美国刑事诉讼中有效辩护制度的启示

文◎胡晴晴

美国刑事诉讼中有效辩护制度的启示

文◎胡晴晴*

日本学者田口守一曾提出：“刑事诉讼的历史就是辩护权扩张的历史”。［1］律师在刑事诉讼中的重要性已被现代法治国家所认可，其辩护职能是否有效履行关系着被追诉人的权利保障是否能够落实。有效辩护的提出旨在保护被追诉人的权利，减少或免于其因律师的失职而承担不利后果。

我国司法实践中不乏律师失职辩护的情况发生。在我国H省Z市的刘某贩卖毒品案中，一审法院判处被告人刘某死刑缓期执行，被告人上诉后被H省高级法院以事实不清发回重审。重审期间，被告人翻供，且公诉机关出示了公安机关补充侦查的新证据，即印证刘某进行毒品贩卖的银行转账记录。对此，刘某的辩护律师并未针对发回重审内容与公诉机关和法院交换意见，也未针对补充侦查的证据进行有效质证。在此情况下，重审后法院加重刑罚改判被告人刘某死刑立即执行。不论重审中认定的事实如何，首先，这一判决违反了“上诉不加刑”原则。但是刘某的辩护人并未对此提出异议。其次，最终由H省高院裁定，出示的转帐汇款记录是为了证明以前的犯罪事实，而非补充侦查的新犯罪事实，且因被告人翻供而导致量刑加重更没有法律依据，但对于这几点，被告人的辩护人均将之遗漏。最后，被告人再次上诉后由最高法院予以纠正。从此案中可以看出，律师的辩护关系到被告人最为重要的利益维护，若因律师失职而导致被告人应有的防御没有发挥，后果会很严重。

在美国，有一位名叫詹姆斯（James Fisher）的嫖客杀死了一名女性，由于无力负担律师费用，法院为其指定了一名律师提供法律服务并为其进行辩护。由于律师本人对被告人的行为深恶痛绝，因此消极以待，甚至站在控方立场上对被告人进行讯问，也没有提出传唤对被告人有利的证人。在此情况下，被告人被判处死刑。由于美国的刑事诉讼法中有无效辩护制度，因此被告人可在上诉时提出“未获得有效帮助”，案件在此情况下会发回重审，以保证被追诉人获得应有的法律帮助与公正审判。

一、有效辩护与无效辩护的界定

（一）有效辩护的来源与发展

有效辩护究其字面意义即辩护的有效化，最初以辩护权的形式确立于美国宪法第六修正案中，表述为“被告有权获得律师帮助为其辩护”。这就确定了无论任何人在称为“被追诉人”之后都有权求助于律师以获得帮助与辩护的机会。但仅仅规定被追诉人可以寻求律师帮助是不够的，在1932年的鲍威尔诉阿拉巴马州（Powell v.Alabama）的案件中，三名黑人男子在巴拉马州的火车上由于种族问题与两名白人女子起了冲突，并强奸了这两名白人女子。在之后的讯问中，三名黑人男子没有能力聘请律师因此在案件初期没有获得任何法律帮助。直到案件进入审判阶段，法院才为这三名被告人指定了辩护律师，即使有了辩护律师，三名黑人被告人也难逃在清一色白人的陪审团中被判处死刑。最终，联邦最高法院撤销了对这三名被告的判决，理由是三人没有及时获得法律帮助，由于律师指定的延误而削弱了其辩护权的行使。因此，该案得出了对于那些无力承担律师费用的被追诉人在被控死刑时，应由政府指派律师为其辩护。但问题依然存在，如果律师不尽职尽责为其辩护，有恶劣的失职行为，被追诉人的权利依然会遭受减损。这对刑事诉讼的被告人而言，将是难以扭转的刑事责任。1937年，美国法院在实践中提出了“律师的有效帮助”（effective assistance of counsel），［2］认为宪法中确立的获得律师帮助权包含着获得律师有效帮助的权利。律师的有效帮助体现在及时且认真的法律咨询、帮助与代理，极尽所能在法律规定的范围内为被追诉人争取合法权益。

对于美国这种典型的对抗式诉讼模式的国家而言，控辩双方掌控着整个庭审，法官处于被动的角色，较少存在由于法官的不正当干涉而使辩护发挥的价值受到贬损的情况。因此以上讨论的有效辩护仅指狭义上的有效辩护，也是美国法律中一种独特的辩护原则。对于法官占据主导的纠问式诉讼模式的国家，律师的作用无法发挥到最大，因此有效辩护不单包括律师个人是否尽职尽责，也包括其在法律限度内的职责履行是否不被干扰。这就是广义的有效辩护。而笔者主要讨论的是狭义的有效辩护，更多的从律师辩护的角度解决提高辩护质量这一问题。

（二）有效辩护与无效辩护的区分

首先需要明晰的是，律师没有做到有效辩护并不等于无效辩护。在美国法律中，在律师由于性质较轻的疏忽或个人能力有限而没有达到辩护本身的期待值的情况下，大多靠律师与当事人内部的沟通解决，并不涉及案件的进程与结果。如果因为律师的行为严重损害了当事人的权利，则再依此辩护作出判决显然是不公正的。这就需要一系列救济措施，声明辩护本身为无效以撤销基于原辩护而产生的判决。因此，无效辩护的范围更窄，后果更严重。

在我国的司法背景下，与有效辩护一样，无效辩护同样包含两点。第一是由司法机关造成的无效辩护，第二是由律师的不称职导致的无效辩护。［3］由司法机关造成的无效辩护较为显见，因法官的不正当干预导致辩护无法照常进行，或辩护权受到限制等行为都更容易被发现。目前，如果当事人的辩护权未能正常行使，在二审时可按照违反程序公正规定将原判决撤销，发回重审。而由律师的不称职导致的无效辩护则会更多地危害被告人本身权益。因为现有法律并没有规定因律师未履职、辩护不到位而判定原判决无效。且一部分被告人因为个人知识水平有限，很大程度依赖于律师，甚至在权利得不到保障的情况下也毫不知情。因此被告人更有可能因律师的不积极作为而遭受不公正的法律裁判。

（三）无效辩护的认定标准

在美国，无效辩护的认定标准不是一蹴而就的，因其涉及到被追诉人与律师双方的利益，因此也是不断加以完善的结果。在20世纪70年代以前，无效辩护的判定都遵照迪格斯诉韦尔奇（Diggs v.Welch）案中确立的“闹剧与笑柄”标准，即当律师的失职行为使整个诉讼沦为一场闹剧、一个笑柄时，辩护才为无效。但此标准过于宽泛，对约束律师的行为、提高律师的主动性而言并无显著作用。这个标准本身也是一场闹剧。在1984年的斯克兰诉华盛顿州（Strickland v.Washington）一案中，美国联邦法院正式确立了对于无效辩护的双重证明责任标准（Two-Prong Test）。该案中，被告人被控谋杀罪，他请求律师深入了解其犯罪背景并提供对其有利的材料，出示其品格相关的证据，对其进行精神病检查以确定其行为能力。但是他的律师拒绝了这些要求，没有使其获得有效的辩护。据此，被告人提出上诉，原因是在审判中没有得到应有的法律帮助，辩护是无效的。根据被告人提出的上诉，法院确立了无效辩护的认定标准。这个标准有两方面，第一是律师的辩护本身存在着缺陷与漏洞，第二是这个缺陷与漏洞给被追诉人带来了不利后果与损失。相较于之前的标准，1984年确立的标准逻辑更加清晰，对于法官而言也更好判断与把握。在此后的密苏里诉弗莱（Missouri v.Frye）与拉芙乐诉库柏（Lafler v.Cooper）案中，由于律师在审前给予了被追诉人错误的提醒与建议，导致被追诉人承担了不利的法律后果，无效辩护的范围扩大到审前程序中。

至此，无效辩护有了较为完整的标准体系。自律师接受代理至庭审的过程中，都应本着勤勉与认真的态度帮助当事人争取权益。无效辩护时间范围的扩展，是辩护权得到完善与实质保护的体现。

二、有效辩护制度的启示

有效辩护制度，就是以无效辩护的风险与后果告诫律师应在法律规定的范围内全力以赴，不可有滥竽充数、浑水摸鱼的想法和行为损害被代理人的权利，要积极履行告知、帮助等义务。就我国而言，有效辩护制度适用起来会存在一定的问题。

（一）证明责任与证明标准的问题

有效辩护与无效辩护是相对应的。若想鼓励与督促律师进行有效辩护，必先使其明白若不尽职导致辩护无效的法律后果。而如何证明，由谁证明，这一重任毫无疑问落在了被代理人肩上。在我国，审前羁押阶段，被追诉人只能依托律师与外界进行沟通，若律师消极懈怠，抑或是进行了损害被追诉人的行为，被追诉人由于羁押阶段很难收集证据。且此行为本身与律师对立，很难得到必要的协助，申请无效辩护成功的几率很低。

案件审理阶段，法官要自由裁量是否判定辩护无效。对相似的辩护、类似的失职行为，法官的裁判可能导致相反的结果。在我国司法队伍的专业素质有待提升的情况下，司法裁量权的扩大极易导致司法不公。

（二）律师的收费机制问题

有效辩护制度设计中，律师的内在驱动起着重要作用。对一些态度消极的律师，即使给予了充分的履职空间，律师也难真正积极主动地去履职。在美国，律师可以通过积极履职，提高声誉、增加案源，继而提升个人收入。

（三）律师的惩戒问题

刑事案件本身难度较大，高水平的刑事辩护律师匮乏。若引入无效辩护制度，在行业内部对律师进行惩戒，会一定程度上使得青年法律人才“不敢踏入刑事辩护界”或“跳出刑事辩护界”。事实上，我国刑事案件中，通过无效辩护制度规制律师行为，也可作为提高辩护质量的途径。

三、辩护有效化的路径

笔者认为，我国可以扬长避短，借鉴有效辩护与无效辩护制度的经验，进一步充实与完善辩护权。辩护的有效化，可以使辩护率的数量提升、辩护质量提高。

（一）提高刑事辩护率

第一，要提高刑事辩护率，就是提高刑事辩护律师的数量，吸引更多的青年人才加入到专业的刑事辩护队伍中。这就需要内外两方面的革新。在外部方面，改善律师的执业环境，给刑辩律师创造更多的“施展拳脚”空间，律师本身被法律赋予的权利应得到司法机关工作人员的支持与尊重。这就要求法律中确定的律师会见权等权利能够切实得以保障，不能将律师提出会见被代理人的时间推迟或无原因搁置，也不能在律师提出阅卷后，部门之间相互推诿不予配合。目前，我国《刑事诉讼法》修改时已经做出了明确规定。例如提前了委托律师的时间，明确提出在会见时不被监听，扩大了律师查阅、复制、摘抄权的范围等。这些修改减轻了律师的工作难度，具有突破性意义。但立法中未对违背律师各项权利的情况，做出追责规定，有待于进一步完善辩护权体系。

内部的激励机制方面，笔者认为应该改良刑辩律师的收费制度。现阶段国际通行的做法是由市场调节，辅之以必要的行业自律。［4］但我国目前更多是依赖行业标准，使刑辩律师的收入受到严格控制，律师的精力投入与个人所得不成正比，这显然会削弱律师履职的积极性。因此有必要调整固定的收费机制，加入市场因素，由律师与被代理人双方就收费达成一致意见。如果律师漫天要价，会面临无人委托的窘境，但如果被代理方主张的薪酬过低，也会无人愿意代理。此外，律师方若想提高薪酬，则需要有良好的专业素养与声誉，这都需要其尽职尽责工作来实现。因此，由市场主导的律师收费机制更能反映出委托双方的需求，脱离了死板的收费机制，无论是从事刑事辩护的积极性还是接收委托后的履职积极性，都会有进一步的提升。

第二，要加强法律援助体系建设。多数国家的刑事法律援助都面临着经费不足的问题，我国也是如此。这使得法律援助难以真正发挥“援助”的效果，无法吸引到足够多、足够优秀的法律人士进行刑事法律援助。有关部门应该想办法提高对法律援助工作者办案经费与补贴的投入。同时，加强宣传推广工作，鼓励支持更多的社会群体、个人为法律援助工作奉献力量，使集体与个人的社会捐助也成为法律援助经费的有益来源。此外，扩大法律援助工作者的主体范围。除社会律师、基层法律工作者之外，可以多吸纳实习律师、法学专业研究生或教师等进入法律援助队伍。目前律师仍为法律援助工作的主体，尽管具有专业性，但主体略显单一。有关部门应积极鼓励更多的已获得法律从业资格的群体加入法律援助队伍，提高法律援助率是提高辩护率的基础。

（二）提高刑事辩护的质量

第一，提高律师的辩护质量。在刑事辩护率提高的同时，刑事辩护的质量意味着辩护真正的有效化。对律师本身而言，职业素养的提高是提升辩护质量的关键。因此，要重视律师培训工作。培训的内容应更丰富，培训过后应设立一个适当的考核，考核不通过者继续进行培训。这样可以使得“培训”不再是一个走过场式的环节，实习律师们也会对此更加重视。在培训期间，对于实习律师的要求应更严格。例如广州市律师协会采取“刷脸”的方式对每个实习律师是否真正参加培训进行记录。此外，已经获得律师从业资格的律师也应定期接受培训，尤其是法规进行重大修改时。培训的内容应结合当前行业发展的实际情况，对不足与缺陷及时填补，鼓励律师积极进行反馈，以达到提高律师专业素养的目的。

第二，明确律师失职的惩戒措施也是鞭策律师提高辩护质量的重要方面。在立法中有必要明确规定如果律师出现不尽职、不履责，消极逃避应履行的职责时应有的行业内纪律处分。应建立全国律师信息库，即时更新律师信息与奖惩情况，以便在委托律师之前，对律师的基本信息和情况有基本的把握。对曾因懈怠工作受过处分的律师，这个记录不可消除。这样信息化、透明化的律师惩戒制度与监管制度将有益于律师对自身行为的约束，也有利于接受大众的监督，着力提高办案能力与积极性。

第三，健全辩护权相关的原则和制度。辩护权的有效化不仅靠其权利本身能否被行使，而在于其能否有效地被行使。因此，与辩护权息息相关的原则与制度也应加强与完善。首先，完善证人出庭制度。在庭审过程中，证人出庭作证与否关系到一方主张真实性的大小。对一些关键证据，如果证人不出庭作证，那么其可信度就会降低，纵使辩护律师再使出浑身解数，也难使整个辩护具有实质性。要将以出庭作证为原则、法定不出庭的情况为例外，加强对证人及亲属的保护，减少、消除证人出庭作证的顾虑，使得控辩双方的主张更具说服力。其次，要保障直接言辞原则的发挥。充分赋予律师、证人在法庭上发言的权利，法官或公诉人不得擅自打断，充分发挥辩护所应有的要义，通过言辞的交锋和证据的出示作为最终的裁判结果。这也有助于提高庭审现场的实质化，减少卷宗带来的先断影响。

第四，要保证法官独立进行审判。辩护的有效化必然带来庭审激烈程度的增加、对抗性的提高。这就要求法官保持中立，对任何一方不带有偏见，尤其是在律师辩护时不进行阻碍，同时也应正确的维持法庭秩序，使整个庭审有条不紊地进行。此外，由于控辩双方的交锋结果交由法官定夺，因此法官也需排斥外界的干扰与压力。法官不偏不倚地独立行使审判权也是律师辩护充分发挥作用的重要保障。

四、结论

有效辩护、无效辩护代表着对被追诉人权利保护的趋势和潮流。我国刑事辩护的有关理论和实践工作可进行认真的研究和探索，保护被追诉人的辩护权，让人民群众在每一个案件中都能感受到公平正义。

注释：

［1］［日］田口守一：《刑事诉讼法》，张凌等译，中国政法大学出版社2010年版，第170页。

［2］熊秋红：《有效辩护、无效辩护的国际标准和本土化思考》，载《中国刑事法杂志》2014年第6期。

［3］吴纪奎：《对抗式刑事诉讼改革与有效辩护》，载《中国刑事法杂志》2011年第5期。

［4］冀祥德：《刑事辩护准入制度与有效辩护及普遍辩护》，载《清华法学》2012年第4期。

*中国人民大学［100872］