浅析散发招嫖卡片行为的定性

文◎金 朝 余 丽

浅析散发招嫖卡片行为的定性

文◎金 朝*余 丽*

本文对“业内”常见散发招嫖卡片行为进行分类，区分散发招嫖卡片行为的罪与非罪、此罪与彼罪界限，严格区分对此类行为的法律适用，精准定性、精确适法。

发卡片 介绍卖淫 协助组织卖淫

近些年，发卡招嫖团伙犯罪猖獗，此类犯罪分工明确，形成违法犯罪链条，给社会安定和谐带来很大危害。此类犯罪链条中，存在促成卖淫的重要“一环”，即到酒店、大厦等地散发招嫖卡片。寻找“潜在嫖客”行为是促成卖淫交易的重要一环，对此类行为应如何定性值得思考。本文通过分析“业内”常见散发招嫖卡片的具体类型，及其在发卡招嫖团伙犯罪中所起的作用进行定性。

一、“业内”常见的散发招嫖卡片类型

具有相当规模的卖淫团伙中，有负责去宾馆、大厦散发卡片的，有专门收集嫖客及卖淫者信息的，有专门接打嫖客电话沟通议价的，有专门掌控和派遣卖淫人员的，也有负责接送卖淫人员的，还有负责收取嫖资充当打手等。其中，散发招嫖卡片这种寻找“潜在嫖客”行为，是促成卖淫交易的重要一环,实践中表现形态多样，主要有以下四种类型。

（一）受雇发放招嫖卡片，卡片留受雇者本人信息，谈好“生意”后通知雇主，雇主再派卖淫女去提供服务的类型

如2012年北京警方破获的71人发卡招嫖卖淫案，该案号称建国以来破获的最大发卡招嫖案。自2007年，崔某和丈夫杜某逐渐垄断朝阳区亚运村一带发卡招嫖“业务”，招募十几人在各宾馆门前,向过往人员发招嫖卡片，嫖客通过卡片联系发卡人，谈妥嫖娼价格和地点后，发卡人再打电话通知杜某、崔某安排手下的卖淫女前去卖淫。事后,二人从卖淫女手中收取嫖资并提成,再将余款定期分配给卖淫女和发卡人员。［1］受雇散发卡片行为是否属于介绍卖淫行为？

（二）受雇替雇主发放招嫖卡片，卡片只留雇主信息，具体交易由雇主联系，谈妥再由受雇人送卖淫女前去交易的类型

如2014年温州鹿城公安打掉的一发卡招嫖团伙便是按照该方式运作的。该团伙内部共分三层,最底层的是由该组织控制的多名卖淫女,中间是由卯某堂弟召集的若干“管理人员”,而幕后老板是卯某和王某夫妇。每次由“管理人员”偷偷进入市区五家宾馆散发招嫖卡片,卯某、王某接到嫖客电话后,让“管理人员”安排女性前往宾馆“服务”,服务费三方分成。［2］“管理人员”散发卡片行为是否属于介绍卖淫行为？

（三）受雇替雇主发放招嫖卡片，卡片只留雇主信息，具体事宜由雇主联系，与雇主约定以提成方式发给发卡费的类型

如范某手下有卖淫女1名，范某雇佣唐某到周边大厦、宾馆散发招嫖卡片，唐某与范某约定按成功次数每次提成100—200元，卡片上留范某信息，具体交易均由范某安排，唐某的行为是否属于介绍卖淫行为？

（四）受雇替雇主发放招嫖卡片，卡片只留雇主信息，具体事宜由雇主联系，由雇主按天发给劳务费的类型

如万某看到发卡片兼职广告，联系到一男子，男子交万某一堆招嫖卡片后离去，万某伙同他人到某酒店发招嫖卡片被警方查获。［3］万某的行为是否属于介绍卖淫行为？再如范某手下有卖淫女1名，范某雇佣黄某到周边大厦、宾馆散发招嫖卡片，卡片留范某信息，具体交易均由范某安排，范某管黄某上网吃饭，有时给些零花钱。黄某的行为是否属于介绍卖淫行为？

二、对“散发招嫖卡片”行为的处罚

为维护社会秩序和善良风俗，国家加大对散发招嫖卡片行为的打击力度。实践中，打击此类行为的法律法规主要为《刑法》和《治安管理处罚法》。

（一）依照《刑法》处罚的案例

1.构成协助组织卖淫罪

有关“协助组织卖淫罪”的认定，在前述全国最大发卡招嫖案中，法院以组织卖淫罪判处主犯杜某和崔某有期徒刑14年和13年，以协助组织卖淫罪判处包括发卡人在内的其他34名从犯有期徒刑7年至9年。如成都廖某、易某案，廖某、易某在成都某酒店附近发放招嫖卡片，易某只负责发放卡片，廖某除发卡片外还负责接听嫖客电话。［4］最终，法院以协助组织卖淫罪判处廖某、易某有期徒刑8个月。

2.构成介绍卖淫罪

有关“介绍卖淫罪”的认定，如南通市黄某案，黄某、范某经介绍帮范盛杰发卡片或向卖淫女收取结余嫖资，卡片留范盛杰信息，范盛杰接听电话谈妥交易后，到美容院找卖淫女前往嫖客住处卖淫。最终，法院认定三人构成介绍卖淫罪，范盛杰是主犯、黄某、范某是从犯。［5］再如湖北刘某案，刘某供职某商务会所，工作期间向他人发放宣传名片。法院认为，刘某明知桑拿部从事卖淫活动，而向他人发放宣传名片，并以“大熊”名作为业务员招揽嫖客，法院判定刘某构成介绍卖淫罪。［6］

（二）依照《治安管理处罚法》处罚的案例

依据我国《治安管理处罚法》第23条扰乱公共场所秩序和第67条引诱容留介绍卖淫给予行政处罚的。如2013年万某伙同他人到某酒店散发招嫖卡片，被警方查获，以扰乱公共场所秩序行政拘留5日。

三、散发招嫖卡片行为的定性

“业内”发卡片形式多样，司法实践处理也纷繁复杂，主要特点有：一是不太关注发卡形式及发卡人在团伙中所起作用，常简单概括以共犯论；二是发卡片是否入罪取决警方破获结果，若警方破获组织卖淫、发卡招嫖团伙犯罪整条链条的，则发卡人被认定为组织卖淫、介绍卖淫的帮助犯，若没有足够证据证明有介绍卖淫或协助卖淫的，则会给予治安处罚；三是发卡行为定性取决于团伙头目的罪名，团伙头目定组织卖淫罪时，发卡人构成协助组织卖淫罪，若团伙头目定介绍卖淫罪,发卡人为介绍卖淫罪。

第一、第二两种发卡行为入罪一般不存在争议，或构成协助组织卖淫罪或构成介绍卖淫罪。争议比较大的是第三、第四两种类型，也是本文探讨的重要问题，即受雇单纯散发招嫖卡片行为如何定性。

（一）罪与非罪之论：散发招嫖卡片可否入罪

1.介绍卖淫作为刑法居间介绍行为中一类，具备社会危害性

介绍卖淫中的“介绍”是指在卖淫者与嫖客间牵线搭桥、沟通撮合，使交易得以实现的行为，牵线搭桥行为表现类型多样，如提供卖淫场所、牵线引荐、寻觅嫖客卖淫女等。我国刑法对居间介绍犯罪的规定，一般有作为共犯和独立成罪两种处理情况，如介绍骗购外汇、介绍买卖赃车、介绍毒品犯罪、介绍买卖枪支、弹药、爆炸物等行为以相应犯罪的共犯论处，而介绍贿赂、介绍卖淫则独立成罪。

具备社会危害性是讨论行为入罪的先行条件，刑法之所以规制居间介绍行为，本质是此类行为侵害法益，具有社会危害性。无论是介绍骗购外汇、介绍买卖赃车还是介绍贿赂、介绍卖淫，都客观上助长违法犯罪行为的猖獗推进，便利双方实施犯罪行为，促成不法交易发生。因此，在从事违法犯罪活动的双方之间实施介绍引荐、疏通渠道、沟通关系、撮合条件、牵线搭桥等行为具有较大社会危害性，需要刑法规制，不过基于法益侵害程度及社会秩序和治安管理的考量，有上述两种不同处理结果。

2.散发招嫖卡片的行为是否属于介绍卖淫行为

居间介绍行为具有依附性、媒介性等特点，实践中难以界分。介绍卖淫活动中，何为介绍？介绍到底起着什么促成作用？唐某、黄某案中，主犯范某等人被起诉罪名是介绍卖淫罪，范某联系嫖客，接送卖淫女等行为直接促成卖淫女与嫖客的联系，属于介绍卖淫，构成介绍卖淫罪无疑。但唐某、黄某单纯发卡行为是否属于介绍卖淫？

有观点认为，发放招嫖卡片是介绍卖淫的另一种变异形式，［7］笔者认为，发招嫖卡片不宜认定为“介绍”行为，发卡片对卖淫交易实现的影响相对较小，若前无印制招嫖卡片，后无联系嫖客、卖淫女等行为，则整个介绍卖淫行为无法完成，发卡片离介绍卖淫结果发生相隔还很远，离侵害介绍卖淫罪所保护法益尚有距离。虽然，发卡片为介绍卖淫行为做了铺垫，但是若发卡片被认定是牵线搭桥、沟通撮合，会偏移“介绍”本身涵义，会脱离该词涵义的“生存土壤”。

3.受雇单纯发卡片行为是否构成介绍卖淫罪的共犯

如果受雇发卡片行为不是单独介绍卖淫，那么受雇单纯发卡人是否可构成共犯？如唐某、黄某案中，主犯构成介绍卖淫罪，唐某、黄某是否构成共犯需进一步分析。

虽然单纯发卡片非直接牵线搭桥、撮合沟通，但客观所起的辅助、帮助作用是显而易见的。当前招嫖形式不断更迭，网络招嫖兴起，不同以往居间面谈等传统介绍卖淫，发卡招嫖团伙分工、分段开展，链条式操作，除联系嫖客卖淫者、议价等行为外，还有专门从事招募、发卡、收集信息、运送等行为，全过程环环相扣，可以说是系列行为组合共同完成整个“介绍”行为。散发招嫖卡片，宣传了招嫖信息，客观推动介绍活动的促成，符合帮助犯条件。

（二）界限之论：对散发招嫖卡片行为行政处罚与刑事处罚的界限

团伙犯罪遵循“部分行为全部责任”共犯理论，发卡行为有社会危害性、具备帮助犯条件，实践中第一、第二两种发卡行为入罪并无争议，但单纯发卡是否满足刑事违法性，是否需纳入刑法规制存在不同意见。如前文所述，刑法和治安管理处罚法对发卡行为都有处罚案例。其中，《治安管理处罚法》第67条引诱容留介绍卖淫和《刑法》第359条介绍卖淫罪，这两个条文表述差异很小，应注意区分以正确界定罪与非罪。即受雇单纯散发招嫖卡片行为是否情节严重，需纳入刑法规制。

如万某案和易某案，两人均受雇散发招嫖卡片，但最终处理结果相差很大，万某以扰乱公共场所秩序被行政拘留5日，易某构成协助组织卖淫罪被判8个月有期徒刑，可能是因警方并未端掉万某整个团伙，没有足够证据证明其介绍卖淫或协助组织卖淫，这正是实践中散发招嫖卡片行为是否入罪取决于警方是否破获的原因。实施同样行为的两人却受不同处罚，其是否公正值得深思。

结合我国“满大街贴、发广告”实际，一般对乱发小广告违法行为是以扰乱公共场所秩序给予治安拘留。虽然散发招嫖卡片的危害性比乱发小广告的危害性大，但本质还是一样的，不能因广告内容差异而出现如此大的定性偏差。乱发小广告属于一般违法行为，社会公众是能理解和接受的，若将散发招嫖广告一律入刑可能会超出国民预测，引起公众不同意见。另外，撮合牵线的居间介绍行为助长卖淫嫖娼行为，有社会危害性，我国刑法出于社会治安、公序良俗及刑事政策的考量，将其纳入规制，但是无论是卖淫还是嫖娼的实行行为、主行为尚不构成犯罪，对介绍卖淫这种帮助行为、从行为犯罪化的现实，理论与实务界尚有争议，若要将协助介绍卖淫的散发招嫖卡片入罪，更应当考量该行为是否情节严重。

笔者认为，散发招嫖卡片行为入罪标准不宜放得过宽，应依发卡类型和情节给予适宜处罚。受雇于他人单纯发放招嫖卡片，行为人仅为获取发放卡片的报酬，虽然客观上促成了介绍卖淫的实现，但并无从事居间介绍卖淫行为的意志与意识。如唐某、黄某仅负责去酒店发卡片，发完后便上网玩乐，行为情节显然轻微，虽客观有协助作用，但尚未达到刑法规制程度，为威慑防止其再涉足此不良行业，依据《治安管理处罚法》第67条给予行政处罚即可。若警方并未端掉整个团伙而只抓到发卡人的，即没充分证据证明发卡人介绍卖淫、协助卖淫时,如万某案，依据《治安管理处罚法》第23条以扰乱公共场所秩序对发卡人进行处罚是适宜的。

（三）此罪与彼罪之论：介绍卖淫罪与协助组织卖淫罪的区分

组织卖淫要求行为人存在支配、控制卖淫者、有组织实施卖淫活动，而介绍卖淫是在嫖客和卖淫者间沟通牵线，其社会危害性相对较小，因而介绍卖淫罪相较组织卖淫罪的法定刑更轻。在实践中，对于第一、第二两种发卡类型，如南通黄某案和成都廖某案，两人均受雇散发招嫖卡片，最终构成犯罪，但黄某构成介绍卖淫罪，而廖某构成协助组织卖淫罪。显然实践中对发招嫖卡片的定罪取决团伙头目的罪名。一般主犯构成组织卖淫罪还是介绍卖淫罪容易认定，但受雇发卡人外在行为表现是一致的，其“命运”却取决于主犯的罪名。因此有必要对发卡招嫖团伙中散发卡片行为予以分类，根据事实具体认定发卡人是否具备共犯、情节严重、构成具体罪名的情节，而不能一刀切认定。

发卡招嫖团伙犯罪猖獗，招嫖形式多样增加认定难度，为更好办理此类案件，建议分类处理：（1）若一发卡招嫖团伙，以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动，组织者以组织卖淫罪论处，对招募、运送或者其他协助卖淫的行为人以协助组织卖淫罪论处；（2）若一发卡招嫖团伙，并不存在支配、控制卖淫人员及其卖淫活动的，而以居间联系嫖客及卖淫者以促成卖淫的，对组织者、积极参与者以介绍卖淫罪论处；（3）对在发卡招嫖团伙单纯散发招嫖卡片，并未参与组织卖淫、介绍卖淫其他活动的行为人，情节轻微的不应认定为犯罪，给予行政处罚即可。（4）若卡片留发卡人信息并由其接打电话，或发卡人长期散发招嫖卡片、发放卡片数量巨大，或积极参与犯罪团伙其他管理或服务工作、或直接参与居间联系介绍卖淫等，发卡人则以介绍卖淫罪共犯或协助组织卖淫罪论处。

注释：

［1］麦小咚：《全国最大卡片招嫖案始末》，载《中国审判新闻月刊》总第77期。

［2］张海波：《拉客招嫖及相关行为的法律干预》，西南大学2014年同等学力硕士学位论文，第23页。

［3］裴晓兰：《女子发招嫖卡片被拘，起诉要求撤销拘留被驳回》，载《京华时报》2014年4月20日。

［4］刘丽：《介绍卖淫罪的疑难问题探究》，华东政法大学2016年硕士学位论文，第10页。

［5］杜开林：《以发放卡片介绍卖淫的认定》，载《人民法院报》2012年5月10日。

［6］同［4］，第10页。

［7］同［4］，第11页。

*北京市丰台区人民检察院［100071］