同一组织内卖淫女互相传递信息是否构成犯罪

邹海明

一、基本案情

2020年8月至2021年8月间，组织卖淫者A租赁某小区十余间普通住宅，组织甲、乙、丙、丁等数十名卖淫女分别在出租房屋中卖淫，A通过微信群、社区论坛等多种方式招嫖，由A将嫖客介绍至不同卖淫女处，由卖淫女提供卖淫服务，A与卖淫女共同分得嫖资。为赚取更多嫖资，A要求其管理的卖淫女必须主动向嫖客推荐“双飞”或者必须满足嫖客提出的“双飞”需求，推荐成功则能从A处每单多提成100元，推荐不成功则会影响后续的“派单”。2021年4月，卖淫女甲在卖淫过程中主动向嫖客推荐“双飞”，嫖客同意后，卖淫女甲联系了卖淫组织内关系较好的卖淫女乙，后甲与乙共同向嫖客卖淫并分别发生了性行为，嫖客将嫖资分别支付给了甲（1400元）、乙（1200元）。2021年5月，嫖客提出 “双飞”需求，卖淫女甲告知A后，由A指派了卖淫女丙，后甲与丙共同向嫖客卖淫并分别发生了性行为，嫖客将嫖资分别支付给了甲（1400元）、丙（1000元）。

二、分歧意见

关于甲的行为如何定性，司法实践中主要存在以下两种不同意见：

第一种意见认为甲构成介绍卖淫罪。A将嫖客介绍给甲，建立起了嫖客与甲之间的联系，甲不管是基于A的要求还是嫖客的需求，将乙、丙招来向嫖客提供“双飞”卖淫服务，都是在乙、丙和嫖客之间建立起了新的联系，都起到了沟通撮合、牵线搭桥的作用，在嫖客与其他卖淫女之间建立起了原本没有的联系，至于甲、乙、丙是否在同一个卖淫组织内并不影响其单独介绍卖淫的成立，同时，甲出于赚取嫖资的动机，很显然具有主动介绍卖淫的主观故意。因此，甲构成介绍卖淫罪。

第二种意见认为甲不构成犯罪。A将嫖客介绍给其控制管理之下的卖淫组织，建立起了嫖客与卖淫组织之间的联系，甲作为受A控制的组织成员之一，其招来乙、丙的行为并不是沟通撮合、牵线搭桥的介绍行为，而只是在卖淫组织内传递了信息，甲与后来的卖淫女共同向嫖客提供“双飞”卖淫服务，属于共同卖淫的行为。此外，甲并没有从第二个卖淫女处或者嫖客处得到介绍费等其他额外收益，其主观上就是为了完成卖淫行为。因此，甲的行为给予行政处罚即可，不构成刑事犯罪。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，即甲的行为不构成犯罪，理由如下：

（一）甲的行为并不是居间介绍行为，而是共同卖淫行为

根据刑法以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，卖淫嫖娼行为并不是刑事犯罪行为，而介绍卖淫罪中 “介绍”的具体含义并没有明确规定，一个行为到底是治安处罚行为还是刑事犯罪行为，需要对其行为的本质进行合理的界定。“介绍”一词在词典中的解释是指沟通使双方相识或发生联系。也就是说，介绍者起到的是沟通撮合、牵线搭桥的作用，介绍者本身不应参与到其中一方的行为中，也不能与其中一方成为利益共同体，否则就与其中一方成为了共犯。以介绍贿赂和行受贿共犯的区分为例，如果介绍一方与行贿一方是利益共同体，与请托事项有利益关系，只是因自身与受贿人的某种亲密关系而进行介绍，应认定为行贿罪共犯。[1]也就是说，在双方已经成为一个利益共同体的情况下，介绍行为中最关键的沟通撮合、牵线搭桥的特征已经不复存在，取而代之的是被共同利益所牵引之下的共同行为，此时再以介绍行为认定其性质显然不符合其行为特征，只能认定为某一方行为的共犯。所谓共犯，也就是共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。共犯必须是各行为人在共同实现构成要件的意思下，相互利用、补充对方的行为，从而使各行为人的行为成为一个整体行为，进而实现构成要件的情形。也就是说，成立共犯，要求客观上有共同实施行为的事实，主观上有共同的行为意思[2]，共同行为的意思并不要求必须是以明示的方法产生，只要行为人相互之间形成默契即可。

结合到本案中，首先，甲、乙、丙系一个卖淫组织下的利益共同體。她们同为A管理下的组织内的卖淫女，其主要“业务”就是按照组织的安排完成卖淫行为，而A提出的为嫖客推荐“双飞”的要求或者是嫖客提出的“双飞”需求，都是其完成“业务”的具体方式，需要甲、乙、丙相互合作配合才能完成，此时甲明显已经不是居间介绍者，而是乙、丙的卖淫行为的深度参与者，她们均是为了追求嫖资，所以甲在与乙或丙共同提供“双飞”服务时，是在共同完成卖淫“业务”，是一种相互利用、补充对方的共同行为。

其次，甲的行为是“传话”而非“介绍”。甲只是将需要另一名卖淫女到场的信息告知了组织者或者直接传递给了另一名卖淫女，乙、丙均在自愿等候“出场”，甲仅仅是在“传话”，并没有起到促成嫖客与后来的卖淫女发生性行为的沟通撮合作用。

最后，从行为意思上看，对于甲来说要么是为了完成“上级”任务，要么是为了满足嫖客需求，乙和丙也是为了能够得到相应的嫖资，她们对提供“双飞”卖淫服务是早已明知、心照不宣、主动自愿的，已经形成了相互之间的默契，并且事后甲并没有从第二个卖淫女或者嫖客处获得其他好处费，也再次印证了甲就是单纯的传递信息行为。

（二）将甲的行为认定为介绍卖淫，有重复评价之嫌

本案中，A在嫖客和整个卖淫组织之间真正起到了沟通撮合、牵线搭桥的作用，已经完成了嫖客与整个卖淫组织之间的介绍行为，在嫖客和卖淫组织之间搭建起了一座“大桥”，建立起了双方从无到有的互相联系。就此而言，A的行为已经侵犯了介绍卖淫罪所要保护的法益，成立介绍卖淫罪毋庸置疑。而在卖淫嫖娼的过程中，甲不管是自己找来其他卖淫女抑或是通过A找来其他卖淫女提供“双飞”，都只是在已有的“桥”上通行，而没有建立新的连接双方的“桥”，需要注意的是，本案的特殊之处就在于看似A牵的是嫖客与甲之间的线，实则建立的是嫖客与整个卖淫组织之间的关系，因为A对整个卖淫组织有控制和管理的权力，不论A把嫖客介绍给甲，还是介绍给乙或丙，其实都是一种随机分配安排的行为，至于最终是甲还是乙招来第二个卖淫女，本质上都是整个卖淫组织内部人员的再调动和再分配，因此，应当把组织内所有的卖淫女看成是一个整体，不管这个组织内有多少卖淫女最终与嫖客发生了关系，都应当认定为一个行为，否则便有重复评价之嫌。一言以蔽之，本案中A作为“架桥者”应当认定其构成介绍卖淫罪，而甲、乙、丙等作为“过桥人”则不宜再次认定为介绍卖淫犯罪行为。

（三）甲的行为主观上不具有期待可能性

本案中，甲是专门从事卖淫的失足人员，并无其他生活来源。甲受制于A，如果不完成推荐“双飞”的任务，A就不会继续“派单”给甲，甲就会失去收入来源。抑或是嫖客提出不“双飞”就不继续嫖娼，甲为了赚取生活来源，也只能找来其他的卖淫女共同提供“服务”，迫于压力，不能期待甲不作出违法的行为。因此，甲主观上不具有期待可能性。

综上所述，甲客观上没有实施沟通撮合、牵线搭桥的介绍行为，主观上没有介绍他人卖淫的故意，其行为不构成犯罪。

[1] 参见魏雪：《试论介绍贿赂罪与行、受贿共犯的区分》，《湖北警官学院学报》2014年第11期。

[2] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第396页。

1822501705286