“附赠食品”是否该纳入监管范围

文 / 任宏强

目前，市场上以“附赠食品”为促销手段的现象十分普遍，食品药品监管执法人员对“附赠食品”是否应该纳入监管范围莫衷一是。那么，食品药品监管执法范围该不该包括“附赠食品”呢？

“附赠”出现在法律法规中，大约要溯源到1993年颁布的《反不正当竞争法》，该法关于“商业贿赂”和“有奖销售”的条款，对附赠现象均有规范。国家工商部门随即制定《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，以规章形式明确提出“有奖销售…包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售”。由此，我们知道“附赠食品”应该受到《反不正当竞争法》的规范，依据法律转置原则，“附赠的食品”应该属于《食品安全法》第三十四条第（十三）项所指的“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”。这里有一个“陷阱”，即“附赠食品”的行为是否属于“生产经营” 等《食品安全法》所调整的行为呢？

首先，“附赠食品”的本质，是经营者向购买者附带性地、有偿提供食品。虽然这种提供不是表现为直接销售，但这种附带性的提供，是以购买者向经营者支付了一定量的货币、购买了特定商品或者服务为充分必要条件的。从所附赠食品的运行轨迹看，该食品从生产领域到购买者获得附赠、直至被消费，也实现了其交换价值和使用价值。因此，附赠无疑实现了该食品成为商品并参与流通的功能属性，附赠和经营的本质界限，在此已不可区分了。

其次，经营者附赠商品不能任意选择品种。国家通过一系列的立法，对市场经营主体资格和经营品种设立了多种许可制度。许可经营的范围是指国家允许生产和经营的商品类别、品种及服务项目，是生产经营者业务活动范围的法律界限，体现了生产经营者民事权利能力和行为能力的核心内容。众多法律、法规对此规定了特殊的许可规范和法律责任，比如：《食品安全法》三十五条“国家对食品生产经营实现许可制度…”，未经许可擅自经营食品要承担相应的法律责任。因此，不能以附赠不属于经营为由，造成干扰、破坏国家许可制度的严重后果。同理，通讯公司或银行如果“附赠卷烟”“附赠鞭炮”“附赠处方药品”也无异于“附赠食品”。

再次，从《食品安全法》的规定看，生产经营食品有特殊的准入资格和经营规则，在人员健康状况、场地布局、设备满足、票证保存年限等诸多方面，有较为严格的必要性的条件要求。而通讯公司、银行等附赠者的经营条件，与食品经营的许可要件存在明显差距，如任由食品通过附赠渠道流入消费终端，“预防为主、风险管理、全程控制、社会共治”的原则难以有效落实，食品安全亦缺乏切实保障。

第四，附赠行为在完成之前，必然要经过运输、贮存、安全管理等环节。《食品安全法》第二条第一款明确规定食品的贮存、运输、安全管理等行为，和食品的生产经营一样，“应当遵守本法”。因此，即便“附赠食品”不属于生产经营行为，也应该遵守《食品安全法》的规定。因为，附赠者在附赠之前的运输、贮存和安全管理的行为，均由食品药品监管部门许可、监管。反之，如果这些环节发生了食品安全事故，食品药品监管部门也不能以“附赠不是生产经营”为由免责。

综上，通过附赠方式经营食品等必须经过特殊许可的商品，是规避国家法律底限的违法行为，也是对其他同业经营者的不正当竞争行为，严重干扰和破坏了国家的许可制度，有关执法部门必须给予规范和惩戒。