论农地三权分置法制建构

■ 祁雪瑞

（河南省社会科学院，郑州450002）

论农地三权分置法制建构

■ 祁雪瑞

（河南省社会科学院，郑州450002）

农地三权分置立法需要破解法理认知误区，并根据立法目的明确制度选择。首先应对政策表述、政策目标深入理解，对政策实施状况及存在问题进行分析，以利于法律转化更精确、对实践的针对性更强。未来较长一段时期的制度设计方向应该是：为经营权解除不当限制并进行动态监管，既放活又警惕，形成三种权利的相对平衡格局。目前三权分置政策承担的功能太多，政策负担过重，将来立法必须适度剥离农地的附加功能，凸显农地的经济功能。可采取修改法律名称并增设专门章节的方式，构建双权利证制度、农地市场分级制度、产权交易服务制度、鼓励粮食生产制度、农地流转风险保障金制度等，有效化解农地非农化、非粮化等实践风险。

农地；三权分置；法理；法制

农地1农地是“农村集体所有土地”的缩略语，在三权分置语境下使用仅指用于农业生产的农村集体所有土地，是一种限缩性使用，这样使用是为了表达的简便。相关政策和法律在前述语境下都是使用“农村土地”，同样是限缩性使用。立法、行政和学术表达中，都有一些词语使用不严谨，但是约定俗成了，也不妨沿用。制度的变迁一直是由实践先行到政策引导再到法律修正。当前的三权分置政策主要是针对“四荒土地”之外以家庭承包方式取得的农地权利，在原有两权分置的基础上创新设计权利结构，强化经营权。所谓分置，就是这三种权利由不同的民事主体享有，并明晰各自的权利性质和权利界限。三权分置立法需要破解法理认知误区，并根据立法目的明确制度选择。研究三权分置首先必须明确两个问题：一是对象范围限定。按农地的用途，可分为农业生产用地和农村建设用地，三权分置的研究对象仅限于农业生产用地。二是因果关系。单纯的农地流转与提高土地的生产效率并没有必然联系，提高土地生产效率需要增加新的生产要素或者提升原有的生产要素。因此，农地的流转规模要适度，要因地制宜、因人制宜，要在流转后生产要素的改变方面下功夫。

1 农地三权分置政策设计及实践问题

截至2016年6月底，全国承包耕地流转面积约4.6亿亩，超过承包地总面积的三分之一，在一些沿海地区这一比例已经达到二分之一[1]。经营耕地面积50亩以上的规模农户超过350万户[2]。农地三权分置政策在有序推进，政策向法律的转化已经提上日程，那么，有必要对政策目标、政策负担深入理解，对政策实施状况及存在的问题进行分析，以利于法律转化更精确、对实践的针对性更强。

1.1 农地三权分置的政策目标与政策负担

国务院办公厅2016年印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《意见》），确定了三权分置的农业经营体制创新模式。《意见》要求在坚持集体所有权的前提下，注重保护农户的承包权，在以上两个前提下，放活土地经营权。其它政策也有略微不同但原则一致的表述，即“落实集体所有权，稳定农户承包权、放活土地经营权”。分析政策表述的用词和内涵并考察相关政策的历史流变可见，构建三权分置权利体系的出发点，是要通过设置新的土地经营权，助力农业适度规模化经营，并通过保护和扩展经营者的权利，提高土地的利用效率。对于各种土地权利主体的权能配置，除承包权的退出和互换外，转包、出租、转让、入股、抵押等流转仅限于农地的经营权，所有权和承包权则始终不变。

由上可见，新政策的目标是放活土地经营权，但是又充分考虑了对其它两权可能造成的冲击，以及经营权加强之后本身可能出现的问题，故表述时附加了很多条件。比如，在经营规模方面，《意见》首次明确了适度规模经营的“尺度”：“现阶段，对土地经营规模相当于当地户均承包地面积10至15倍”的经营者，政府应该给予重点扶持。当前我国家庭承包农户平均承包土地面积不足8亩，以上标准大体是百亩农场的经营规模。这样规定是考虑到经营规模必须与经营能力相匹配才能有好的经营效果，包括经营者自身能力和环境综合支持力。

农地权利体系及其权能配置具有很强的历史阶段性，农地三种权利权能内涵呈现出历史流变。但在任何一个阶段，集体土地所有权都不是完全意义上的物的所有权，因而以其作为权源的承包权和经营权的权能也随之受限。在第一阶段，集体所有权一权独大，个人淹没在集体中；在第二阶段，以农户承包经营权彰显了农民个人的土地权利，但是这个权利被严格限制在集体组织内部，承包权和经营权一体表达；在第三阶段，经营权独立出来对外放开，与所有权和承包权平等并列。承包期限则从15年延长到30年，尔后再延长到“长久不变”，权利的财产属性越来越强。政策在各项权能之外，还增加了承包农户依法依规建设必要的农业生产、附属、配套设施并获得收益的权利，以及对承包土地经营权设定抵押权，体现了减少限制、增加利益的原则。现阶段是从第二阶段到第三阶段的过渡期，正在等待立法确认第三阶段的到来。

目前三权分置政策承担了八种功能，并没有甩掉繁复的历史负担。这些功能包括：中央政府的农业经济发展功能和农村社会稳定功能、地方政府的经济发展功能和官员政绩功能、农地承包户的经济收入功能和社会保障功能、农地经营权主体的经济效益功能和经营安全功能[3]。一项政策承担如此多元功能，必然出现各种功能之间的矛盾冲突，比如满足稳定功能可能损害经济功能。这是不正常的政策现象，将来的政策架构，必须适度剥离土地的附加功能，逐步凸显土地的经济功能，各项政策各归各位，各司其职。当然，功能减负之后的各项政策之间也会出现一些矛盾冲突，还需要政策之间的协调。

1.2 农地三权分置的政策实施状况及存在的问题

法治要求改革的程序合法性，为此，国务院提请全国人大常委会批准，对试点县暂停实施《物权法》《担保法》《土地管理法》等法律的相关条款。这样为改革创造了宽松的制度环境，解决了“改革违背现行法”的理论问题。按照相关工作计划，到2020年全国的农地都会实现确权颁证，集体所有权代表与农户签订土地承包合同，并对土地承包的档案资料进行备案，使土地流转规范化。

在农地三权分置的具体实现模式方面，黑龙江省已经形成克山县土地规模经营模式、兰西县土地信托模式、五常市富胜村城乡一体化模式等实践模式[4]。克山县土地规模经营模式的做法是，在县、乡、村分别成立土地规模经营服务中心、站、点，进行全程服务。兰西县土地信托模式的做法是，县政府与信托公司、农科院、谷物交易所四方共同成立农业服务有限公司，农民将承包地信托给合作社，合作社再二次信托给公司，由公司对农民发放信托凭证，农民收益体现为基本地租和土地经营收入2在这种模式中县政府作为公司的共同经营者不可取，违背了相关的禁止性规定。。富胜城乡一体化模式的做法是，富胜村与北京某公司合作，采用“公司＋农户＋合作社＋基地”的方式，将宅基地入股，承包地入社，统一规划建设新村。这种模式加强了基础设施建设，建立了紧密型利益联结方式[5]。以上三种模式涵盖了三权分置实践的主要形态，成败的关键在于是否因地制宜和对操作中风险的把控。

在实践中发现，各地的模式选择和政策效果存在较大差异，主要由地方官员的行政理念与行政习惯决定。有些地方政府仍然秉持旧的管理理念和心态，将本应发给村民小组的土地所有权证书发给了村委会，这给村委会越权留下隐患。实践中也出现了一些流转后经营失败的案例，比如，2015年河北省发生上千亩流转地“毁约弃耕”[6]，问题出现的原因复杂，包括政府、村委会强制流转，政府引导不力、服务欠缺等。单从规模方面看，超出了“适度”的标准，政府也没有做好重点监管和过程服务。流转后农地过度集中，超过了承包主体的承担能力，极易引发违约风险。还有一些地方政府为官员政绩和财政收益，极力追求流转规模，导致强行流转引发官民冲突和权益纠纷。实际上，经营权流转与收益增加之间并无必然联系，关键要看生产要素投入的变化。如某地普通农户水稻亩产500～550公斤，家庭农场水稻亩产450～500公斤，资本代管模式下水稻亩产仅400公斤[3]，规模大反而产量低。

实践中土地租金与“非粮化”之间正相关作用明显。在土地租金方面，太低会伤农，太高则伤粮，制度需要找取一个平衡点。应综合考虑农产品亩产数量等因素，形成科学、规范的测算标准和方法，确定合适的目标价格。以黑龙江省为例，粮田租金2015年达到500～800元/亩，已占整个种粮成本的八成以上[3]。河南省境内2017年粮田租金大概在1000元/亩左右，东部地区则超过1500元/亩，一定程度上提高了农业生产成本，加重了非粮化倾向。而在另一些地方，则出现政府、集体组织滥用权力现象，导致农地租金偏低，农户利益受损。传统农区经营权流转通常是行政推动，比如河南省41.3%的土地流转中有政府介入[7]。

“非粮化”受比较利益影响也较大，需要制度设计对种粮给予足够的支持。据测算，种蔬菜的收益是种粮食的5倍，搞水产养殖和花卉种植是种粮食的7倍。有调查显示，在一些地方土地流转后种粮的比例甚至只有6%。在传统农区河南省，经营大户耕地非粮化的比例高达60%[8]。

土地经营权抵押中也出现一些问题，包括利用土地经营权证骗贷、套利等行为。据央视报道，一些地方发生了大面积收购林农林权证套取银行抵押贷款并跑路的案例。现实中存在着将林权证倒来倒去，林农的林地实际得不到开发的情况，农地经营权证也出现类似的问题。

2 农地三权的法理辨析与法律表达

2.1 强调成员权的集体组织所有权

法学界对农地三权分置的理解，取的是权利派生或创设的逻辑，而不是经济学界的权能分离逻辑。农地集体所有权具有传统的“共有”性质，各个成员共同拥有，但不能请求分割。与土地的国有产权相比，土地的集体所有权是一种非完全产权，缩小了经济权利的边界[9]。

从法律制度的层面来看，“集体所有权糅合了公法层面的治理功能、生存保障功能以及私法层面的市场化私权功能”[10]。“农民集体”是自然人联合体，集体所有权是共同共有的权利表达。集体组织只是集体内的农民集合委托使用、管理与经营集体资产的代理人。农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式。《物权法》引入“成员权”，试图“做实”所有权主体。集体所有制度是以成员权为基础的，《物权法》规定了集体成员对土地承包、利益分配等重大事项的决定权，要求以集体经济组织的民主议事机制来保障集体成员的知情权、决策权和监督权。

集体所有权的内容包括以下四个方面：一是集体享有该区域内土地的发包权，经营监督权，依法收回权；二是集体成立统一管理机构处理农地相关事宜，如价格评估与确定，经营秩序维护，土地补偿费分配等；三是享有部分收益权；四是提供基本公共服务的所有权附随义务[11]。在“三权分置”模式下，集体所有权的重点在于集体对承包地的各项权能真正得到落实，同时又不妨碍另外两权的充分实现。

我们还必须厘清集体所有权与集体成员权之间的联系与区别，这两者存在巨大差异，并不是有些学者认为的两者是真包含关系。集体成员权的实现不能等同于集体所有权的实现。第一，无论是直接民主还是代议民主，农民集体意志都不等同于少数派意志。第二，集体所有权的权利客体是物权法意义上的物。而集体成员权的客体，是包括物在内的综合性利益，包括村社利益、成员间的协作利益、集体公共服务利益等[12]。第三，集体所有权是单纯的财产权，而集体成员权却具有财产权和身份权双重属性，如知情权、参与管理权等都属于身份权。

2.2 强调稳定不变的集体成员承包权

农民家庭或者个人对于土地的权利，本质上是一种“自物权”。承包权属于集体经济组织成员的自益权范畴。成员权包含共益权和自益权： 共益权包括表决权、社员大会召集权、请求撤销决议权等；自益权如社团设备利用权等为纯粹个人利益而享有的权利。由于我国现行法律制度未对农村集体成员权进行系统规范，严重影响了成员权利的实现。在集体组织中，个人具有二重性质，既是组织的成员又是独立的个体。

必须明确的是，无论是称谓“承包经营权”，还是称谓“承包权”，这一权利的权能内涵都与过去相同，老两权中的它与新三权中的它是一样的。有学者担心改变称谓会引起农户的不安，误以为权利被减缩，这可以通过简单的技术处理来解决。还有学者担心按照政策对新三权的称谓入法，会引起立法混乱，或者加重修法负担，这是可以从立法学方面进行探讨的，不是三权分置的原则问题或者重要问题。

现行政策规定，任何组织和个人不得违法调整农户承包地，不得以退出土地承包权作为农民进城落户的条件。但是，从实际效果来看，依据人口增减微观调整土地是公平的并得到集体成员认可的。对于这一问题，法律需要有例外规定，尊重农民意愿和各集体组织的实际状况。在三权分置政策语境下，土地承包经营权的转让仍然受到三方面的限制，即转让人应当有稳定收入、需经发包方同意、受让人限于农户。这显然已经不合时宜。这些限制着眼于农民的生存保障功能，但是与近年来的土地调整趋势不相适应。同样，出于多重目的，现行法律禁止土地承包经营权抵押，对于其是否可以入股，法律并未做出明确规定，但是允许在地方进行试点。对于入股合作社，我国南方一些地区已经通过地方法规的形式予以认可，而对于入股公司，则一致持否定态度。这是谨慎保守管理理念的体现。《农村土地承包法》《物权法》分别对按家庭承包方式与非家庭承包方式获得承包经营权做出了规定，通过非家庭方式承包的农地，其流转几乎没有限制，而规定以家庭方式承包的农地不能抵押和入股。这是出于保障和稳定考量，未来立法需要在适当的时候取消这种限制。

2.3 强调充分自主的自由主体经营权

三权分置最重要的制度设计动因就是增加经营权的独立性和对抗性，从而有利于规模经营和农业现代化，这一点对于中原传统农区尤为重要，中原传统农区的农业发展备受农地人为细碎化的困扰。“三权分置”中的“放活经营权”，也符合物权从归属为中心到多重利用为中心的时代发展趋势。“物尽其用”是当代物权法改革的一项重要目标，而物尽其用的前提在于物权的自由性。

经营权流转更多涉及私权之下物的高效利用。出租属于债权性处分，而入股则属于物权性处分。三权分置的目的在于，在私权的范围内，把“三权”放在同一层次上同等保护，这等于是把经营权作为物权来对待。既然如此，经营权就应被确认为用益物权，具有物权的权能。经营主体还享有优先权，有权在流转合同到期后按照同等条件优先续租承包土地。经营权独立的纯粹财产权属性决定了其应当允许继承。《意见》明确提出，这种新建立的经营权应可转让、可抵押，这就要求必须物权化设置。按照《物权法》原理，可以抵押的经营权只能是物权。将经营权物权化，还可以满足经营人长期稳定的投资利益回报。另外，我国《合同法》规定租赁期限不得超过20年，而现代设施农业常常需要很长的投资回报期，将经营权物权化可突破20年的期限。经营权物权化，可以纳入不动产登记，解决转让和抵押必须依靠不动产登记的根本问题。经营权物权化，经营权人可以独立起诉、应诉，而租赁关系中承租人并不享有独立诉讼权[13]。

依据法理，从对抗力、存续期间、转让性、利用内容及对价五个方面分析，土地经营权的性质为债权。但从国际经验来看，对与土地经营权类似的租赁权进行债权物权化改造，是多国的通行做法[14]。笔者认为，“三权分置”下的土地经营权的性质可以根据经营者意愿进行选择，债权和物权两种形式并存，这样更有利于经营权权能的实现。

有观点认为，三权分置违背了“一物一权”的法学原理，这是一种狭隘的理解。实际上，对特定物的占有，可分为时间和空间两个维度。传统民法理论“一物一权”说，指的是物的空间维度，没有考虑时间维度[15]。近代民法的发展，对物的占有实现了空间维度和时间维度的综合性切割，对“一物一权”应做广义理解。经营权设定后，土地承包经营权是在时间上被分割了。

2.4 三种权利分置状态下的共赢与制约关系

农地承包经营权是集体所有权的一种实现形式，是在土地流转后派生出独立的土地经营权。经济学家吴敬琏认为，所有权就是传统上讲的田底权，经营权就是田面权。土地承包经营权，是承包权和经营权的合称，也是成员权和财产权的合体。

承包权是集体成员以其独立的个体身份主张其成员权实现的权利表现形式。集体成员在集体土地所有权行使和实现中具有双重身份。成员行为的统一性与成员利益的独立性之间必然存在一定的矛盾冲突，这种冲突最典型的表现，就是过度强调集体统一性，而忽视了对成员个体利益的保护，特别是对少数弱势者利益的保护。建立三权分置制度需要明确，集体权利的要害是处置权，农户权利的核心是财产权，经营者权利的关键是收益权。在权利制衡方面，所有权和承包权不得干涉经营权，经营权人违法违约的，所有权人和承包权人有权终止其经营权。农民集体、承包农户和经营者都有可能发生违约行为，所以，法律要对权利相互关系做出详细解释，加大对违规者的惩处力度。在权利合作方面，新型农业经营主体和农民个体之间还缺乏一套适宜的合作模式，如缺乏共同发展的联盟契约。在农业生产的整个过程当中，目前几乎不存在长期合作机制，每个利益主体各自为战，这种状况下违约的风险就会增加很多。政府应在引导各个主体之间相互信任和风险规避方面下功夫，促进形成长期合作、风险共担的新局面。

3 对系统修改法律固定改革成果的建议

考量三权分置的政策目的和实践效果，未来制度设计的大方向应该是：形成三种权利的相对平衡格局。土地流转法制构建，应在充分尊重市场规律的前提下，兼顾各地区资源禀赋等因素的差异性，避免一刀切。

3.1 三权分置语境下需要系统修改的法律法规

三权分置政策对现行法律法规的突破，主要体现在承包权与经营权中的主体扩展和处分权能的增加，这需要法律进行调整，解除限制进行赋权。首先需要对《土地管理法》《民法》《物权法》《合同法》《担保法》等相关规范进行统一调整，其次需要对农村土地承包经营相关法律进行修订，对三权分置政策进行系统的法律转换。

比如，取消《农村土地承包法》第41条对以家庭承包方式获得土地承包经营权再转让的限制，取消《农村土地承包经营权流转管理办法》第13条对土地再流转的限制，等等。在农地三权分置框架下，实现抵押权和破产清算时，变现的只是土地的收益，不影响承包权，因此，应该取消已经过时的限制性规定。建议在修改《农村土地承包法》的时候，法律名称改为《农村土地承包经营法》，并增设“土地经营权”一章。同时，还需要通过立法对农民集体成员资格的获得与丧失做出规定，统筹解决农村婚嫁妇女、收养子女、大学生等“集体成员权”资格获取与丧失的问题。在2016年的国家立法工作计划中，已经明确地将《土地管理法》的修改问题列入，建议把农地三权分置作为修改的主线之一。

3.2 农地三权分置具体制度的立法设想

(1)三权概念的确定。建议采用所有权、承包权和经营权的表述，这与政策表述一致。对于这一问题学界的争论较多，主要出于两种考量，一是概念的稳定性，二是概念的准确性。有学者建议立法仍然使用承包经营权概念，担心使用“承包权”概念会给承包人造成误解。笔者认为，这种误解可能会出现，但是不宜用牺牲概念的准确性和整体协调性的方式来化解。为了突出三权分置的明晰性，还是用所有权、承包权和经营权的表述更简洁明了，更系统协调。从法理上说，承包权自然包括经营权，无需再用并列的方式明示。

(2)双权利证书制度。建议给所有的集体成员承包户同时发放“承包权证书”和“经营权证书”，并进行登记[16]，在操作层面与“三权分置”的制度架构充分衔接。这两种证书上都应设置“权利流转记录”页，以方便使用，在经营权流转时证书一并交付。同时规定，只有进行了经营权转移变更登记的，才有对抗任意第三人的效力，具备物权性质；没有变更登记的，效力只在合同当事人之间产生，仍然是债权。这实际上是经营权双重性质制度，这样的制度设计，既有利于经营权的充分实现，又照顾到不同的现实状况。

(3)产权交易服务制度。政府构建农村产权交易服务体系，制定交易规则，加强交易监管，提供交易鉴证。同时提供土地、实物等出让和供求信息，交易咨询、资产评估等各项服务。以土地经营权流转为例，农民只需参与申请和合同签订两个环节，其余工作均由产权交易中心负责，服务全部免费。胶州市探索的“土地银行”服务模式也很值得借鉴推广。

(4)农地流转风险保障金制度。农地流转风险保障金可以由风险准备金、流转保证金和风险补助金三部分组成，分别由各级财政、村集体和农地流入方承担[17]。在农地流转合同签订后，流入方必须向流转中心缴纳一定比例的风险保证金。当合同解除时，若未发生风险事项，风险保证金退回缴纳者。为帮助解决经营者的资金问题，可同时采用政府垫付租金方式，借鉴日本经验。日本政府对农地租期在10年以上的，通过政府垫付租金的办法一次性向出租人付清10年租金。政府还帮助经营者建设公共设施，如水利工程、道路交通工程等。

(5)农地市场分级制度。对土地流转市场进行划分，一级市场为集体成员之间的交易市场，交易对象是承包经营权，二级市场为承包户与集体成员之外的主体进行交易的市场，交易对象是经营权。这样划分之后，交易的法律关系更加清晰了，也方便当事人理解和操作。

(6)实践风险防范制度。农地流转中的风险，主要包括“非农化”“非粮化”以及合同违约、农地过度集中、强迫流转等。因此，应当健全经营权主体准入制度、经营内容监管制度、土地流转风险保障金制度等，并针对风险特点对具体法律条文的修改作出立法选择。对于“非农化”，法律已经有明确规定，需要加强执法责任制来解决。对于“非粮化”，鉴于以往实践中的教训，建议修改法律时对“农业用途”做限缩解释。现行《农村土地承包法》规定，流转“不得改变土地的农业用途”，这种表述只能约束“非农化”，无法遏止“非粮化”趋势，故应增加一项明确表述：“不得擅自改变农地的粮田用途。”同时，为激发经营业主种粮的积极性，国家应制定相应的补偿激励制度。

[1]晓叶.探索农村土地产权的有效实现形式:也谈农村土地“三权分置”[J].中国土地,2016(12):1.

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[3]杨玉珍.传统农区三权分置政策执行的风险及影响因素[J].中州学刊,2016(12):36-41.

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Legal System Construction of Farmland’s Separation of Three Rights

QI Xuerui
(Henan Provincial Academy of Social Sciences, Zhengzhou 450002, China)

The legislation of farmland’s separation of three rights needs to break the misunderstanding of legal knowledge and clarify the system choice according to the purpose of legislation. First, understand the policy statement and objectives in depth and analyze the policy implementation and the existing problems, in order to facilitate the transformation of law more accurate and more targeted to the practice. The future of the system design for a long period should be removing improper restrictions for the operation rights and strengthening dynamic supervision, both livelily and vigilantly, to form a relative balance pattern of the three rights. At present, there are too many functions of the policy of separation of three rights, and the policy burden is too heavy. In the future, the additional functions of farmland should be properly peel off by legislation and the economic functions should be highlighted. Through amending the legal name and adding the special section, build dual rights system, farmland market grading system, property rights trading service system, food production encouragement system and farmland circulation risk margin system, in order to effectively resolve the non-agriculture and non-grain phenomenon of farmland and other practical risks.

farmland; separation of three rights; legal principle; legal system

F301.1；F301.0；F062.1

A

1672-6995（2017）08-0009-06

2017-07-24；

2017-08-16

河南省社会科学院2017年度重点课题（17A18）“推进全面依法治省的重点难点及对策研究”

祁雪瑞（1963—），女，河南省滑县人，河南省社会科学院研究员，中国立法学研究会理事，哲学硕士，主要从事立法学、行政法方面的研究工作。