论赌博行为犯罪化的法理基础

朱建华 高 袁

(西南政法大学法学院，重庆 400031)

论赌博行为犯罪化的法理基础

朱建华 高 袁

(西南政法大学法学院，重庆 400031)

把赌博行为作为犯罪处理是我国刑法的传统做法；支撑这种做法的法理根据在于，国家权力试图全面主宰生活秩序、运用法律灌输道德教化；实效与预期的反差使得有些规范几近虚置；不可否认，赌博行为除罪化观点仍然需要进一步论证，但却富有教益。

赌博 权力 除罪化

赌博行为的犯罪化与除罪化是一个值得严肃讨论的问题。2006年《中华人民共和国刑法修正案(六)》对赌博罪进行了修改，把赌博罪的客观行为方式限定为聚众赌博或以赌博为业的行为，并且把开设赌场的行为从赌博罪中单独分离出来，另设为开设赌场罪。虽然有关赌博行为是否应当除罪化在理论上存在很多质疑，但是，令人回味的是，修正案(六)不仅没取消赌博类犯罪，反而加重了其刑事处罚力度。当下，互联网已渗入人们的生活，很大程度上已改变了人们的行为方式，同时，电脑和手机的普及，也导致赌博呈现类型化和多样化的特点，而现有的法律明显出现了滞后。如此状况不禁使人追问，驱使人们对赌博趋之若鹜的动因是什么，法律禁止赌博行为的原因是什么，赌博行为犯罪化的法理基础何在？赌博的相关规则是否已经虚设而有必要除罪化？

一、赌博是如何成为犯罪行为的？

(一)赌博行为的“常”与“变”

赌博行为自古有之。约五千年前，古巴比伦文明就已有掷骰子的赌博游戏。而在我国，据文献记载赌博行为发于夏朝，流行至春秋战国，自唐以降及至宋、元、明、清其势头不减反增。参赌人数迅速增长的同时，赌博的形式也日渐复杂，其规则也渐臻完善。

赌博最初可能是闲暇时光的一种娱乐方式，人们通过赌博来获得乐趣，但一般流行于贵族阶层。赌博的形式最初源于称之“六博”的游戏。六博又称“陆博”或“六簙”，是一种带有一定赌博性质的棋类游戏。之所以称之为“六博”，是因为游戏中需要骰子六枚，双方各执六枚棋子，六黑六红。关于六博产生的具体时间现已无法考证。《说文解字》中记载：“(六博)局戏也，六箸十二棋也。古者乌曹作簙。”古者乌曹是夏桀的臣子，由此推测，六博应当源于夏朝。

商朝后期或西周时期，六博的发展已初具规模。《史记·殷本纪》中记载：“帝武乙无道，为偶人谓之天神，与之博，令人为行，天神不胜，乃谬辱之。”从中可知，商代的帝武乙和西周的穆王满应该是六博的痴迷者。《穆天子传》中记载：“天子(穆王)北入邴，与井公博，三日而决。”[1]由此可知，周穆王与井公也是六博的爱好者。据现有资料考证，六博属于最早流行且具备道具和完整规则的赌博游戏，也成为后来各种赌博方式的泛称。由于六博也是一种博弈形式，所以在后来的很多博弈方式上，都可以看到六博的影子或影响。

六博开始在社会上普遍流行，应该是春秋战国时期。经济的日趋繁盛为普通民众的那种上行下效的模仿情怀提供了滋生的温床。于是就出现了上至皇帝贵族，下到百官黎粟都沉迷于斯的壮观景象。战国后期，随着商业城市的不断兴起，六博在这些地方久盛不衰。当然，除了传统的六博以外，“其民无不吹竽鼓瑟，弹琴击筑，斗鸡走狗，六博，蹋鞠者。”[2]赌博的形式也呈现多样化特点。

到了秦汉时期，赌博游戏的影响日趋深入。六博也慢慢地演变为真正的赌博活动。自魏晋以后，赌博的种类日趋丰富。六博也渐渐退出了人们的视野，被围棋、樗蒲、射箭以及摊钱等新生赌博种类替代。而唐宋元明的时候，赌博的种类进一步演变，球类、马吊、骨子、棋类和骨牌等喷涌而出。到了清朝末年，西方人带来了更多赌博种类，天津、上海等通商口岸开始出现规模化的赌场，轮盘赌、扑克、梭哈、回力球、跑马、吃角子老虎、各类彩票等西式赌博种类，如雨后春笋般涌现出来并且迅速风行。

纵观赌博的演变史，赌博规模的庞大以及所采形式的多样化，使得人们难以为其寻得一个一览无遗且一劳永逸的界定。我国自古至今有关赌博的法律文献也鲜有对赌博明确定义的先例。说文解字中，赌，贝即为钱财，者为堵的省略，有抵挡之意。意指以钱财为抵押比判断的输赢。于《辞源》中，赌博意为“以钱物作注来比输赢。”推敲其本义为搏胜负。而台湾《大辞典》中解释为“用各种方式胜负以博取金钱财物的游戏……”对赌博进行明确的概念界定显然很难，但是结合生活经验，一般而言，赌博即是以金钱、财物或者其他具有经济价值的无形财产作注比输赢的行为。[3]P659关键之处在于参赌者投入的是经济利益之物，获取的也是经济利益之物，能否获胜取决于一种随机的结果。这种定义方式忽略了对赌博形式的具体考察，直指赌博的本质之所在，对我们理解赌博行为有莫大助益。

(二)立法规制的回视与追溯

对赌博行为予以法律规范的历史几近与赌博行为的兴盛同步。因其与中国古代社会重义、节俭、节欲的价值观念相违背，对社会财富的增值无丝毫益处，反而刺激了人们的投机和侥幸心理，增加了社会财富的消耗，同时导致了社会秩序紊乱并容易诱发其他犯罪案件，所以历朝历代对赌博的惩处一直没有停止过。作为已知我国封建社会第一部成文法典的《法经》就有了关于赌博罪的规定，士民赌博者，处以“罚金三币”；太子赌博，处以笞刑三十；如果再犯，加重刑罚；屡教不改者，便更立太子。秦朝时期，无论官民只要私下设赌，轻者“刺黥”，重者“挞其股”。到了汉代，刘邦将禁赌的重点放在官吏，凡官吏“博戏”财物者，罢黜官职，“籍其财”。即使是身为公侯将相，如果参与赌博也会受到较为严厉的刑罚。南北朝时期延续了汉代严惩官吏参与赌博的作风。史书记载中因赌博而落得“白衣领职”、“樗蒲戏免”[4]的官吏不乏其数。唐律《杂律》以博戏赌财物为罪名做了详尽的阐述，“诸博戏赌财物者，各仗一百。赃重者，各依己出，准盗论。其停止主人，及出玖，若和合者，各如之。赌饮食者，不坐”。唐律不仅对赌博的含义进行明确规定，也界定了赌博的范围及处罚标准。并将为赌博提供赌局及开设赌场的行为，予以定罪处罚。唐律《杂律》关于赌博类犯罪的规定，为后世禁赌律法的完善奠定了坚实地基础。宋元时期对赌博的处罚尤为严厉：轻者罚金配遣，重者处斩。对于赌博之人处以斩刑，可见刑罚之重。宋朝开国之初制定的法典《宋刑统》对禁赌的律文几乎沿袭了唐律《杂律》的规定，但在实际的执行过程中，远远超过了律文限制：凡在京城赌博者一律处斩，凡隐匿赌徒不报者与之同罪，京城以外犯赌博罪的一律发配充军。元朝法律对赌博严令禁止，参赌者轻则杖刑，重者流放。明朝在重典治国的立法思想指导下，进一步加大了对赌博的惩处力度，法律规定凡犯赌博者一律“解腕”即砍手。清朝基本上沿袭明朝的律法，《大清律例·杂律》中也有专门的赌博条款，若是官吏参与赌博，不仅要被革职并且不准花钱减罪，永不予以录用。1911年，清政府在《大清新刑律》第22章规定了赌博罪，共有7条。对于一般赌博者、以赌博为常业者、开设赌场者、发行或购买彩票者规定了不同的自由刑和罚金刑，禁赌法律从此被纳入了近现代法律体系之中。民国时期所颁布的《中华民国刑法》、《中华民国新刑法》也都有关于禁赌的规定。

我国现行刑法将赌博罪规定于妨害社会管理秩序类罪之下，其中第303条规定：“以赢利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”该条款源于1979年刑法第168条的规定，1997年修订时增补了“开设赌场”的规定。从各个时期的法律规定来看，国家对待赌博行为的态度是明确的，也是以一贯之的，其处罚也不可谓不严厉。但是，赌博这种恶习不仅并未得到根除，相反却在令行禁止的环境中得到了不同程度的发展和演化。即便是古代刑法的严刑峻罚也没有扼杀人们赌徒般的热情。可以想见束之高阁的刑罚规范面对门庭若市的赌场只能望洋兴叹，上下其手的执法举措使得赌博之风堂而皇之地弥漫。立法内容与现实场景的鲜明对比促使我们去反思关于赌博的规范根据是否已经因时过境迁而不合时宜了。立法者到底要通过惩治赌博达到什么样的目的呢？或者说立法者在禁赌的背后隐藏着其他的规范动机？

(三)秩序、物质和意识的必要考量

1、限制非生产性聚集以控制社会秩序

当人类最为基本的生存问题得到某种程度的解决之后，消遣娱乐便成了人类群体的核心问题。赌博可能不是唯一的选择，但是它确实能够迎合人类的某些根深蒂固的天性。

群体聚集是赌博的一种表现形式。群体的聚集有生产性的和非生产性的两种。前者如田间劳动，工厂工作等；后者可能出于任何从事生产经营之外的目的，诸如出于政治动员，文化生产等目的而为之。国家通常鼓励奖赏生产性的聚集。因为这种聚集方式一方面可以增加社会财富，另一方面有利于民众健康情操的习得和社会安定局面的形成。但是对于那种非生产性的聚集却是国家机器所警惕和怀疑的。这种聚集既不会增加国家的总体财富也不会创生个人财富，只是财富在参与者手中流转。结果是既会生产出赤贫乍富者，同样也会造就倾家荡产无家可归者。如果说这种情形还只是与国家组织间接相关，国家还可以容忍的话，那么，因赌博所生产出的那部分破产者成为社会秩序的不安定因素甚至潜在威胁却是国家所最不愿忍受的。

除了破坏社会秩序的稳定，历朝历代统治者对赌博行为不予容忍，更有其深层次的原因，即赌博行为的泛滥，会严重危及统治者辛苦打造的社会等级制度。从我国古代法律规范的起源来看，秩序的要求即使不是立法的惟一宗旨，也是其中最为重要的部分。在法的价值体系中，秩序在一定程度上是优于正义、公平和自由等价值的。正如亚里士多德所说:“法律(和礼俗)就是某种秩序,普遍良好的秩序基于普遍遵守法律(和礼俗)的习惯”。[5]P353凯尔森的名著《法与国家的一般理论》开篇便明快地强调:“法是人的行为的一种秩序”。[6]P3我国古代统治者偏好秩序价值的原因，是因为秩序价值有利于稳固政权，也是维护社会秩序稳定的力量，统治者需要借助秩序来实现专制统治。伴随着社会大分工后阶级的出现，在经历过短暂的奴隶制社会后，逐渐形成了一个典型的人治模式，即皇帝一人唯尊，地主和士居中，农民处于最底层的金字塔式的等级秩序。统治阶级为了维护这一等级结构，则需要借助立法并以法律的形式确定下来。行政法、礼仪法和刑法共同作用维护着整个社会秩序包括等级秩序。其中，体系最为完整的是行政法，其次便是礼仪法，而刑法做为保障法，便于统治者通过合法暴力保障行政法和礼仪法的遵行。“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”。“失礼之禁，著在刑书”。[7]中国古代的统治者通过礼法并用，以实现秩序价值。

虽然赌博可谓之人的基本本能活动，但在中国文化传统观念中，普遍认为赌博是不劳而获、以欺诈和不公正的手段获得他人财物，更扰乱了儒家所尊崇的礼，即尊卑、贵贱、上下的界限。而礼又是作为统治思想和被统治者必须遵守的道德行为准则的核心。虽经历各学说冲击，但礼的核心地位一直没有动摇。上至君臣下至百姓，其道德准则都是以礼为标尺，“修身、齐家、治国、平天下”是人们基本的理想追求，其中，“修身”的基本原则更是要求做到“非礼勿听、非礼勿视、非礼勿为。” 孔子认为赌博行为“兼行恶道”[8]。有害于礼义，孟子斥其为“五不孝”之一[9]。赌博的参与者遵行平等的游戏规则，进而对礼制产生严重冲击，并破坏礼制所确定的核心等级秩序，即“君君、臣臣、父父、子子”。简言之，赌博触碰到了统治者赖以维持等级秩序的最敏感地方。对于赌博这类违背礼之行为，礼法无法有效地约束，所以历朝历代的统治者均将其置于刑法范围内予以规制。

如上所言，对赌博行为的严惩显然掺杂着对安定秩序的诉求。国家希望每个民众各司其职，为谋生而专注于自身的建设性工作，而不是群体性地聚集在一起从事这种不产生任何价值的赌博活动。

2、调整财富分配以控制经济命脉

一国经济的发展有赖财富资源的合理流动与配置。封建制经济与市场经济的运行尽管不同，但是国家希望清晰地把握经济命脉、调整财富的分配情况的初衷是没有改变的。因为尽可能地控制整体的经济运行以便减少国家危机出现的风险是每个国家统治者必须考虑的问题之一。在中国古代，皇帝是国家财富的最终拥有者，也是财富的最终的分配者，他是不希望看到通过非正常的方式聚敛财富的行为发生，财富的集中以及膨胀可能会成为一种不顺从的势力，甚至成为国家权力的暗中竞争者。

在现代市场经济条件下，各种资源都由市场予以调整以便形成最优的占有及用益模式。但是通过赌博行为所生的财富流动显然并不符合这种目的。赌博的能力至多算是一种非能增加社会效益的奇技淫巧，输赢的结果伴生于偶然与运气。这时的财富转移很难说得上合理，更算不上是有利于社会的发展。相反，更多的情况是带来恶性循环，使得更多的财富进入到这种非生产性的环节当中，吸引更多的生产力来从事这种结局必然是徒劳无益的活动。

“秩序中总是交织着复杂的权力网络。而在这复杂的权力网络中，又总有一些权力具有比其他权力更显著的奠基性和辨识度。它们成为支撑经济秩序存续的关键要素。在经济秩序中，这类权力通常呈现为国家权力和社会权力。”[10]自始至终，国家权力在权力体系中，一直处于重要位置并且扮演重要角色。国家权力甚至具有决定其自身经济形态的强大支配力。在传统中国社会中，握于皇帝手中的国家权力对于经济形态的筹谋在基本上塑造了农业经济为主的经济秩序。虽然近现代中国竭力修正重农抑商的传统经济秩序，但其工业化的推进及展开仍置于国家权力之下。即便在重商主义时期的欧洲，国家权力对于经济秩序仍处于主导地位。“即便是德意志第三帝国的新经济秩序，同样建基于政治权力之上。国家统制之下推进的卡特尔化成为这种秩序重要支撑。在更极端的意义上，这种经济秩序成为政治秩序的附庸。经济活动都旨在实现战争和政府构想的需要。”[11]P717国家权力必定要试图参与更多的经济活动，不管是以隐藏的还是以明显的方式。如果国家权力不去尽力谋取对经济活动的主导权，那么可能的结果便会是渐渐失去对民众生活直至国家机器的驾驭。通过赌博这种非正常的渠道所为的财富分配是与这种国家权力意识背道而驰的。

3、影响个人观念以塑造国民意识

传统礼教讲究君子生财取之有道，用之有度，不劳而获肆意挥霍将成为众矢之的。这种礼教的推广有助于温良的国民意识的塑造，当然也便利于良善的统治秩序的形成。国民意识最终还是要还原为对个人观念的培养的。个人的观念指导着行为的趋向。统治阶层并不反对民众的趋利行为，但是却要调整民众的取利方式。因此，个人对财富的观念以及对生财方式的选择其实都是国家本身所要关注的问题。毫无疑问，统治阶层希望民众在秩序的范围内，在主导的意识形态许可的界限内形成对待财富的积极而富有教益的态度。无论如何那种怀着奸狡心理所为的投机行为是与国家所设想的诚实的道德理想相去甚远的。国家以法律的形式规定赌博为犯罪行为实质上是在向民众灌输一种作为真理的知识。应受惩罚的都是错的，只有合法的东西才是为国家所许可的技艺。国家权力通过影响个人观念来锻造国民意识进而构建起生活世界，在这一过程中可以说法律的规训起着至关重要的作用。统治阶层掌握着国家权力其实也就掌拥有着解释真理的权力，通过法律统治者向民众宣讲一种正确生活方式的信念。让每个人通过知识，道德和法制的训练和学习过程逐步使自身变成“理智的”“道德的”和“合法的”主体，让自身肉体欲望满足和活动方式自律地符合整个社会的规范。[12]P243这种对民众情操的培养伴随着国家权力运作的始终，成为国家机器的重要职能之一。

正是基于以上三个方面的考虑，赌博行为历来为国家权威所不容。赌博行为一方面扭曲了国家对资源财富的配置，实质上窃夺了国家的权力。另一方面也败坏了公平诚信的社会风尚，实际上减损了国家作为道德风尚维护者的形象。因而，我国各个时期的立法对赌博行为的立场都是明确坚定的。

二、赌博行为缘何禁而不止？

就我们经验所及的范围而言，与刑法规定的强硬立场和惩罚相映成趣的却是各个时期赌博行为蔚然成风的现实情形。当人们置法律规范于不顾而孤行其事时，法律本身便徒具其名，成为一纸具文。究其原因，不外有二：

(一)以“堵”治“赌”压抑了人的本能性倾向

社会的进步带来了经济的持续繁荣，从而为人类创造了闲暇。尤其是在等级社会中贵族几乎是不需要从事体力劳动的。在这种情形下，寻找一种聊以消耗精力的生活状态似乎成为了不可避免的选择。

赌博将游戏和财物归属融为一身，颇具游戏性、胜负性、技巧性、风险刺激性、财物占有的转换性、机遇性，相对其他场合或状况，参与赌博的人更容易在赌场上得到一种精神解脱。这使得赌博已然成为一种文化，流行于世。古时的斗禽(鸡、鸭、鹅)之博戏，由来已久，斗鸡的创始更早于斗鸭、斗鹅，于春秋时期便有记载。将两只凶猛的家禽放在一起，引诱它们互相啄咬，下注博输赢，以此寻求乐趣的博戏活动。战国时期，斗鸡盛行，三国时曹丕、曹植等皇亲国戚十分喜好斗鸡，常常邀请宾朋共戏，并共作描写斗鸡的诗篇。《史记·苏秦传》有载：“临淄甚富而实，其民无不吹竽鼓瑟、弹琴击筑、斗鸡走狗、六博蹋鞠者。”除了斗禽，斗蟋蟀也是古时一种颇受欢迎的博戏活动。斗蟋蟀开始于唐代天宝年间，至明朝谓之促织。促织流行于北京一带，开斗时，“他们取出自己的蟋蟀，放进一个面盆或者其他干净的器皿，然后，用一小片东西，即诱使它们接近，当它们接近到足以相互发起攻击时，开始猛烈进攻，常常在第一次打击时一方咬断另一方的脚。胜利的一只马上鸣叫，并赢得赌博。”[13]P84据说宣武帝在位时，酷爱斗捉织，官吏投其所好，争相贡献蟋蟀，以媚邀宠，因捕蟋蟀有功而获官职者大有人在。这在当时造成了极坏的影响。朝廷风气不正，民间也养促织和斗促织成风， “京师人至七八月， 家家皆养促织” ， 为了搜寻蟋蟀， 很多健夫小儿 “群聚草间， 侧耳往来， 面貌兀兀若有所失者”。[14]所以自赌博出现以来，就吸引了人们的浓厚兴趣及广泛参与，进而具有了“社会化”的特点。

赌博能带来心情的愉悦，紧张刺激过后的舒缓以及竞争取胜后的欣喜若狂。这些都迎合了特定时空的人类的精神层面的需要。从经济学的角度来看，投机心理和对于财物的无穷欲望是促使人们反复从事赌博行为的直接动力。不同阶层的人迷恋赌博，动机或目的不尽相同，虽魏晋南北朝时期，有文人雅士聚集赌博只为在赌场上无拘无束地充分展示自己的智慧和天性，从而求得一种社会认同，博得一个通脱旷达的名声，但毕竟只是特定时期特定人群的表现，赌博追求财物则具有普遍的意义。

一些赌博以巨额钱物作赌注，这时赌博的刺激性、财物转换性被无限放大，自然诱惑力很大。人的欲望无止境获得财富的欲望也时刻暗流涌动，一旦遇到相关的心理暗示便会激发这种冒险一博的情绪。而且人们往往对输赢的结果保持一种非常侥幸的心理，在结果出来之前总以为输家不会是自己，也相信自己总能控制局面，能够时刻保持自我克制以全身而退。一场赌局中，新手上场往往赢钱。只因其没有患得患失之心，在贪念还没有滋长之前，不会迷失，而一旦初尝意外之喜的味道，贪念便滋生。贪字和贫字只差一点，一夜暴发的贪心会导致赌博过度。并不是所有的人都有能保有一颗平常心，由贪至贫，正是人性弱点所致。在现代社会，人类已经异化为货币的奴隶，货币反倒成为了主人。人们的努力都或多或少地与货币这种等价物相关。如果有一种简单而迅捷的方式获得这种等价物，那么即便有所投入，存在风险也似乎是可以接受的。一言以蔽之，赌博情结充分体现了人性中难以泯灭的元素，因而导致了赌博行为的不可避免性。如果立法者试图通过法律去颠覆这种人性趋向显然是设定了过高的目标，实际上是在以过高的伦理道德要求人们实施恰切的行为。这也必然会使得现实与预期有着巨大的反差。

(二)单向的法律惩治损害了人们的法感情

纵观各个时期的法律文本，对待赌博行为过分强调以惩罚的方式斧正其恶，而且在古代还过多地使用身体刑。这种身体刑的教育意义极差，中国古代历朝历代皆重视农业生产，被处以身体刑的人，由于身体的残缺，劳动力必然下降，所能从事的行业受到限制，为了生计，再次受到赌博的诱惑亦不足为奇。况且，一时的皮肉之苦很易忘记，而精神的持续渴求却难以得到彻底的满足，所以一经触动总会有迸发的可能。

国家惩罚的实现是权力运作的直接结果。对待赌博行为的态度实际上仅仅是权力强制介入民众自治生活的单纯实践。其间既缺乏与民众的交流，也不存在民众自愿接受的道德基础。即使存在着对恶赌成瘾者的道德谴责，可一旦这些人因此倾家荡产时，这种谴责可能旋即被同情所取代。即便不是如此，也会认为其惩罚已然实现。如果国家再强加任何法律上的惩罚，可能会给人们以过剩之感。这种过剩感会损害人们对法律权威的怀疑甚至产生抵触之情。在当今珍视个人自由的社会中尤是如此。法律的严厉规定，非但没有阻却或延缓人们赌博的脚步，反而在既有的合法的赌博形式之外，衍生出了新的赌博形式，以迎合人们被挤压的贪念。现行刑法在《刑法修正案(六)》之后加重了赌博罪的刑罚。面对治安管理处罚法、民法甚至刑法的法律规定，赌博行为非但没有消声灭迹，反而呈现出多种形态样式。我国并不禁止与市场交易有关的赌博行为，比如，具有赌博性质的股指期货、对冲交易和彩票，这些都属于国家允许的合法的赌博形式，但是因为其相关政策存在着一定的弊端，而使人们把目光转向了地下赌场或地下彩票。以彩票为例，我国目前与其相关的立法只有财政部、民政部和国家体育总局联合发布的《彩票管理条例实施细则》这种较低层次的规范性文件,而没有一部由国家立法机关统一颁布实施的法律。彩票的相关政策存在两个问题，一是现行彩票发行计提过高，而彩票的中奖率相对较低，二是对彩民的法律保护呈现空白状态。而参与彩票活动的人，大都是低收入群体，人们无力在最短的时间内改变自己的境遇，希望拿出收入的部分或全部，通过最快的途径改变现状，全身心地投入并享受着赌博带来的刺激和身心的愉悦。因为现有的合法的赌博形式使人们付出的精力和财力与期望值不成比例，于是一些替代的赌博形式便应运而生。[15]互联网+的时代，微信、QQ等平台的设置，让赌博的形式变得更加隐密。对赌博行为的打击成本也不断加大。之于这些新型的赌博行为，国家惩罚显得苍白无力。

在传统伦理的统治力已经受到极大削弱的今天，民众不希望自己选择自己生活的权利为任何的国家的隐匿目的所破坏，这就要求把国家惩罚的范围压缩到最小，惩罚的力度降至最低，否则人们就会想方设法规避法律的规定。源于对法律或者说是对惩罚效力的高估，使得立法轻视了人性之使然。国家试图令权力在任何领域都取得成功，这有违权力的运行规律，也不恰当地介入了民众的私域，必然会受到不同程度的排斥。

三、除罪化——一种危险的信号？

立于对赌博犯罪化原因的考察以及无法通过单纯的惩罚遏制赌博的现状出发，国内许多学者纷纷得出了自己的结论，认为赌博行为应当犯罪化的学者们强调完善其规范，强硬其执行力度，另有部分学者直接建议将赌博行为除罪化。后者显然已经不满意于对既有规范的小修小补，认为与其名难符实还不如索性放弃“名”的要求。

而西方国家，对于赌博是否应当除罪化，也持两个态度：大多数欧美国家不将赌博行为界定为犯罪，如美国、俄罗斯、泰国等。但是，德国、加拿大、日本、韩国等国却将赌博行为界定为犯罪。如日本刑法典在第 23 章《赌博与彩票罪》中规定了对赌博、开设赌场以及常习赌博的刑罚。

在我国，赌博由两个不同的法律部门调整，即行政法和刑法。情节轻微的赌博属于一般违法行为，由行政法予以调整，而情节严重的赌博属于犯罪，由刑法予以调整。大陆法系国家一般没有行政违法和犯罪的划分，但轻微赌博行为受《治安管理处罚法》调整，这类似于大陆法系国家刑法中的违警罪。所以我国应属于将赌博行为规定为犯罪的国家。

近年来，一些规定赌博为犯罪的国家也发生了转变，如越南、泰国及新加坡等国家逐渐开始了赌博除罪化的进程。对于赌博行为是否规定为犯罪，不同国家、甚至同一国家的不同发展阶段，都存在不同的态度。通观当今各国的法律规定，有相当数量的国家允许赌博行为的存在，只不过监管也较为严格。同时，规定赌博为犯罪的国家，在罪名种类上也多将赌博类犯罪又划分为普通赌博类犯罪和特殊赌博类犯罪。

我国当前形势前景堪忧。近年来，公安机关每年查处的赌博人数在130万左右，或许这不过是豹之一斑。而且随着打击力度的增大，更多的参赌人员为了逃避法律的制裁而转入了地下或者海外赌场。据信，每年约有6000亿资金流向了国外及港澳地区的赌场和马场。造成这种局面的原因与其说是制度的执行不到位，相信在查处此类犯罪的过程中执法机关已经是疲于奔命了，毋宁说是制度设置本身的问题。赌博本身就是一种易发难查的行为。我国刑法第303条所规定的聚众赌博、开设赌场以及以赌博为业三类犯罪行为，除开设赌场外其余两类都是很难查证属实的行为。在信息技术如此发达的时代，以网络为载体的赌场经营方式的兴起使得即便是开设赌场这种行为也很难调查取证。所以破案难度的加大也令赌博犯罪很难进入到司法程序得到真正的法律制裁。在这种形势下声称放弃对赌博行为的刑法管制似乎是一种无奈的选择，甚至给人一种弃置国家权力的错觉。实则不然，除罪化是20世纪中叶西方国家基于自由主义的哲学基础所提出的富于创意的刑法改革思想。主要针对是那些没有被害人的犯罪。

除罪化理念最初起源于 1957 年英国公布的《同性恋和卖淫的沃尔夫登委员会报告》。继同性恋行为获得英国法律的认可之后，欧洲法律界除罪化的呼声此起彼伏，也渐渐付诸于立法层面。自杀、堕胎等无被害者的行为渐渐被除罪化。对于这些没有被害人的犯罪，除罪化的思想体现在罪与罚两个方面。在罪的方面主要是将这些无被害人的犯罪除罪化或者仅列入违警罪的范畴，在罚的方面主要采用一些非刑罚的处遇方式，使得刑罚向宽缓的教育刑转变。另外，除罪化的思想表现于刑事司法中即是通过变通刑事诉讼程序方式，采取起诉权宜主义(又称“有条件不起诉”)的诉讼解决方式，以及通过采取缓予宣告制有条件地不执行已判刑罚。[16]P109应当说除罪化的思想体现了刑法的谦抑性、补充性和辅助性，是刑法发展的必然趋势。

刑法除罪化思想其实与刑法的机能相关。刑法的机能在罪刑法定原则中具有特殊的含义，是指以罪刑法定为基本原则，重视保护个人权利的现代民主国家刑法的机能。简言之，就是刑罚在客观上发挥的积极作用。但是关于刑法机能，中外学者尚有不同的观点，日本当代学者在刑法总论中都谈到了刑法机能的问题，对刑法机能做出了不同的分类，大致有二分法、三分法及四分法几种。[17]但诸多分类具有一个共同点，就是都包括自由保障机能和秩序维持机能。自由保障机能，是指刑法具有限制国家刑罚权的发动、从而保障人们个人自由的机能，而秩序维持机能，是指刑法具有维持社会公共秩序的机能。刑法属于法律，受制于经济基础是社会的产物。在不同国家，或同一国家不同时期，刑法机能可以有所侧重，而赌博的犯罪化问题，最直接的体现就是刑法自由保障机能和秩序维持机能的冲突。基于我国目前的社会现状，特别是赌博行为对家庭、社会的破坏性，对于赌博的刑法规制应侧重于秩序维持机能。若刑法不对赌博行为进行有效的法律规制，无疑产生侧面鼓励赌博的错误性认为，进而加大赌博者的主观恶性。反之，从微观经济学角度，若能构建科学的法律规制体系，让赌博行为的“成本”远远大于“收益”，从而达成限制赌博者的欲望阻止赌博行为的目的。正如自由价值和秩序价值，刑法的自由保障机能和秩序维持机能也具有矛盾性，不能绝对放纵其中一种机能，也不能完全限制一种机能，而是尽量平衡并有所侧重，进而引导两种机能的良性互动。其直接体现就是刑法公正地对公民的自由给予完整保护又予以合法制约。进言之，刑法公正之于社会秩序，则相互依赖、相互制约。因此，赌博行为的除罪化，仍需对现有赌博类犯罪进行补充完善，进而在正义前提下，实现秩序价值和自由价值的良性互动。

说到底，除罪化的思想是要在刑法的保护功能与个人自由之间划界，使得国家权力介入国民生活的程度有所限制，不至于强行处分属于民众自由选择范围内的权利。表面上看这样做限缩了刑法规范控制的领域，其实却节约了法律资源以便集中力量致力于更为重大的问题。也使得具体的刑法规范不致因长久得不到贯彻而丧失其权威和实效。至于赌博行为，从最初的立法初衷来看即是国家强行推广其道德秩序的一种表现，是国家权力在隐匿目的之下向民众私域渗透的一种方式。及至今日我国刑法理论的通说仍然肯定赌博罪侵犯的客体就是社会风尚和社会管理秩序，[18]P554并非说这种风尚不值得推行，关键是怎么来推行。刑法为了维护这种道德风尚到底还要疲于应付多久是我们不得不反思的问题。不劳而获之所以被套上负面的评价色彩，通常是因为不劳而获的人在获利的同时也造成了别人的损害。[19]P259但是对于赌博行为来说，无论是否发生损害几乎都是在行为人的合理预期之内的。对它的负面评价如果不是思维的惯性，就是被外界强加的虚假的印象。不可否认，对赌博予以除罪化将牵一发而动全身，不仅会引起法律规范内部的连锁反应，而且还会影响人们道德价值判断的变动。然而，从股票彩票的本质来看它们也不过是赌博的变种，坦率地讲是国家权力予以支持的赌博方式。从其发展历程来看也有着从一开始排斥到最终普遍接受的过程。既然如此，我们似乎可以预见到将来赌马也会成为一种合法的形式。那么，广而言之，普通赌博形式的除罪化似乎也是合乎逻辑的。其实就赌博这种行为的控制而言，重要的不是完全禁绝它而是要密切关注赌资的来源及流向，相应规则的制定以及赌场秩序的维护。这些才是国家权力所应当涉入并且完全能够有效控制的领域。

在我国古代凡是儒学强化的时代，对赌博的道德约束和法律控制就特别严厉，作用也特别明显；反之，在儒学受到冲击，儒家思想较淡化的时期，其控制力则减弱，赌博也随之活跃。这构成了中国赌博史和禁赌史的一个特点。[20]P159现时代，伦理道德的约束逐渐淡化，赌博行为及其伴随的相关违法犯罪行为的数量也会增加。尤其在经济低迷期或调整期，相关的犯罪发生率相对会更高些。根据中国裁判文书网的数据显示，2013年以前，每年全国与赌博行为相关的犯罪数量不到1万例，以赌博罪入罪的案件基本在1000例以内。而近几年与赌博相关的犯罪数量激增，2013年全国与赌博行为相关的犯罪有28171例，而其中以赌博罪入罪的则有2561例，占总数量的9.1%。而2014年，全国与赌博行为相关的犯罪为36101，而其中以赌博罪入罪的8984例，占总数量的24.9%。到了2015年，全国与赌博行为相关的犯罪就有43383例，而其中以赌博罪入罪的则有11165例，占总数量的25.7%。2016年，全国与赌博行为相关的犯罪29386例，而其中以赌博罪入罪的7709例，占总数量的26.2%。从上述数据可以看出，近几年经济低迷的时期，犯罪的数量不断增加。德国著名法学家拉德布鲁赫指出，“所有秩序，无论是我们在生命伊始的混沌状态中所发现的，或是我们要致力于促成的，都可从法律引申出他们的名称。”[21]P1而在法律中，“秩序其实被视为第一位的价值理念，必须先有秩序，才谈得上社会公平。”[22]P45因此，在我国现时的社会大环境下，国家权力必定加强对经济秩序的管控，而立法者在兼顾公民权利和社会秩序两种价值的同时，更多的倾向于优先选择秩序价值。

事实上，从最高人民法院和最高人民检察院关于赌博罪的司法解释中，以及具体的司法实践中可以看出那种区分普通的娱乐行为与非法赌博行为的倾向。只有那些危害性重大的非法赌博行为才是刑法的锋芒所向，而不是所有可以归之于该概念之下的行为都具有应受刑罚惩罚性。在现行的立法规范之下，准确理解并适用关于赌博罪的规定是赌博罪除罪化的前奏。特定行为的除罪化必然会经历一个或长或短的过程，赌博罪作为一个有着传统根基的罪名概莫能外，但是这种除罪化的结果值得期待，也需要学人做出应有的努力。

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(责任编辑：黄春燕)

Exposition on the Jurisprudential Foundation of Penalizing Gambling

ZhuJian-huaGaoYuan

(Law School of Southwest University of Political Science & Law, Chongqing 40031)

The criminalization of gambling is a tradition of the idea on criminology in our nation. In essence, this idea reflects the hidden purpose for the national power to control the whole living order and instill a sense of ethics. However, the norms concerning gambling are almost deserted because of the sharp contrast between its efficacy and the anticipation. Although the view on decriminalization of gambling needs to be strictly argued, it enlightens us a lot.

gambling; power; decriminalization

1002—6274(2017)01—030—08

朱建华(1956-)，男，江苏阜宁人，西南政法大学法学院教授、博士生导师，研究方向为刑法学；高 袁(1979-)，女，辽宁辽阳人，西南政法大学法学院博士研究生，研究方向为刑法学。

DF611

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