即债的概括承受是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人。债的概括承受，可为全部债权债务移转，也可为部分债权债务的移转。部分权利义务的移转和承受，可因对方当事人的同意而确定原当事人和承受人的份额，如无明确约定，在原当事人和承受人之间发生连带关系。

债的概括承受，可以是基于当事人之间的合同而产生的，称为意定概括承受；也可以是基于法律的直接规定而产生的，称作法定概括承受。例如，我国《中华人民共和国民法通则》第44条第2款规定的“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”；《合同法》第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。”《公司法》第184条第4款也有相同规定。债的概括承受也可基于当事人之间的合同行为而发生，称为意定的概括承受，例如企业兼并行为。

债的概括承受，主要有以下两种情形：

（1）合同承受。合同承受，是指合同当事人一方与第三人订立合同，将其合同权利义务全部或者部分地移转给该第三人，经对方当事人同意后，由该第三人承受合同地位，全部或部分地享受合同权利，承担合同义务。

合同承受既转让合同权利，又转让合同义务，因而被移转的合同只能是双务合同。单务合同只能发生特定承受，即债权让与或债务承担，不能产生概括承受。

（2）企业合并。企业合并后，原企业的债权债务的移转，属于法定移转，因而勿须征得相对人的同意，依通知或公告而发生效力。通知的方式可以是单独通知，也可以是公告通知。公告通知的，应当保证在一般情形下能为相对人所知悉。通知到达相对人或公告期满时，原债权债务即移转于合并的新企业，该企业成为债的关系的当事人，享有债权并承担债务。并且，债权的权利、抗辩和债务的从义务、抗辩权一并移转。