论刑事侦查之“云端搜查”

张潇文

(武汉大学 法学院，武汉 430000)

论刑事侦查之“云端搜查”

张潇文

(武汉大学 法学院，武汉 430000)

在大数据时代的背景下，云计算的普及使得数据资源的经济价值愈发明显，由此带来的网络犯罪亦成为各国刑事司法打击的重点，对抗利用云端技术实施的网络犯罪自然地成为国内外侦查制度研究的焦点。云计算的资源共享性、存储分布性、快速灵活性为犯罪者所利用，给侦查机关破案带来了挑战，授权刑事侦查机关“云端搜查”具有现实需要。另外，云端搜查程序受到隐私权保护、正当程序、比例原则等观念的制约，且域外先进国家的立法经验对我国云端搜查程序的构建具有一定的启示意义。针对当前我国侦查机关云端侦查权缺乏相应的法律依据的现状，在刑事诉讼法中明确授予侦查机关云端搜查之权力，并对该程序进行合理且必要地规范，是我国侦查机关对抗利用云端技术实施网络犯罪活动的当务之急。

云端搜查；云计算；法律干预授权

随着网络技术的不断发展，“网络空间”和“现实空间”已然并存，双层社会的社会模式已经到来，由此带来了数据资源的客观经济价值不可同日而语，特别是“云计算”的广泛普及，使得“云端”中的数据资源成为越来越多犯罪分子觑觎的对象。由此对云端搜查的研究与规范显得尤为突出和必要。

一、“云端搜查”的界定

“云端”即是网络资源，是虚拟网络空间中的一个庞大的数据存储中心，在云端存储的数据具有可用性、秘密性和完整性。与网络信息资源利用的传统模式相比，“云计算”(cloud computing)是一种整合了多种技术的新型资源利用方式。美国国家标准与技术研究局(National Institute of Standards and Technology,NIST)将云计算的特性概括为以下五点：按需的自助服务(one-demand self-service)、快速动态的资源部署(rapid elasticity)、广泛的网络连接(broad-network access)、不区分地理位置的资源共享(resource pooling)及可测量的服务(emeasured service)。具体表现为：由远程网络服务提供者提供软件、平台和基础架构等服务，用户仅需要使用google chrome、sogou等一般浏览器连接网络便可随时随地按需使用相关服务，如在云端存储资料、在线浏览、对数据进行编辑、分享等各种操作。

毫无疑问，与网络刑事侦查措施有着密切联系的科技力量就是“云端储存”(Cloud-Storage)，用户将所需资源存储于云端服务器，通过网络连接登陆者即可随时随地在云端存取资料。“云端搜查”(Cloud Search)即是指侦查机关在云计算环境下按照比例原则基于法律干预授权，对特定案件中存储在云端的数据资源进行搜查，以收集和保全电子数据的一种刑事侦查措施的新形态。云端搜查本质上属于强制处分，侦查机关进行云端搜查的前提是有法律干预授权，这是其进行搜查行为的合法性基础。侦查机关搜查被告电脑等电子储存实物时是否有权对与其网络连接的云端进行搜查？云端搜查程序应当如何规范？这些都是法律与科技在刑事侦查领域相互碰撞而产生的敏感而迫切的问题。

二、“云端搜查”法律干预授权分析

侦查行为是整个刑事诉讼大厦的基石，而云端搜查权已在世界各国立法实践中得到广泛确立与发展，是因为其本身具有一定的合理性与正当性。一方面，当前大数据背景下各国对云端搜查的合法性进行立法授权具有现实需要。另一方面，对云端搜查的法律干预授权也具有较为坚实的理论基础。

(一)“云端搜查”具有现实需要

在“互联网+”时代下，利用高科技云端通信平台进行侦查是很多先进国家的办案方式。云端技术引发了第三次信息技术革命，一方面给用户带来了便利，使社会进入了一个崭新的时代；另一方面云计算的资源共享性、快速灵活性、存储分布性、高效易用性等特性也被犯罪者所利用，在扰乱社会秩序的同时也给侦查机关的破案带来了全新的挑战。犯罪分子往往将网络技术作为自己实施违法犯罪行为的手段和工具，实施诸如网络诈骗、网络洗钱、恐怖主义和侵犯知识产权等行为，而且随着犯罪模式的愈发固化，亦形成一定的犯罪集团。比如有的犯罪分子利用“众包(Crime Sourcing)”，将部分或全部的犯罪行为外包给一群可能不知情的个人，而后迅速建立起分散匿名的犯罪网络，并随即形成相应的犯罪集团。此种犯罪模式给我国传统理论带来冲击的同时，也动摇了传统犯罪模式，使得犯罪隐蔽性更强、涉及面更广、社会危害性更高、跨国性犯罪更多，从而导致侦查难度陡升。基于此，侦查方法理应适应技术变革，云计算背景下云端搜查更是具有极大的现实需要。

(二)制约“云端搜查”的三种理念

1.隐私权保护对“云端搜查”的制约。“当保护私人领域的人权没有得到认真对待时, 专制国家就会刺探人们最隐秘的活动领域。”[1]正是基于此，保护私权才成为防止专制国家的一个重要手段，也决定了我国刑事诉讼法的任务之一就是尊重和保障人权。隐私权保护是保护私权的应有之义，而“信息隐私”是大数据时代隐私权保护的重镇。随着高科技电子信息技术的发展，电脑、平板、手机等智能机器的普及，个人隐私已经从传统的人身、财产、住所通过网络途径扩展到了虚拟空间。在该领域中，私人信息以电子邮箱、聊天工具、网盘、网页浏览器等众多形式进行存储和传播，这些在云端存取和运算的数据信息具有高度的私密性，由此催生了新的公民权利即信息隐私权。然而，刑事诉讼权力的运行天生具有主动性、扩张性、失控性和腐蚀性，由此而来的云端搜查权也不例外。基于追求刑事诉讼“安全”价值的云端搜查活动，十分容易对被搜查人甚至第三人的信息隐私、通信自由造成侵害。故此，二者的合理让渡和均衡发展是世界各国侦查机关进行云端搜查时不得不考虑的重大问题。如美国的《电子通信隐私法》、欧盟的《个人数据保护指令》等，在进行云端搜查时各国对个人隐私的保护都做出了具体的规定。

2.正当程序对“云端搜查”的制约。刑事诉讼史证明，正当程序止步之处往往是人权遭受践踏之所。正当程序是指政府对任何权利的剥夺必须有正当的理由，经过正当的法定程序。它既是对立法的要求也是对执法的要求。这也回应了亚里士多德的观点：“法治应当包括两种意义：已成立的法律获得普遍的服从，大家服从的法律也应当是本身制定良好的法律。”[2]正当程序源于1215年英国《大宪章》，是英美法系法律程序的最高原则。程序是自由的保障，正当程序是为了抑制公权力的滥用，它在国家权力与个人自由之间划出了一条合理的界线。尤其是在被搜查人防御权较弱的云端搜查阶段，如果没有正当程序，基于公权力的天然属性，势必会对被搜查人的人权造成侵害。为此，美国于1789年通过联邦宪法第四修正案，旨在禁止不合理的搜查、扣押，并要求搜查、扣押令状的发出有相当理由的支持。该修正案是《人权法案》的一部分，是通过程序制约权力、保障犯罪嫌疑人合法权益的典型。

3.比例原则对“云端搜查”的制约。一般认为，比例原则这一概念最先出现于德国，由法治国家思想和基本人权理念衍生而来，之后在许多国家和地区有所体现，现在已发展成国际刑事司法准则之一。其基本内容是要求国家行为要达到的目标和对公民权利的影响之间要保持一定合理的比例关系。比例原则 “der Grundsatz der VerhaeltnismaeSSigkeit”包括三个子原则：适当性原则 (der Grundsatz der Geeignetheit) 、必要性原则(der Grundsatz der Erforderlichkeit) 和狭义比例原则 (der Grundsatz derVerhaeltnismaessigkeit im engeren Sinne; Proportionalitaet)。在刑事诉讼中比例原则主要体现在对侦查行为的限制中。针对云端搜查，适当性原则要求采取云端搜查要能够实现其预设目的；必要性原则要求要选择对公民权利造成“最小侵害”的云端搜查方式；狭义比例原则则要求国家实施云端搜查所造成的法益限制或损害，相对于其所保护的国家和社会公益而言，必须形成合理相称的比例。

(三)“云端搜查”域外立法规定

1.德国《刑事诉讼法》第110条。德国刑事诉讼法规定的常见的搜查对象是住宅、人身及二者所属物品。云端硬盘不是传统的实体物，存在于被搜查、扣押的实体物件空间隔离的服务器上，若囿于传统的搜查范围，云端这种虚拟空间即不能被搜查，否则违法。为了解决这一障碍，满足技术进步的革新需要，德国2008年在其《刑事诉讼法》第110条中增设第3款，赋予了侦查机关实施云端搜查的合法权利。德国《刑事诉讼法》第110条是对侦查机关查阅文件(包括具有思想内容的实体文件、存储在设备本身及需要网络连接储存在各种云端上的电子数据资料)的规定。依德国法而言，“查阅文件”即对文件的搜查、检阅，目的是确定文件是否具有证据能力，若具备则扣押，否则应发还持有人。换言之，查阅文件是决定是否扣押文件的一项搜查行为。理论上讲，云端搜查时若发现电子数据涉及特殊领域属于国家秘密、商业秘密、个人隐私时，就不得进行检阅和搜查。一般情况下，只有检察院或经其授权的侦查人员才有权查阅发现的文件。而只有当持有人同意时，一般的侦查人员才可以查阅，否则只能当着持有人之面将文件封缄，再加盖官方印章后送交检察机关。2004年7月1日生效的欧洲理事会《关于网络犯罪的公约》是有关电子数据搜查、扣押措施的国际性法律文件，其中第19条第2款规定了电子数据的搜查条件，其中包括计算机系统的公开性，调查的必要性等条件。德国为配合此规定，将侦查人员对文件的查阅范围也进行了延伸。当搜查的电子数据资料存在灭失的风险时，对被搜查对象所存储的媒介物的查阅可以扩张至通过该存储媒体能够联网访问的、与其空间分离的其他存储媒体，这在无形中进一步扩大了云端搜查的范围。值得注意的是：基于国家主权原则，一国侦查机关云端搜查的延伸范围仅限于本国领域内的服务器，若数据资料存储在国外的服务器上，则需要进行国际司法协助。如德国与美国签订关于刑事调查的法律互助协议*法律互助协议：指影响两个或多个国家的协议，允许政府基于刑事调查的目的存取储存在其他国家的云数据(包括存储在第三方设备上的数据)。2003年德国政府与美国政府签订了关于刑事调查事项的法律互助协议，并在2006年签订了补充协议于2009年10月18日正式生效。，避免了对他国刑事管辖权的侵犯。

2.美国宪法第四修正案。美国联邦最高法院将搜查定义为执法警察的行为侵犯了人们对隐私的合理期待。美国宪法第四修正案的核心原则是令状主义*根据美国最高法院，所谓令状主义是指：根据第四修正案，除非存在符合规定的例外情形，在司法程序外进行的，未经法官或其他官员提前批准的搜查在本质上是被认定为不合理的。，搜查的决定权和执行权相分离，司法机关(现实中一般是法官)签发搜查令后警察方可进行搜查。搜查获得司法令状需具备以下三个条件：(1)存在相当的理由；(2)由中立的司法官员签发；(3)令状有对所搜查对象和搜查范围的精确描述。一般情形下，无证搜查被推定是不合理的，这种例外情形被允许的情形由法律明确规定，即同意搜查、附带搜查、紧急情况等六种特殊的法定类型*美国最高法院已经确定了特定的无证搜查类型，在这些情形下社会法律实施需求非常重要，以至于警方虽没有申请令状但有权实施刑事搜查：(1)超越正常执法目的的特殊需求(special needs beyond the normal purposes of law enforcement)；(2)在街道上拦检搜身(stop and frisk on the streets)；(3)附带于合法逮捕的搜查(search incident to a lawful arrest,)；(4)紧急情况下的搜查(exigent circumstances)；(5)同意搜查(consent)；(6)对汽车的搜查(automobile searches)。，以此对搜查程序进行不断的细化。毫无疑问，云端侦查必然也受到司法令状的限制。另外，由于云计算具有海量存储性和广泛应用性，依靠计算机和网络连接存储在各种电子介质上的数据信息所包含的隐私利益已经远远超过传统搜查中的实体证据。在确定文件与犯罪的关联性时，那些无关的文件也会受到相同的审查。基于对公民权利的保护、防止政府以特定搜查令之名行任意性搜查之实，2006年美国各界法律人士在赛多纳会议(Sedona Conference)上提出了赛多那原则(the Sedona Principles)，建议以关键词和元代码限制搜索范围，这对云端搜查的法律实践产生了广泛的影响。除了美国第四修正案，美国还通过《美国法典》《电子通信隐私法》《爱国者法》以及众多判例来不断对云端搜查的程序进行限制和规范。

三、我国“云端搜查”的立法现状与未来展望

我国侦查机关进行云端搜查长期面临相关立法缺失的困境，这在理论和实践中业已产生了不少问题。直到2016年10月1日，两高一部颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据证据规定》)正式实行，云端搜查的合法性开始萌芽。在愈加民主与法治的现代化社会发展进程中，我国云端搜查程序的合理构建亦成为一种可得预见的潮流和趋势。

(一)我国法之“云端搜查”现状

德国刑事诉讼法授权侦查机关的搜查可以延伸至与电子储存媒介网络链接的云端空间，这对我国关于云端搜查的规范有一定的启发。“云信息时代”下，我国云端搜查实务需求较大，部分地区侦查机关在侦查阶段(甚至在初查阶段)都开始采用计算机链接云端的方式来获取证据线索。破案效果虽较为显著，可我国在立法上长久以来一直缺乏对云端搜查权的规定，实践中的操作也就悬于法真空边缘。

我国现行《刑事诉讼法》第二编第二章第五节是对搜查程序的规定，第八节是对采取技术侦查措施的规定，第48条将电子数据作为法定的一种证据种类。与此相关的还有我国《人民检察院刑事诉讼规则》第五节、第六节以及《公安机关办理刑事案件程序规定》的第五节、第七节，但这些规定均没有对侦查机关云端搜查做出干预授权。直到两高一部在2016年颁布的《电子数据证据规定》中，才初见云端搜查的合法性萌芽。

《电子数据证据规定》第1条将与计算机等设备网络连接后的网盘、网页、邮箱等云端上所存留的信息都纳入电子数据范畴，这与我们一贯的认知相符。第9条第1款规定：无法扣押原始存储介质的，可以提取计算机内存数据、网络传输数据等没有存储在存储介质上的电子数据。也就是说在搜查对象没有储存在被搜查的计算机或其他设备上，而存储在设备内存或网络传输中，则可以在网络上提取要搜查的对象。这赋予了侦查机关提取存储在设备内存和网络传输中的电子数据的权力，但明显与赋予其“有权对电子储存介质以及与其网络链接的云端进行搜查”有较大的差距，或者说该款的规定仅仅是云端搜查的一个较小的子集。但不得不说这是云端搜查合法化萌芽的体现。第9条第2款、第3款是对网络在线提取电子数据及网络远程勘验的规定，体现了云端搜查的精神，但是该规定存在较大缺陷：首先，网络在线提取与网络远程勘验的内涵与外延不明，可能造成理论与实践的分歧；其次，二者定性不明，是否属于技术侦查措施，应否按照技术侦查措施程序进行管理规范很难把握；最后，二者适用条件及范围规定得相当不明确，会导致实践上适用的随意性。

综上，两高一部的《电子数据证据规定》是《刑事诉讼法》的下位法，虽然存在出台程序不严谨、部分规定突破上位法等较多问题，但部分条文是我国云端侦查干预授权的萌芽，具有一定的里程碑价值。笔者认为，与传统的一般搜查程序相比，云端搜查具有无法忽视的特殊性，其搜查程序应独立于一般搜查程序。对云端搜查的干预授权应当由我国《刑事诉讼法》做出规定并进行规范。

(二)我国“云端搜查”未来展望

以德国为代表的大陆法系国家，往往在刑事诉讼法中对云端搜查程序进行了规定；以美国为代表的英美法系国家多通过若干成文法、证据规则以及判例从不同侧面对云端搜查程序进行了规范。基于我国国情和法治特色，应当在《刑事诉讼法》中明确赋予侦查机关云端搜查权力的前提下，进一步对云端搜查程序做出必要且合理的限制。

1.固定云端搜查案件的适用标准。出于法律保留原则和刑法谦仰性考虑，为防止云端搜查任意行使损害公民正当权益，应对适用云端搜查的案件具体标准固定化。“具体标准固定化”不是指必须列明适用云端搜查的具体案件类型，而是对案件疑难复杂性和社会危害性提出的要求，即，依据比例原则，在这些案件中需要有采用云端搜查的必要并且有理由相信采取这一措施可以取得相关证据。探析云端搜查与技术侦查措施的关系，规范适用云端搜查的案件标准对避免云端搜查的滥用具有重要价值。

2.授权法院行使云端搜查的批准权。云端搜查的审批程序是公民合法权益的一道重要保护网。云端搜查与一般搜查相比具有内容海量性、技术复杂性，并且权力干预辐射面积较大，对被搜查人甚至是第三人的信息隐私和通信自由都有影响。我国对于搜查的审批属于“自批自审”模式，云端搜查亦然，进行云端搜查的权力由侦查机关自己掌握，需要经过县级以上公安机关负责人或检察长批准。这种自我监督模式没有实现司法权力的制衡，容易造成批准程序流于形式。而搜查申请与审批相分离的外部审查模式是正当程序的体现，可以有效克服侦查机关自我监督的弊端，授权中立的法院行使云端搜查的批准权即具有法正当性。除此之外，构建司法化的云端搜查制度还需要对云端搜查进行实时监督、对无证搜查进行备案审查并与非法证据排除等规则实现良好配合。

3.设立相关主体的技术协助义务。我国侦查机关工作人员在进行云端搜查时往往遇到很多技术困难，来自第三方的技术协助有利于云端搜查的顺利进行，对提高办案效率大有裨益。一方面，我国法律没有赋予侦查机关有要求相关单位和个人提供技术协助的权力。仅规定在检查、勘验时，如有必要可以指派或聘请具有专门知识的人在侦查人员的主持下进行检查、勘验。另一方面，云端服务提供者对云计算的技术问题相比侦查机关工作人员更加熟悉与了解，但是同时云端服务提供者对云端用户的信息数据也具有法定的保密义务，若想侦查机关与云端服务提供者进行合理的合作，必须在法律上免除云端服务提供者在提供技术协助时泄露秘密的法律责任，确立云端服务提供者在云端搜查中向侦查机关提供必要技术协助的义务。

四、结论

网络技术在时代发展的过程中起着重要的助推作用，在云计算的成熟过程中也扮演着不可或缺的重要角色。如果将云端资源比作水龙头，网络就是输送水(资源)的水管，负责将水(资源)运送至各个地方。云端技术一方面给用户带来了便利，使社会迈向了一个新纪元，另一方面云计算的资源共享性、快速灵活性、存储分布性、高效易用性也被犯罪者所利用，给社会安定带来了威胁。利用云端科技的网络犯罪长久以来如阿喀琉斯之踵般是我国侦查机关惩罚犯罪的薄弱环节，赋予侦查机关云端搜查权力具有迫切性。德国法和欧盟《关于网络犯罪的公约》授权侦查机关的搜查可以延伸至与电子储存媒介网络链接的云端空间，以及美国法对云端搜查证内容要求的细化，都对我国构建云端搜查程序有一定的启发。我国应当在刑事诉讼法中明确赋予侦查机关云端搜查之权力，并依据比例原则、正当程序原则、权力制约原则对云端搜查程序进行进一步的规范，唯有如此才能在云信息时代背景下有效惩罚犯罪、保障人权，实现经济社会平稳有序发展的时代目标。

[1] [瑞士]托马斯·弗莱纳.人权是什么[M].谢鹏程，译.北京：中国社会科学出版社，2000:110.

[2] [古希腊]亚里士多德.政治学[M].吴寿鹏，译.北京：商务印书馆，1965:199.

〔责任编辑：徐雪野〕

2017-06-26

张潇文(1993-)，女， 湖北十堰人，硕士研究生，从事刑事诉讼法研究。

D914

A

1000-8284(2017)07-0097-05

国家安全研究 张潇文.论刑事侦查之“云端搜查”[J].知与行,2017,(7):97-101.