商标权行政保护的实证研究*

杨 敏

(山东政法学院民商法学院，山东 济南 250014)

商标权行政保护的实证研究*

杨 敏

(山东政法学院民商法学院，山东 济南 250014)

通过对我国商标行政执法和行政诉讼的统计数据进行实证研究发现，行政查处已经成为商标执法的重点和维护商标权的重要手段。其中，对商标侵权行为的查处成为行政部门处罚商标违法行为的重点，这种查处越来越多地依赖于商标权利人的举报，而在商标执法程序和商标侵权认定等方面还存在诸多不足。需进一步完善和强化商标权的行政保护，提高商标执法的主动性和规范性，废止由权利人认定是否构成商标侵权的做法，完善行政执法的监督机制。

商标权 行政保护 实证研究 行政查处

一、商标权行政保护的理论争辩和实践选择

对知识产权进行司法与行政的并行保护，乃各国的通行惯例。商标权的行政保护具体包括行政确认、行政处理、行政查处、行政救济、行政法制监督和行政服务等。其立论基础在于，商标权虽是一种私权，权属纠纷虽属民事纠纷，但是部分侵犯商标权的行为不仅损害了私人权益，而且扰乱了正常的社会秩序，侵害了国家与社会公众的利益。知识产品的公共性，要求在司法保护之外另行建立与之并行的行政保护途径，TRIPS协议就对行政程序及救济专门做出的规定。商标权行政保护主体是行政管理机关，遵循的是行政程序，运用的是行政职权和行政手段，它关注的不仅是个案保护，更是知识产权市场整体秩序的维护。

对商标权的行政保护实际上存在一定争辩。对于商标权的行政保护也并非没有反对声音，甚至商标权行政保护的去留也一直存有争议。反对者认为应强化司法保护而不是行政保护，私权属性决定了行政干预的不当，行政机关权力扩张容易导致权力滥用，强调行政保护会削弱司法保护，与法制建设的要求不尽一致。[1]P23不过，商标权作为知识产权在得到立法者的确认后，还需要执法者的具体落实。支持者认为，从未有一种权利像知识产权一样，需要依赖公权力的保护，这是因为知识产权是支配权，但知识产权的无形性使得权利主体根本无法进行事实上的支配，不能对知识产权客体实施有形的控制、占有和保护，这就为知识产权的保护较之有形财产权的保护显得愈加困难。“千里之外，权利已被侵害，只剩下了无奈”，知识只能依靠虚拟的法律防线进行法律上的支配。因此，知识产权完全依赖于法律，没有执法者，便没有真正的知识产权。知识产权是法律塑造的，具有较强的人造色彩。正因为这种依赖也使得知识产权受到法律的更多限制，这种限制要远比其他民事权利的限制更具体、更严厉。此外，有学者指出：“知识产权的行政保护有着司法保护不可替代的作用, 其优势在于政府可以运用多种行政手段保护知识产权, 加强保护力度, 提高保护效率。”[2]P56因此，作为知识产权的商标权的行政保护具有重要价值。

但是，无论学界如何争议，我国立法和司法实践中确认了商标权保护的双轨制度，即行政执法保护和司法保护并存制度。1982年的《商标法》第38条确认了商标权保护的双轨制，但是2001年修改的《商标法》考虑到国际通行规则以及侵害商标权纠纷的民事纠纷性质取消了工商部门的责令赔偿的权力。2013年修改的《商标法》则沿用了双轨保护体制，第60条、第61条做了比较详细的规定。而且，商标权的行政保护事实对商标权保护起到了较大的作用。商标权的行政保护主要包括工商行政保护和海关行政保护，但不限于上述两种。“行政执法和司法保护对加大商标权保护力度、维护公平竞争的市场秩序起到了积极作用。工商行政管理部门的商标管理与行政执法实行统一注册、分级管理原则和商标注册争议行政两审制度。工商行政管理部门具有执法队伍和执法网络健全、程序简便、权利人举证责任轻、行政执法快速高效的优势，已成为行政执法的主力军。”[3]P22此外，对商标权的行政保护还有海关行政执法体系，即商标权的海关保护，是指海关对与进出口货物有关并受中国法律、行政法规保护的商标专用权实施的保护。根据我国《知识产权海关保护条例》的规定，商标专用权人请求海关对其商标专用权采取保护措施，可以选择“依职权保护”和“依申请保护”两种模式。前者又称为“主动保护”，是指海关部门主动启动制止和查处进出口侵权货物的执法程序。后者又称为“被动保护”是指海关根据商标专用权的申请启动海关执法程序。根据海关总署发布的《2014年中国海关知识产权保护状况》白皮书，2014年中国海关共采取知识产权保护措施2.7万余次，查扣进出口侵权嫌疑货物近2.4万批，涉及商品近9200万件，较2013年同比(以下同)分别增长14.03%、16.59%和21.09%。在查获的货物中，以侵犯商标专用权为主。海关扣留的侵权嫌疑货物涉及商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权等多种类型，其中涉及商标权的货物达8900余万件，占扣留商品总数的96.9%。就2014年海关知识产权执法模式而言，98.22%属于“依职权扣留”，1.82%属于“依申请扣留”。(见下表：2014年海关扣留货物涉及的知识产权类型。本表来自中华人民共和国海关总署：《2014年中国海关知识产权保护状况》)。这充分说明商标权的行政保护具有无比重要性，商标权的行政保护对商标权的保护起到了异常重要作用。

知识产权类型商品数量占比合计91,965,548商标专用权89,075,04096.86%著作权1,100,8571.20%专利权1,786,5511.94%奥林匹克标志专用权3,1000.01%

商标权的司法保护涉及到民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼，三种诉讼均涉及到与商标权相关纠纷。特别应予关注的是，我国目前已经成立北京、上海、广州三家知识产权法院，对涉及到商标权的有关纠纷进行审理。总之，我国目前形成的商标权保护的双轨制度，即行政执法保护和司法保护并存制度共同为商标权的保护保驾护航，取得了很好地实践效果。

二、实证研究方法选择的可行性和数据获取

(一)实证研究方法的选择

法学研究一直无法摆脱价值判断的困扰。社会秩序受控于人的主观努力，社会规则因地域、时代、民族而不同，使普遍性和必然性大打折扣，法学也无法像自然科学一样刻意控制某些变量通过实验来寻求客观真理。特别是自萨维尼以来，利益法学进一步强化了法学方法的价值性要素，承认法规范和法律判断中均含有价值要素，这种价值的多元化虽然一方面促进了法学研究的多元化，但另一方面，这种价值偏好进一步降低了法学研究的客观性。[4]P43当然，强调法学中的价值因素并不意味着否认法学的客观性，法学作为科学也不能放弃客观性的追求，毕竟如何克服法律中的恣意和任性一直也是法学家努力的目标。拉伦茨认为，现代法学研究的主要课题是寻找价值判断的客观化标准，他主张从利益法学转变为评价法学，否定以单纯函摄的方法，采用具有客观性的法律解释方法代替价值判断。[5]P82而客观化的另一个思路是实证主义研究方法的应用。实证研究就是一种通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题的科学研究方法。[6]P157实证研究与法律现实主义思想有关，后者强调人性在司法过程中的作用，把法律放在社会环境中，与其他社会科学相结合来进行研究，在西方的法学院中，实证研究变得非常流行并形成了法律学术的分支，即实证主义法律研究。[7]P833有学者甚至有“中国法治实践学派正在形成”的提法，并指出：“以实证研究方法为特色的中国法治实践学派日益受到关注。中国法学研究方法正处于转型之中，实证研究方法将成为法学研究的常规范式。中国法学实证研究要实现客观性，需要兼顾证实与证伪，注重文献的积累、理解的逻辑以及实践。”[8]P124但总的来看，纸上谈兵的研究传统使得学者们习惯于理论探索，至多进行沙盘演练，实证研究少而肤浅。这当然也与研究问题的选定有关，一般而言，执法领域的研究关注的是“活的法”，是纸面上的法律在现实中的运行，因此实证分析较为常见。

(二)行政执法和行政诉讼可以反映行政保护现状

商标权的行政保护就是一个行政执法问题，因此，研究商标权的行政保护，实证方法应是较为常见的一种。本文即采用实证研究方法，除了选取行政执法资料以外，还将行政执法活动被提起行政诉讼的案件资料也作为实证研究的基础。这是因为行政相对人和第三人提起诉讼，表明了当事人对行政执法的不认同，通过对执法活动的合法性进行司法审查，可以发现行政执法存在的问题，司法审查的结果在一定程度上可以反映行政执法的水平，实现司法权对行政权的监督和控制之目的。同时，针对存在问题提出相应的完善建议，可以提高行政执法水平，改善知识产权行政保护环境。

(三)数据的取得

本文中的数据包括两组：一组为行政执法方面的数据，另一组为行政诉讼方面的数据。其中，商标行政执法的数据资料主要来自于国家商标局和商标评审委员会的《中国商标战略年度发展报告》，该报告公开在国家工商局的官网上，本文选取了2012至2014三个年度的统计数据。诉讼数据主要来自于中国裁判文书网，而行政诉讼则存在着样本容量小的问题。在2001年修订《商标法》后，才开始取消商标评审委员会的行政终局决定制度，引进了商标评审决定的司法审查，在此之后，才开始有商标评审行政案件，但数量不多，2002年诉至北京市第一中级人民法院的商标行政案件共计8件，2003年1—8月诉至该院的商标行政案件共计40件，诉讼率不足中国商标评审委员会所处理纠纷的4%。[9]P28同时，由于司法透明度不高，在中国进行司法实证研究，一直面临着样本的典型和真实问题，“找案例比找钱还难”，以至于批评者怀疑通过定量研究的结论是否真实，[10]P142我国裁判书公开是从2014年1月开始，本文收集的期间为2014年1月1日至2015年7月20日，收集到的一审行政判决书样本数量仅为159个，样本规模不够(2012年至2014年全国商标行政管理机关参与的一审商标行政案件分别为2525件、1760件、7452件，两相对照，上网公开的判决书比例之低可见一斑)。不过，正是厌讼的传统和行政复议等过滤程序使得最后提交到法院的案件反而可能更具有典型性，降低了行政执法问题的典型性不足而给实证研究所带来的负面影响。

三、实证数据统计和结果分析

(一)行政查处已经成为商标执法的重点，成为维护商标权的重要手段

依据商标法，商标案件行政诉讼案件中，法院审查的具体行政行为主要包括对商标注册申请的审查行为、对商标异议的裁定行为、对注册商标的无效宣告行为、对注册商标的撤销行为、注册商标转让的核准行为、注册商标的注销行为、对注册商标不当使用的责令限期改正行为和和对侵犯注册商标权的行政处罚行为等八类。概括可简化为两类：一是赋权的评审行为，主要涉及商标争议，依据修订后的商标法，评审案件主要包括驳回注册申请复审、异议复审、不予注册复审、撤销注册商标复审和无效宣告等五类，评审权力属于国家工商总局商标局；二是维权的查处行为，主要涉及商标权的保护，查处权力属于各级工商行政部门。统计数字显示，行政查处成为商标行政执法的重要内容，商标权行政保护的核心内容已由单一的纠纷处理，改变为争议处理和违法查处并重(见表一)，执法权从国家工商总局商标局向地方执法部门下移，行政诉讼资料也显示，159个一审行政判决书中，有30个为商标评审之外的行政查处案件，被告为地方工商行政管理部门，所占比例为19%。

(表一)

由此带来的问题是，对基层部门的执法能力和水准提出了更高的要求，30个行政案件中，有28个为行政处罚案件(另有2个案件为受害人提起的请求行政机关履行保护职责的诉讼。)，原告基本上都对行政执法的程序和实体、事实和法律提出了质疑。

(二)对商标侵权行为的查处成为行政部门处罚商标违法行为的重点

商标违法行为包括一般违法行为和侵权违法行为两类，一般违法行为又分为注册商标使用违法和未注册商标使用违法两类，具体包括商品粗制滥造、以次充好、欺骗消费者，自行改变注册商标或者未注册商标冒充注册商标等。而侵权违法则是侵犯了商标专用权，对其查处最能体现行政保护的作用，对商标侵权行为的查处，特别是在制造、运输或者储存侵权产品的过程中，通过行政执法将其查封、销毁，对权利人和公共利益的损害将会大大降低。统计数据表明，在行政执法机关查处的商标违法行为中，商标侵权假冒行为成为主要的违法行为类型(见表二)。这说明，商标权的行政保护作用在实践中逐渐得以加强，那种认为应弱化行政保护的主张与实践脱节。

(表二)

(三)对商标侵权违法行为的查处越来越多的依赖于商标权利人的举报

对商标侵权行为的查处意味着公益维护不再是行政保护的唯一目的，而行政查处在实际上已经成为维护私权的重要手段，当商标权利人在发现侵权人在制造、销售侵权产品后，会先行交涉要求赔偿，当双方无法达成一致时，会通过职业打假人和举报人向行政相关部门举报，要求查处以实现索赔的目的。统计数据显示，商标权利人的投诉占到所有商标违法行为投诉的90%以上(见表三)，在查处商标侵权行为中，投诉案件的比例逐年上升(见表四)。

(表三)

(表四)

权利人投诉的增多，表明维权意识和措施的进一步提高。实践中，权利人往往通过职业举报人进行投诉处理，其主要诉求包括：要求行政部门查处；要求行政部门对查处结果进行书面答复；要求行政部门发放举报奖励；通过行政调解或司法诉讼获得赔偿。由此带来的问题是行政机关处理投诉问题的能力面临挑战。以广东省为例，2011年仅上半年省工商局处理的110件行政复议案件中，就有投诉人提起的行政不作为案58件，占广东省工商局复议案件数的52.73 %[11]，这说明行政机关在处理投诉问题上，存在着不作为的现象。由于职业举报人的举报均有利益驱动，因此，对举报事项的查处行为给予了相当大关注，如工商部门未能及时查处或调解，就会以工商部门行政不作为为由申请行政复议或提起行政诉讼。

同时，权利人投诉后，会继续参与其后的行政程序，特别是在侵权产品的认定上，商标权人制作的鉴定报告往往被行政部门作为直接认定涉案产品为侵权产品的依据，而自利的本性会驱使商标权人在鉴定报告中全部得出侵权的结论。在收集到的10个以商标权人的鉴定报告作为侵权证据的案件中，有9个案件，原告提出了异议，比例高达90%。

(四)执法程序有待进一步规范和完善

样本中，28个行政处罚案件主要是撤销之诉，诉由千差万别。总的来看，全部胜诉的有3件①，部分胜诉的有2件②，胜诉率为14%，高于全国行政诉讼平均不足10%的胜诉率。但这个比例并不能完全与原告指摘理由错误比例等同，诉讼成本等考量因素使得原告提起行政诉讼并不总是意气用事，原告指摘理由并不总是无理的，即使是法院支持的行政行为也总有这样那样的问题。总结起来，原告指摘行政机关的角度有两个方面：一是行为程序和实体违法，二是认定事实和适用法律错误。其中，程序违法方面，过去常见的诸如不告知、步骤缺乏或重复、剥夺听证权和程序参与权等指摘理由减少。这说明行政部门的执法规范得到了加强，低级错误减少，但又产生了新的问题，原告的新诉由对行政部门提出了更高的要求，虽未必会得到法院的支持，但仍值得行政部门警惕并注意改善。存在的典型性问题如下：

1、钓鱼执法问题

样本中有4例案件原告主张被告为钓鱼执法，其典型做法是被告事先安排人员到原告处订货，在交货时现场查获并最终进行了处罚③，更有甚者，被告的工作人员明确要求购买侵权产品，原告本无侵权产品而予以拒绝，被告的工作人员则要求帮忙并交付押金④，显然属于典型的犯意引诱型执法。虽然由于原告无法举证，而使得最终无一件案件得到法院的确认，但原告指摘的比例高达14%，可见问题之突出。

2、滥用自由裁量权

样本中有4例案件原告认为其没有主观侵权的故意，社会危害性不大，只需责令改正即可达到执法目的，而被告在处罚上一律重罚，显失公正，属于滥用自由裁量权。其中，1例案件得到了法院的支持⑤。

3、查封扣押时间超期

样本中有3例案件的原告主张被告查封扣押超期限。行政强制法第25条规定的查封扣押期限为30天，情况复杂的，可以延长不超过30天。而实践中执法部门往往超期严重⑥，被告虽然会以刑事调查程序应从查封扣押期限中予以扣除、查封扣押不影响处罚结果的合法性等理由进行抗辩，法院也会以个别程序存在瑕疵，但尚未到严重违法的程度为由而不予深究，但赤裸裸的超期显然影响行政机关执法的合法性和可接受性。

4、选择性执法

样本中有2例的原告认为行政机关对自己单独处罚属于选择性执法，有失公正。在理论上，选择性执法究竟是滥用裁决权还是执法机关在无法解决所有问题的情况下，对其中的部分做出相应的法律处分的合法行为，一直充满争议。实践中，法院一般会以原告举证不能而否决原告的主张，认为商标违法行为的行政处罚由违法行为发生地行政机关负责，该机关具有查处的职权，当商标管理秩序受到侵害时，理应主动介入进行调查，积极打击违法行为以维护公共利益，被处罚人应举证主张选择性执法，但并未就此举证⑦。显然，在粗疏法治建设的现实背景下，因执法力量不足导致的个别执法还不足以产生合法性危机，但是当进入细腻法治建设的新时代后，个别执法不仅会引发被处罚人产生不公正感，还会产生行政机关不作为的质疑。

(五)商标侵权的认定上还需进一步完善

通过处罚侵权人来保护商标权人的前提是认定涉案产品侵犯他人商标权。国家商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》中规定，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，对方无相反证据推翻的，该鉴定结论即作为认定事实的依据。

实践中，行政机关皆依据该批复进行证据的收集，但如前所述，90%的被处罚人主张该证据无效。针对原告的质疑，统计资料显示，仅有11%的法院依据最高院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》来审查商标持有人做出的鉴定报告，采用此标准，法院认定该鉴定程序违法、形式要件不合法律规定，其客观真实性无法得到确认，而否定了其证据效力⑧。

四、实证研究结论和改进建议

(一)强化商标权的行政保护

行政保护最初是在司法保护力量不足的情况下而被迫做出的选择，而当司法保护制度日益完善的情况下，行政保护的作用并未随之减弱，最高人民法院《中国法院知识产权司法保护状况(2014)》披露数据表明，2014年，全国地方人民法院共新收和审结知识产权民事一审案件95522件和94501件，比2013年分别上升7.83%和7.04%。而工商行政部门同期查处的仅商标违法案件就达37219件。显然，行政与司法的双重保护依然是商标权保护的主要模式，强化行政保护依然具有合理性和必要性，商标行政执法部门要借助其他行政部门的力量，建立商标行政执法的综合和长效机制，加大对商标违法的查处力度，特别是要加强行政部门的调解职能，有效化解矛盾，充分发挥行政保护对司法保护的过滤和补充作用。

(二)提高商标执法的主动性

在司法保护之外设置行政保护的目的还在于发挥行政保护的主动性，如果行政权与司法权一样消极，则其存在的必要性大大降低。因此，在商标权行政执法过程中，要改变被动的执法模式，提高执法行为的主动性，既要在投诉之外进一步发现商标侵权违法的线索，更要提高接受权利人投诉、举报的处理能力，通过现代信息传递技术手段，建立权利人与执法机关的良好沟通和反馈机制，形成规范的“举报—查处—调解”等相互衔接的顺畅的处理流程。

(三)提高商标执法的规范性

随着由粗疏法治向细腻法治的转变，行政执法应在重视程序合法性的基础上同时重视处理结果的公正性和可接受性，解决选择性执法的不公正问题，避免陷阱取证而引发钓鱼执法的争议，即使是机会提供型而非犯意引诱型的取证也要避免，毕竟行政执法不同于刑事犯罪的侦办。特别是加强自由裁量权的自我约束，避免出现轻责重罚、重责轻罚、显失公正、主观随意等权力任性现象。

(四)废止由权利人认定是否侵权的做法

如前所述，在认定涉案产品是否构成侵权上，行政机关无一例外地以权利人提供的鉴定报告作为依据，而依据最高院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第14条、第62条关于鉴定结论的审查标准，此类鉴定报告根本无法通过合法性审查，且不说国家商标局的批复效力层次低，与上位法冲突而不能适用，即使是更高部门制定出该规定，也因其违背“任何人不能做自己案件的法官”这一基本的正义原则而不能适用，因此，应废止此类鉴定报告的适用。

(五)完善行政执法的监督机制

行政执法中存在问题，当然与执法水平有关，但更主要的是受地方保护主义观念和个人私利的支配，因此应建立完善的监督机制。首先是细化商标管理法律法规，减少弹性规定和模糊语言，对行政处罚应尽可能地制定具体明确的处罚标准，划定合理的范围和幅度。其次是完善行政执法监督机制，建立行政执法责任制，规范行政执法行为，及时查处滥权行为。最后是加强行政复议工作，切实加强商标执法内部的层级监督，既要进行合法性审查，也要进行合理性审查，特别是在程序合法性上要从严审查，把程序正义提高到应有的高度。

五、结语

总之，我国立法和司法实践已经确认了商标权保护的双轨制度，即行政执法保护和司法保护并存制度。商标权的行政保护有着司法保护不可替代的作用, 其优势在于政府可以运用多种行政手段保护知识产权, 加强保护力度, 提高保护效率。从实践来看，商标权的行政保护对商标权的保护起到了异常重要作用，而且取得了很好地实践效果。目前，中国法学研究方法正处于转型之中，实证研究方法将成为法学研究的常规范式，法学实证研究方法当然可以适用于商标权行政保护的研究。通过对实证数据分析，可以发现：行政查处已经成为商标执法的重点，成为维护商标权的重要手段。但是也存在一些问题，如：钓鱼执法、滥用自由裁量权、查封扣押时间超期、选择性执法等。在未来，为提高商标权保护的力度和强度，应该进一步强化商标权的行政保护；提高商标执法的主动性；提高商标执法的规范性；废止由权利人认定是否侵权的做法；完善行政执法的监督机制。

注释：

① 参见四川成都青羊区人民法院2012青行初字第85号、河南正阳县人民法院2014正行初字第23号、福建福安市人民法院2013安行初字第20号。

② 参见四川成都中级人民法院2013成行初字第97号和湛江经济技术开发区人民法院2014湛开法行初字第5号。

③ 参见大连市西岗区人民法院2014 西行初字第6号，昆明西山区人民法院2014西法行初字第8号，阳春市人民法院2012阳春法行初字第11号。

④ 参见新疆叶城县人民法院2014叶行初字第4号。

⑤ 参见成都中级人民法院2013成行初字第97号。

⑥ 参见河南正阳县人民法院2014正行初字第23号。

⑦ 参见上海黄浦区人民法院2014黄浦行初字第147号。

⑧ 参见福建福安市人民法院2013安行初字第20号。

⑨ 参见北京大兴区人民法院2014大行初字第49号，湛江经济技术开发区人民法院2014湛开法行初字第5号。

⑩ 参见河南叶县人民法院2014叶行初字第63号。

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(责任编辑：孙培福)

Empirical Study on the Administrative Protection Against Trademark Rights

YangMin

(Shandong University of Political Science and Law, Civil and Commercial Law School, Jinan Shandong, 250014)

According to the empirical study on trademark administrative enforcement in China, it is a crucial measure for administrative investigation to protect trademark rights. Thereinto, It is a important task for administrative department to investigate trademark infringements, although there are many deficiencies in legal procedures of trademark protection and determinations of trademark infringements. Therefore, enforcing the administrative protection against trademark rights, and enhancing the initiative and normative of trademark administrative investigation are the main tasks in the future.

trademark right; administrative protection; empirical study; administrative investigation

1002—6274(2017)01—148—07

本文系教育部人文社会科学研究规划基金项目：知识产权保护法律状况实证研究( 10YJA820120) 的阶段性成果。

杨 敏(1964-) ，女，山东济南人，山东政法学院民商法学院教授，省级人文社科研究基地—民商事法律与民生研究中心主任，研究方向为民商法学。

DF523

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