论引入商业判断规则的必要性

辛 贺，吴 晨

(黑龙江大学 法学院，哈尔滨 150080)

论引入商业判断规则的必要性

辛 贺，吴 晨

(黑龙江大学 法学院，哈尔滨 150080)

我国现代公司的治理模式，注重对股东权利进行保护，强化董事的责任与义务，努力完善股东诉讼制度。然而我国现行《公司法》对董事的信义义务以及免责事由的规定略有不足，缺少相应的判断标准。而商业判断规则作为域外一项较为完整的理论，在判断董事责任与义务方面发挥着重大的作用。因此，学界关于商业判断规则的引入问题，进行了大量的讨论。该规则起源于美国，是美国在长期发展中逐渐形成的一项判例法规则。日本和澳大利亚等国家对该规则进行了引入并形成了各自的运行模式，为我国提供了参考。不可否认，我国《公司法》中缺少对董事保护的理论，在加强对股东权利进行保护的同时，也应强化对董事免责事由的规定，商业判断规则确实具有一定的引入价值。而且商业判断规则具有一定优越性，其体现了商业的特殊性，适应我国公司发展需要，也具有事前指引作用。但我国《公司法》至今没有引入该理论，也一定存在着理由。就目前来看，我国立法技术上的不足以及对商业判断规则理解上存在的差异，导致很难对商业判断规则进行细化的规定。而且我国现行公司法中存在的主要问题在于制度间的协调与运行，在于如何使我国公司治理中的权利配置相协调，使董事权利与义务相一致，使股东派生诉讼制度得以有效运行。以上问题决定了此规则的引入需要循序渐进，这是一个法律不断完善的过程。而现阶段我国可以在公司法修改中对商业判断规则进行原则性的规定，以确立商业判断规则的法律地位，以成文法的形式予以引入，在以后的发展中以司法解释的形式逐渐完善相应的适用条件和运作程序。

公司法；商业判断规则；勤勉义务；董事免责事由

商业判断规则，也称业务判断规则，词源为Business Judgment Rule，是美国在长期发展中逐渐形成的一项判例法规则，其作为一种司法审查标准抑或是董事的免责事由，在美国公司法中具有较高的地位及价值，被运用到很多商业案件的审理中，其体现用尽内部救济原则，具有维护自主商业活动，排除司法实质审查，确立诉讼证据规则等作用[1]。国外的其他国家，也在一定程度上吸收和借鉴了该规则，比较典型的为日本和澳大利亚。日本虽未将商业判断规则成文化，但是在司法实践中，日本确立了该规则，而且日本与美国不同之处在于，其商业判断规则在关注程序的同时，也会审查决策的内容。澳大利亚作为英美法系国家，其在立法上明确确立了商业判断规则，体现在《2001年公司法指令》第180条中，实现了商业判断规则成文化，有效地解决了判例中商业判断规则的不确定性，这对成文法国家来说具有很大的参考价值[2]。

一、问题的提出

公司的运行与管理立法，在我国具有重要地位。我国注重对股东权利进行保护，建立了股东直接诉讼以及股东派生诉讼制度，并在我国2005年《公司法》修改时，引入了英美法系的董事信义义务理论，在《公司法》第147条中进行了规定，促进了我国公司法的完善与发展。但在司法实践中，却很难对董事是否违反信义义务，尤其是勤勉义务(我国公司法中表述为勤勉义务，域外类似表达为注意义务，笔者认为没有必要对此进行区分，因为无论采取哪种表述，均需赋予其本国法的内涵，区分意义不大)进行判定。究其原因在于我国《公司法》对董事勤勉义务只有原则性的规定，缺少对勤勉义务的认定标准、违反勤勉义务的责任要件以及免责事由等的规定，导致勤勉义务在司法实践中难以发挥其应有的作用，也间接的影响着股东维权诉讼制度的运行，由此引发了学界对此问题的探讨。而商业判断规则作为美国判断董事注意义务的重要规则，成为学者们广泛关注的理论。

另一方面，就我国的公司治理模式来看，我国偏向于股东会中心主义，相比董事会中心主义的国家而言，董事享有的权利较弱，而从我国的法律规定来看，董事承担的责任风险却很大，权利与义务存在着不对等。我国《公司法》中又欠缺对董事免责事由的规定，根据现行法律来看，仅有异议董事免责事由的规定，并不利于董事勇于做出决策。新时代下，在研究对中小股东权利进行保护的同时，为平衡公司内部权利义务关系，满足我国经济快速发展的需求，必须完善我国公司的法律制度，以保障公司快速、稳定的发展。而公司的治理需要董事，为解决董事决策的后顾之忧，我国也必须建立起董事免责制度体系，使其能够果断抓住市场机遇，促进公司的发展，享受着避风港湾。

综合以上两点可以看出，我国公司法在制度上还存在着不足之处，需要予以完善，对商业判断规则以及在我国适用的可能性展开研究，具有重要的意义。本文以此为背景，将对商业判断规则的引入展开分析，重点在于分析我国是否应该引入该规则？如果引入，现阶段所存在的困境是什么？如何解决？

二、我国应引入商业判断规则的原因

从上文可以看出，商业判断规则无论在大陆法系国家还是在英美法系国家，无论从成文法上还是判例法上，都进行了实践与发展。那么，我国是否应该引入该规则？本文认为，我国公司法在不断地完善与发展的过程中，也应适当的引入该规则。主要的理由如下：

(一)弥补我国公司法理论上的缺失

我国《公司法》在核心理论上是继受大陆法系的传统，属于典型的路径依赖，但近些年逐渐受英美法的影响，一方面来自香港转手的英国法的影响，另一方面来自经济全球化过程中较为先进的美国法影响，因此借鉴了一些英美法系的先进理论[3]。董事信义义务就是其中的一个典型。虽然域外理论的引入可以与我国的法律相融合，以完善我国的法律，但引入的不全面，也会产生相应的法律缺陷，需要立法予以完善。我国《公司法》中纳入了勤勉义务的概念，然而对勤勉义务只有原则性的规定，这给司法实践带来了困难，判断董事是否违反勤勉义务该采用何种判断标准，是依据侵权规则还是采用专门的商业判断标准，在学界引起了争议[4]。而且，就我国现有的法律来说，我国较注重对公司以及公司股东的利益保护，而对于董事的保护条款较少，仅在《公司法》第113条异议董事的免责进行规定，对于为公司利益而勇于决策的董事却无相应的免责条款的规定。这样有失公平的法律规定不利于发挥董事的积极性，也不利于公司的长远发展。因此，我国《公司法》中需要明确董事勤勉义务的判断标准与免责事由。

而纵观国外的立法，日本、美国等采用商业判断规则，并运行多年，在此方面具有一个比较完整的制度体系，美国作为商业判断规则的起源地，其明确了商业判断规则是法官审查董事是否履行职责的司法规则，保护基于合理、善意、普通谨慎态度而做出决策的董事免受个人责任。日本作为大陆法系国家，以判例法的形式确立该规则，明确经营决策的过程和意思决定的内容都必须符合“从一个企业经营者的角度来看不存在特别不合理、不恰当”的要求[5]。而英国、德国等虽未明确采用商业判断规则，但其也有着相应的判断标准与免责事由。例如,英国2006年《公司法》第174条明确了董事的勤勉义务的判断标准，其采用的是以客观标准为主、主观标准为辅的混合模式[6]。英国虽然没有采用商业判断规则，但从英国的立法上来看，其规定董事对一般过失行为不承担责任，法官有权免除其合理诚信但违反勤勉义务标准的行为责任，并在一定程度上排斥司法过度干预公司内部管理，其实质与商业判断规则大同小异。德国对董事违反勤勉义务采用了较为严格的专家注意标准，董事要为自己的疏忽、大意承担一切责任[7]。其2005年《股份公司法》修改，第93条规定董事基于适当的信息，有证据表明其有特别的理由，为了公司的最佳利益，可以免除其责任。这在一定程度上也可以视为商业判断规则。可见，无论域外国家是否承认商业判断规则，在其立法中都有相类似的条款，都在一定程度上为董事正常的商业判断提供免责事由。

(二)商业判断规则的优越性

正如上文所述，国外大多数国家采用了不同的标准模式，都在一定程度上确立了商业判断规则。而结合我国的国情，哪一种值得我们学习与借鉴，这是我国立法需要择优选择的问题。笔者认为，商业判断规则虽然没有在全世界普遍的适用，但在美国、日本等商业强国得以运行，有其自身的优越性，而且从发展趋势来看，也逐步受到世界广泛的认可，更值得我们引入。

1.商业判断规则体现了商业的特殊性。商业判断规则作为一种独立的商业活动准则，其与民事上的侵权判断规则不同。商事活动具有一定的特殊性，与民事活动不同，在追究董事勤勉义务的时候，如果仍然按照传统，依赖于侵权规则，采用“一般谨慎人”的判断标准，客观上对决策主体在商业判断活动中进行限制，难以适应现代商业活动的这种特殊性。因为，一方面商业决策风险与挑战并存，商业机会瞬息万变，时常不给予决策者充分准备的时间，决策者必须当机立断；另一方面商业精英往往在一开始其决策难以被认可，但会为公司带来具有长远利益，一般人判断标准无法衡量商业天才的行为。所以针对商业活动，必须具有一个独立的判断准则。

2.商业判断规则具有事前指引作用。商业判断规则的一个突出的功能是使规则具有事前指引作用。公司决策者在进行决策的时候会充分考虑到该规则，收集相关信息，以做出正确的选择，在这种情况下，即使因为商业决策给公司带来损失，引发股东派生诉讼，决策者们也有充足的理由和证据来证明其符合商业判断规则，具有免责事由，进一步分析，这样的安排也容易解决举证责任分配的问题。而且，这种事前指引的好处在于，减轻了法官事后判断的困难性，法官不是经济人，其对商业的了解程度有限，依靠法官事后判断难度较大，事后证据的收集也很困难，容易导致错判，这样的规则适应我国现在的司法现状。

3.商业判断规则适应我国公司发展需要。公司作为现代一个重要的市场主体，具有独立的法人格，其自身的运营与管理具有一定的规则性。在现今资本的分散化与大众化的背景下，公司的管理与运营逐渐脱离股东，现代公司治理模式下日益成熟，所有与控制管理之间逐渐分离，尤其是上市公司，公司的运营管理往往掌握在董事会手中，大部分股东并不参与管理，股东大会召开的次数更是有限。在这种情况下，一方面，公司决策者享有独立的管理权，却也面临着承担决策失误而导致的责任；另一方面，作为公司所有者的股东，为争夺公司的权利，维护自身的合法权益，会质疑公司决策者的决策，启动股东派生诉讼程序。为了平衡这种利益冲突，解决好此类纠纷，就需要一种判断规则，提醒决策者谨慎决策，也为决策者正常的商业决策提供保护。而商业判断规则正好可以满足这种商业需求[8]。

三、我国引入商业判断规则的困境

商业判断规则作为一种较为先进的域外理论，获得了学界较多学者的认可，在我国理应得到吸收和本土化。然而时至今日，我国公司法立法以及司法实践中，对该理论依旧没有提及，也一定事出有因。

(一)立法技术上的困境

美国商业判断规则的产生以及发展、日本商业判断规则的进化、澳大利亚商业判断规则的成文化，为我国引入该规则提供了模式选择。而困境在于，我国是成文法国家，如何吸收判例法体系中的商业判断规则？对该规则究竟应该成文化，还是在具体案件中由法院具体参考适用？

对于非成文化的模式来说，由于我国未采用判例法，我国无法像日本、美国一样，依靠法官来自由裁量。商业判断规则主要的实践路径在于依靠最高法院根据具体出现的情况做出的批复，这显然不适合我国国情，我国作为成文法国家，依照法律法规进行断案才是常态。如果这一类案件较为少见，且是疑难案件，法官根据自己的知识及能力无法判断，则向上级请示合情合理。而公司董事信义义务类案件，一方面随着我国经济的发展，此类纠纷会越来越多，另一方面，对于一般案件董事是否违反信义义务的判断，也不能说是疑难案件。

而对于成文化，虽然符合我国作为成文法国家的立法形式，也可以参考澳大利亚商业判断规则的成文化先例，也有美国将商业判断规则法典化的趋势支持，然而商业判断规则作为一种商事领域的判断规则，具有一定的特殊性，由于商业经济活动的复杂性，商业信息瞬息万变，难以对商业判断规则有一个准确的定义与理解，即使在美国，至今也未形成一个统一概念，对于适用商业判断规则的要件，美国各个法院所釆取的态度也不尽相同。对于商业判断规则，难以用简洁的语言明确的在我国法律条文中予以规定，过于僵化条文的规定反而会限制该规则，限制了董事的经营决策权，也会因为法律条文的不严谨，而导致法律漏洞的出现。而且，日本1993《商法》修改时，也试图以成文法的形式将该规则成文化，最终也以失败告终，可见将商业判断规则成文化具有一定的难度[9]。

(二)我国公司法自身存在的问题

上述的模式选择难题，可能会通过对商业判断规则的不断研究而予以攻破，然而现阶段我国公司法自身存在的问题，也不容我们忽视。我国公司法不是随着经济社会的发展而自主完善与形成的，而是东拼西凑的舶来品，既有大陆法系的核心理论，又有英美法系的先进理论，同时也在一定程度上具有中华法系的特色。较为混乱的模式构建，使得我国公司法在运行中出现了问题。例如：我国与大多数国家的公司治理模式不同，我国股东会享有的权利较大，股东会之下又划分了董事会与监事会，董事会的职权弱化，而最终的责任承担者，往往就是董事，权利与义务之间具有不对称性，因此，我国不会像美国等董事会中心主义国家一样，赋予了董事较大职权的同时，严格的规定了董事信义义务，并伴随着高度重视董事的免责事由研究。而且，就我国目前的股东派生诉讼体制来看，在司法实践中，发生过的实际的案例比较少，股东派生诉讼并不常见，与美、日等国家出于限制股东派生诉讼滥用的目的而高度重视商业判断规则不同，我国在董事信义义务、股东派生诉讼等方面都需要完善与强化，商业判断规则理论还没有得以引入的良好基础。

从上述的困境中可以看出，虽然商业判断规则具有一定的优势，是可以借鉴吸收的理论。然而，现阶段我国公司的治理模式下，缺乏一定的引入环境，而解决此问题的关键在于，一方面需要整合我国公司治理中的权利分配，使董事权利与义务相一致，使股东派生诉讼制度得以有效运行。另一方面，完善我国的立法技术，建立并发展判例法理论，采用成文与判例相结合的模式，立法上借鉴确定该规则、司法解释中细化该规则、实际操作该规则。

四、我国引入商业判断规则的建议

一项域外先进理论的引入，必须经过深入的思考，而不能盲目地吸收。我国作为大陆法系国家，又有着自身的法律特色，对于起源于美国的商业判断规则的引入必须结合我国的实际情况来具体分析。就目前来看，我国《公司法》中仅仅规定了董事、监事、高级管理人员的责任和义务，而对他们正常商业决策行为缺少有效的保护。在判断是否侵害股东权利时，也缺少相应的判断标准。因此，为了使他们对正常的商业决策行为无后顾之忧，我国立法和司法实践理应完善相应的理论制度。而正如前文所述的，商业判断规则具有一定的优越性，其符合现代公司的发展趋势，也适应商业活动本身的特殊性，可以起到良好的指引作用，商业判断规则的引入，可以预防公司决策者执行职务时的不尽职，也可以免除因正常的商业决策而带来的责任，实现对他们的保护，使公司更加有效的运行，平衡公司中的各方利益。然而，就我国目前的实际情况来看，商业判断规则的引入，还存在很大的问题。我国作为成文法国家，现阶段没有判例辅助的情况下，很难将商业判断规则进行细化的规定，在立法技术上存在问题。而我国公司法中面临的突出问题，也不仅是缺少这样的理论，还包括多个方面的问题，其中制度间的如何有效运行才是更值得思考的问题。

综合以上分析，笔者认为，首先应明确我国应引入商业判断规则，商业判断规则的引入将弥补我国公司法的缺失，而且作为传统的大陆法系国家，以成文化的形式引入符合我国的实际情况。就目前来看，我国判例地位不明确，法官自由裁量的能力参差不齐，不能像美日等以判例法的形式确立该规则。虽然商业判断规则成文化具有一定的难度，但我国应进行尝试，将该规则赋予中国法环境下的内涵。根据我国现在的国情，我国可以在现阶段的立法中对商业判断规则进行原则性的规定，以确立商业判断规则的法律地位，使其有法可依。其次，我们应着重完善我国的公司立法，明确公司治理中的权利分配与责任承担，细化董事违反勤勉义务的判断标准，完善相关启动程序，以更好的落实董事信义义务与股东派生诉讼制度，从而为商业判断规则的运行与完善提供其应有的条件，为其提供一个良好的环境。最后，在以后的发展中，随着立法技术的完善，公司管理体制的进一步健全，我国应通过公司法的司法解释，对商业判断规则的适用条件以及运行程序进行细化的规定，处理好商业决策与司法审查的关系，以促进我国法律的完善以及商业的快速、稳定发展。

[1] 丁丁.商业判断规则研究[M].长春:吉林人民出版社,2005:54-56.

[2] 刘迎霜.股东对董事诉讼中的商业判断规则[J].法学，2009，(5):146-147.

[3] 邓峰.代议制的公司[M].北京:北京大学出版社,2015:80.

[4] 牟小舟.董事勤勉义务判断标准的比较研究[J].研究生法学,2013，(1):19-20.

[5] 梁爽.董事信义义务结构重组及对中国模式的反思：以美、日商业判断规则的运用为借镜[J].中外法学，2016，(1):220-221.

[6] 林少伟.英国现代公司法[M].中国法制出版社,2015:520.

[7] [德]莱赛尔.德国资合公司法[M].高旭军，等,译.法律出版社, 2004:162.

[8] 邓峰.业务判断规则的进化和理性[J].法学，2008，(2):69-72.

[9] 蔡元庆.经营判断原则在日本的实践及对我国的启示[J].现代法学，2006，(3):189-191.

〔责任编辑：徐雪野 李彬琳〕

论点摘编

20世纪80年代中国小说体式之争锋

王鍾陵在《学术交流》2017年第7期撰文指出，20世纪80年代，特别是在80年代中期，中国小说文体处于急剧的变化之中。这一变化主要有两股推动力量：一是可以上承三四十年代的散文化与诗化的倾向，一是先锋派小说。小说文体的变化，集中表现在两点上：一是超脱于情节模式之外，一是模糊以至避免现实主义的“实指性”。前者表现为线性叙述的中断，情节小说、非性格人物的出现以及与之相应的对于塑造典型人物及写出典型环境兴趣的降低乃至漠视；后者则有莫言式的写感觉、马原式的设置叙述圈套和残雪式的写梦呓。而情节模式的弃置与“实指性”的模糊这两个方面，又是相互联系着的。先锋小说是一股形式主义的，亦即以艺术为本位的文学潮流。当先锋小说家在体式试验上愈益沿着象牙之塔新奇而精致的阶梯向着迷迷糊糊的云雾中上升时，也就愈益丢弃了脚下广袤的阅读空间。小说家们一心想当精神贵族，却忘记了小说的本质恰恰是平民的。虽然，在新时期小说体式的争锋中，散文化、诗化是上扬的，其势力获得急剧的扩展，但仍然存在坚持故事性、为小说结构的严密性辩护的另一种倾向。

(田丹婷 摘)

2017-05-25

2017年黑龙江大学研究生创新科研资金项目“股东固有权研究”(YJSCX2017-017HLJU)中期研究成果

辛贺(1992-)，男，黑龙江青冈人，硕士研究生，从事民商法学研究。

D922.29

A

1000-8284(2017)08-0135-05

基金成果传播 辛贺,吴晨.论引入商业判断规则的必要性[J].知与行,2017,(8):135-139.